Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 09АП-49402/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2019 г. N Ф05-20262/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 февраля 2019 г.

Дело N А40-8889/17

Резолютивная часть постановления объявлена "04" февраля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" февраля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комарова, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройтрансгаз-М"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2018 года

принятое судьей А.П. Стародуб (шифр судьи 116-76) по делу N А40-8889/17

по иску ОАО "Амурдорснаб"

к ООО "Стройтрансгаз-М"

о расторжении договора, взыскании денежных средств

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Ерохов Д.Ю. - дов. от 05.12.2018, Суверин А.Н. - дов. от 25.12.2018

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Амурдорснаб" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Стройтрансгаз-М" о расторжении договора от 17.03.2014 г. N 1309-02-СМР-СГТМ-005 и взыскании задолженности в размере 32 936 043,39 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2017 года в иске истцу отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.02.2018 года решение от 22 августа 2017 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 18 октября 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40- 8889/2017 отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом, отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что первая инстанция оставила без надлежащей проверки доводы истца о нарушении ответчиком условий договора от 17 марта 2014 года N 1309-02-СМР-СГТМ-005, а также о выполнении истцом работ на отыскиваемую им сумму, о частичной приемке этих работ ответчиком в предусмотренном договором порядке и сдаче ответчиком генподрядчику всех выполненных истцом работ по договору. Кроме того, первая инстанция оставила без надлежащей проверки довод истца о передаче ответчиком результата выполненных истцом работ генеральному подрядчику и не дала оценки представленным истцом в подтверждение этого довода доказательствам. Кроме того, в нарушение требований ст. 8, 9, ч. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонила ходатайство истца об истребовании доказательств выполнения работ им работ и сдачи результата работ ответчику.

Решением суда от 24.07.2018 г. расторгнут Договор субподряда N 1309-02-СМР-СГТМ-005 от 17.03.2014 года между ООО "Стройтрансгаз-М" и ОАО "Амурдорснаб" с 10.08.2016 года.

Взысканы с ООО "Стройтрансгаз-М" в пользу ОАО "Амурдорснаб" задолженность в размере 32 936 043 рублей 39 копеек.

Взысканы с ООО "Стройтрансгаз-М" в доход бюджета РФ расходы по госпошлине 193 650 рублей.

ООО "Стройтрансгаз-М", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истцом ненадлежащим образом исполнялись обязательства по договору, ответчик привлек для завершения работ другую организацию.

Также заявитель жалобы указывает на то, что работы на сумму 19 389 730,51 руб. истцом в установленном договором порядке ответчику не передавались и последним не принимались.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом не передана исполнительная документация.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что часть спорных работ не предусмотрена договором.

Также заявитель жалобы указывает на то, что указанные в спорных актах КС-2 работы и их стоимость составлены истцом без учета государственной экспертизы документов и условий договора.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что ответчик возвратил истцу акты КС-2 с указанием недостатков, подлежащих устранению.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, в иске отказать.

В судебном заседании апелляционного суда истец доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей ответчика, проверив доводы жалобы, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО "Стройтрансгаз-М" и ОАО "Амурдорснаб" был заключен Договора субподряда N 1309-02-СМР-СГТМ-005 от 17.03.2014 г.

В соответствии с Договором субподряда от 17.03.2014 г. N 1309-02-СМР-СГТМ005 на выполнение работ для федеральных государственных нужд Космодром "Восточный". Строительство комплекса измерительных средств (КИСО) площадка 9. Амурская обл., Свободненский район, ЗАТО Углегорск (далее - Договор субподряда), Истец - Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству Объекта в соответствии с Проектной и Рабочей документацией и Приложением N3 - Перечнем действующей документации (чертежей) по объекту, в объеме, указанном в Приложении N 4 - Состав и объем работ, в сроки согласно Приложению N 1 - График производства работ, а Ответчик - Подрядчик обязуется принять результат Работ и уплатить Субподрядчику обусловленную Договором цену.

Пунктом 5.1 договора предусмотрены сроки выполнения всего объема работ с 15.04.2014 г. по 20.09.2014. Промежуточные сроки (сроки выполнения отдельных этапов работ) согласованы в Приложении 1 к договору (график производства работ).

Пунктом 17.3. договора предусмотрена ответственность субподрядчика за нарушение промежуточных и итоговых сроков окончания работ, предусмотренных договором в виде оплаты неустойки в размере 0,01% от цены договора за каждый день действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

В рамках судебного разбирательства истцом заявлена ко взысканию с ООО "Стройтрансгаз-М" задолженность за выполненные по договору субподряда N 1309-02- СМР-СТГМ-005 от 17.03.2014 года работы на общую сумму 32 936 043,39 рублей, из которых:

1.1 Работы в общем размере 13 546 312, 88 руб. принятые ответчиком, но не оплаченные, в т.ч.:

N п/п	N сметы	N КС2 номер и дата	Наименование объекта и выполненных работ	Стоимость выполненных работ по КС-2 с НДС
1	9 ВР	N 1 от 13.04.2016	Временная дорога к ВЖПС и КСИСО. Земляные работы.	2 538 788,37
2	05-02-01	N 2 от 01.06.2016	Автомобильная дорога к измерительному пункту. Земляные работы. Устройство уступов в основании насыпи.	675 284,56
3	05-02-03	N 3 от 01.06.2016	Автомобильная дорога к измерительному пункту. Дорожная одежда. Подстилающий слой, щебеночное основание С4.	6 420 954,64
4	05-02-17	N 4 от 25.04.2016	Автомобильная дорога к юстировочной вышке. Земляные работы. Планировка земляного полотна насыпей, выемок.	1 415 856,79
5	05-02-06	N 5 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к площадке КСИСО. Водопропускные трубы. МГТ диам.1,5-м ПК 4+74. Засыпка трубы.	150 279,75
6	05-02-09	N 6 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к площадке КСИСО. Водопропускные трубы. МГТ диам.1,5-м ПК 11+10. Каменная наброска.	185 408,64
7	05-02-07	N 7 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к площадке КСИСО. Водопропускные трубы. МГТ диам.1,5-м ПК 6+30. Каменная наброска.	59 051,96
8	05-02-18	N 8 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к юстировочной вышке. Дорожная одежда. Подстилающий слой, нижний слой основания из С4.	2 045 962,29
9	07-03-01	N 9 от 25.07.2016	Малые архитектурные формы.	54 725,87
		ИТОГО по п.п. 1-9		13 546 312,88

Судом первой инстанции установлено, что кроме подписанных между истцом и ответчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, выполнение работ и их ценность для ООО "СТГМ" (в дальнейшем пересданы Генподрядчику) подтверждается также:

- исполнительной документацией, актами освидетельствования скрытых работ N 3 от 10.05.2014 года, N 5 от 22.05.2014 года, N 11/4 от 18.04.2016 года, N 16 от 29.06.2015 года, N 17 от 10.08.2015 года, N 10/1 от 10.05.2014 года, N 10/4 от 18.04.2015 года, N 10/7 от 18.04.2016 года, N 14/1 от 18.04.2016 года, N 11 от 30.07.2014 года, N 6 и N 7 от 15.07.2014 года, N 15 от 23.07.2015 года, N 16 от 31.07.2015 года, N 12 и N 14/1 от 18.04.2016 г.;

- актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанными Генподрядчиком - ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России", с объемами, выