Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 09АП-67325/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 июня 2019 г. N Ф05-3973/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 февраля 2019 г.

Дело N А40-120028/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей Н.И. Левченко, В.Р. Валиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2018 года

по делу N А40-120028/17, принятое судьей Шариной Ю.М.

по иску ПАО "МОЭСК"

к ДГИ г. Москвы

третье лицо: АО "Мосэнергосбыт"

о взыскании неосновательного обогащения, 1 081 502 рублей 44 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами

при участии в судебном заседании:

от истца: Романько И.А. (доверенность от 24.12.2018)

от ответчика: Хабаров Д.С. (доверенность от 29.11.2018)

от третьего лица: представитель не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭЛЕКТРОСЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ" ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием к ДЕПАРТАМЕНТУ ГОРОДСКОГО ИМУЩЕСТВА ГОРОДА МОСКВЫ о взыскании 15 810 907,37 руб. неосновательного обогащения, 1 081 502,04 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами.

К участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечено ПАО "Мосэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2017 года исковые требования удовлетворены, взыскано с Департамента городского имущества города Москвы за счет казны города Москвы в пользу Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" неосновательное обогащение в размере 15 810 907,37 руб. (пятнадцать миллионов восемьсот десять тысяч девятьсот семь рублей) 37 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 081 502,04 руб. (один миллион восемьдесят одна тысяча пятьсот два рубля) 04 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 107 462 руб. (сто семь тысяч четыреста шестьдесят два рубля).

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 11.01.2018 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2017 года оставлено без изменения.

Постановлением АС МО от 28.05.2018 года решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2017 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2018 г. года отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При этом, суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении суду следует исследовать следующие обстоятельства, которые, по мнению коллегии, могли иметь определенное значение для правильного разрешения заявленного иска по существу.

Так, ссылаясь на акт о неучтенном бездоговорном потреблении от 28 июля 2016 года за N 828/ЭА-ю, составленный представителем ПАО "МОЭСК" Самариной И.И., как на доказательство по делу (т.1, л.д.8-9, 68-69), в котором указан период потребления с 01.04.2015 по 28.07.2016 г.г., ни истец и ни арбитражный суд не указали вполне определенно о том, а где же непосредственно было осуществлено ответчиком бездоговорное потребление электроэнергии - в данном случае не указаны в нем и обжалуемых актах площадь и номер помещения, этаж здания, хотя характер спорных правоотношений предполагал указания таких обстоятельств, тем боле, что бремя доказывания настоящих требований лежит в силу закона на истце по делу.

Помимо этого, суд не выяснил причины не подписания названного акта инженером Орловой О.А. и не проверил ее полномочия на совершение этих действий, том числе не уточнил, почему акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 23 мая 2016 года был подписан лишь сотрудниками охраны спорного объекта Катыниным А.А. и Тихоновым В.В., а не сотрудниками ответчика, а также не выяснил у сторон по делу, а же что подразумевает указание в нем того обстоятельства, что в ходе проверки было, якобы, "визуально зафиксировано (указаны были в акте два счетчика и отражены показания в них, однако, почему-то не была указана предыдущая дата проверки показаний приборов) использование электрической энергии для электроприборов бытовых нужд и освещения помещений и мест общего пользования", однако, в нем по неизвестным причинам ничего не указано, а сотрудники какой именно организации или общества осуществляли такое визуальное использование электрической энергии (т.1, л.д. 68-69). И, наконец, суду следует уточнить действительную дату выявления истцом бездоговорного потребления - 21.10.2014 г., 23.05.2016 г. или же 28.07.2016 г., поскольку в обжалуемых актах почему-то утверждается, что такой датой является именно 21.10.2014 года.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований и решением от 31 октября 2018 года исковые требования оставил без удовлетворения.

Истец обжаловал решение суда первой инстанции в апелляционном порядке, ссылаясь при этом на следующее: суд безосновательно пришел к выводу о том, что истцом не представлены доказательства проведения проверки до даты составления Акта N 828/ЭА-ю от 28.07.20164, поскольку в материалы дела представлен Акт технической проверки от 23.05.2016 (т.1 л.д.68-69); безоснователен вывод суда о том, что акте не указано, в каких объектах осуществлялось потребление: этаж, номер помещения, площадь, в отношении которых проведена проверка и произведен расчет, что является нарушением составления акта, поскольку истцом была проведена проверка электросетевого хозяйства всех помещений, расположенных по адресу г.Москва, ул.Грузинская, 29;, ошибочен вывод суда о том, что присутствовавшая при составлении Акта Орлова О.А. не является сотрудником ответчика, поскольку полномочия Орловой подтверждены удостоверением, выданным Департаментом городского имущества (т.1 л.д.75-76), безоснователен вывод суда о том, что в материалы дела не представлены доказательства того, что Катыкин и Тихонов являются сотрудниками ответчика, суд ошибочно посчитал, что отсутствие даты предыдущей проверки в Акте является основанием для признания такого акта ненадлежащим доказательством.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца требования апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, представил альтернативный расчет суммы бездоговорного потребления и процентов исходя из даты выявления бездоговорного потребления согласно Акта технической проверки.

Представитель ответчика решение суда поддержал, какие-либо пояснения по существу доводов апелляционной жалобы в письменном виде не представил, устные пояснения также не дал, определение суда о необходимости представления выписки из ЕГРН в отношении здания по ул.Грузинской, 39 не исполнил.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд апелляционной инстанции не направило.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит основания для отмены решения суда на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец, обращаясь в суд с настоящим иском, указал, что 28.07.2016 г. был выявлен факт потребления ответчиком электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора электроснабжения в помещении административного здания по адресу: гор. Москва, ул. Малая Грузинская, д.39.

По факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии ОАО "МОЭСК" 28.07.2016 г. был составлен акт N 828/ЭА-ю о бездоговорном потреблении электрической энергии в период с 01.04.2015 по 28.07.2016 в объеме 2.558.239 кВт*ч на сумму 15.810.907 рублей 37 копеек (т.1, л.д. 8-10). Счет на оплату N 828/АЭ-ю от 28.07.2016, а также расчет объема и стоимости бездоговорного потребления электроэнергии к указанным актам были направлены истцом в адрес ответчика 02.08.2016, что подтверждается реестром с отметкой о получении. Поскольку ответчиком не было представлено доказательств оплаты бездоговорного потребления энергии в размере 15.810.907 рублей 37 копеек, истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований при новом рассмотрении дела с учетом указаний суда кассационной инстанции, сформулировал следующие выводы.

Акт о неучтенном потреблении N 828/ ЭА-ю. составлен 28.07.2016 г. при этом как период взыскания указан с 01.04.2015 по 28.07.2016. Доказательств проверки до 28.07.2016 г. не представлено.

В акте не указано, в каких объектах осуществлялось потребление: этаж, номер помещения, площадь, в отношении которых проведена проверка и произведен расчет, что является нарушением составления акта.

Суд также указал, что из материалов дела следует, что Орлова Олеся Александровна не является сотрудником ответчика, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доказательств участия представителя ответчика и направления акта ответчику в материалы дела не представлено. В нарушение п. 196 Основных положений также отсутствует информация о предыдущей контрольной проверке технического состояния объектов электросетевого хозяйства по вышеуказанному адресу.

Таким образом, Акт о неучтенном потреблении от 28.07.2016 года N 828/ ЭА-ю не является надлежащим доказательством факта безучетного потребления электрической энергии в указанный истцом период, а также составлен с нарушениями и не может быть признан надлежащим доказательством по делу. Так же из материалов дела следует, что истцом в адрес Департамента направлено уведомление от 29.07.2016 N 512/ЭУТ-р в котором требовал погашения задолженности. Письмом от 11.08.2016 N МЦН-2-1-66425/16 Департамент указал, что в нежилых помещениях, расположенных по указанному адресу, отсутствуют пользователи, потребление электроэнергии не производится, погашение предъявленной задолженности не представляется возможным. Также в ответе на 06.09.2016 N МЦН-2-1-73237/16 Департамент указал, на то, что часть помещений, расположенных по вышеуказанному адресу, находится в частной собственности, часть помещений находится в собственности города Москвы (в пользование не передана).

Таким образом, помещение принадлежит разным собственникам, конкретного адреса и площади помещения, принадлежащих ответчику в материалы дела не представлено. Кроме того, истцом так же не представлено доказательств того, что Орлова О.А. является представителем ответчика и была уполномочена подписывать акт. Пояснений, почему акт подписан Капытиным А.А. и Тихоновым В.В. не представлено, кроме того, в судебном заседании истец пояснил, что не знает, являются ли указанные лица сотрудниками.

Суд апелляционной инстанции, приходя к выводу о недоказанности факта бездоговорного потребления электрической энергии ответчиком, отмечает следующие обстоятельства.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Акт о неучтенном потреблении от 28.07.2016 года N 828/ ЭА-ю не является надлежащим доказательством бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии в спорный период в силу нижеследующего.

Согласно пункту 192 ОПФРР по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В соответствии с пунктом 193 ОПФРР в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться, в том числе: данные о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; а также объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта.

Как предусмотрено указанным пунктом 193 ОПФРР при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Указанные положения ОПФРР должны толковаться и применяться в совокупности.

Акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии составлен 28.07.2016 года. Из содержания материалов дела, (л.д.68т.1) следует, что в деле имеется Акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 23.05.2016, согласно которого в присутствии представителей ЧОП проведена проверка по адресу ул.Грузинская д.39, по результатам проверки объектов электросетевого хозяйства был установлен факт бездоговорного потребления электрической энергии по указанному адресу, в связи с чем ОАО "МОЭСК 13.06.2016 в 15.00 в отношении ответчика по адресу: г. Москва, ул. Садовническая, д. 20, стр. 1, оф. 201 будет осуществляться составление Акта о неучтенном потреблении электроэнергии в связи с выявлением факта бездоговорного потребления электрической энергии. Доказательства вручения указанного акта ответчику отсутствуют. Из Акта техничской проверки следует, что проверка проведена в отсутствие представителя ответчика. При проведении проверки участвовали сотрудники охраны Катыкин А.А. и Тихонов В.В. Сведения о составлении какого-либо иного акта проверки с участием представителя ответчика, являющегося первичным документом проверки, подтверждающим как сам факт проведения проверки, так и выявленные в ходе ее нарушения потребления электрической энергии, в деле отсутствуют, такой акт либо уведомление ответчика о предстоящей проверка факта потребления ответчиком электроэнергии на объекте по адресу ул.Грузинская, д.39 истцом в материалы дела не представлены. Акт о бездоговорном потреблении по своей сути должен быть направлен на фиксацию установленного во время проверки факта, а потому в силу пункта 192 ОПФРР должен составляться непосредственно в момент проверки.

Учитывая положения пункта 193 ОПФРР о присутствии при составлении акта потребителя, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, удостоверении его отказа присутствовать при составлении акта (как следует из Акта от 28.07.2016 представитель ответчика от подписания акта отказался) или отказа подписать акт незаинтересованными лицами, которые присутствовали при составлении акта, удостоверение отказа в подписании акта имеет свое правовое значение не в том, чтобы подтвердить, что через два с лишним месяца после проверки представитель ответчика отказался от подписания акта. Участие незаинтересованных лиц призвано удостоверить в случае отказа потребителя от участия в проверке и от подписания акта сам факт выявленного нарушения потребления электрической энергии, а также факт того, что представитель ответчика присутствовал при проверке, участвовал в ней, но отказался от подписания акта, либо отказался от участия в проверке. Истец же, искусственно разделив во времени два события (проверку на объекте и составление акта о бездоговорном потреблении), лишил акт о бездоговорном потреблении доказательственной силы подтверждения юридически значимого факта обнаружения нарушения потребления электроэнергии. Из акта от 28.07.2016 не следует и не может следовать, что незаинтересованные лица подтверждают сам факт обнаружения бездоговорного потребления в виде присоединения к сетям ПАО "МОЭСК, поскольку сама проверка проводилась два с лишним месяца назад (23.05.2016). Более того, в проведении проверки 23.05.2016 ответчик не участвовал и не извещался о предстоящей проверке, доказательств обратного истец не представил.

Кроме того, суд полагает необходимым отметить следующее.

Как следует из пояснений истца, представленных в суд первой инстанции при новом рассмотрении, (т.3 л.3-14) истец указал, что ранее до расторжения договора аренды нежилых помещений площадью 335 кв.м. (цоколь, пом.I комн.Б,1 этаж,пом.I, комн.А,2 этаж,пом.I,комн.1-5,5а,5б,5в,6-16,А, 3 этаж,пом.I комн.5-13,А) в указанном задании помещения находились в аренде у НИПИстатинформ Росстата, энергоснабжение которых осуществлялось по договору энергоснабжения N 41500364 от 30.11.2006 (приборы учета N 18733658 и N 17610457), который был расторгнут в марте 2015.

Между тем вопреки доводам истца, из Акта проверки не следует, что проверка была проведена в указанных помещениях и потребление электроэнергии было установлено именно в указанных или хотя бы в одном из указанных помещений.

Также истец ссылается, что приборы учета N 18733658 и N 17610457 указаны в договоре аренды, между тем истец, заявляя указанный довод, в материалы дела представил лишь первый лист договора аренды (т.3 л.д.14), в котором никакие приборы учета не указаны. Из акта следует, что приборы учета на момент проверки 23.05.2016 N 18733658 и N 17610457 имеют показания 17505 и 12129 соответственно. В то же время, истец утверждая, что в период после расторжения договора аренды ( март 2015) и до выявления факта бездоговорного потребления 23.05.2016 (согласно его альтернативного расчета, представленного в судебном заседании 04.02.2019) ответчик осуществлял бездоговорное потребление электроэнергии в объеме 2 210 107 кВтч на сумму 13 659 316 руб.84 коп. не доказал сам факт бездоговорного потребления электроэнергии в указанный период ответчиком, поскольку не представил показания приборов учета на дату расторжения договора энергоснабжения.

При таких обстоятельствах суд полагает, что истец в нарушение положений ст.65 АПК РФ прежде всего не доказал сам факт потребления электроэнергии ответчиком. Факт принадлежности спорных помещений ответчику при отсутствии самого факта потребления электроэнергии не может повлечь для ответчика такие негативные последствия как бездоговорное потребление электроэнергии.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что в отсутствие составленного в соответствии с требованиями Правил N 442 акта о бездоговорном потреблении иные приведенные истцом доводы не могут служить основанием для установления в отношении ответчика факта бездоговорного потребления в указанный им период.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены решения суда.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2018 года по делу N А40-120028/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

Н.И. Левченко В.Р. Валиев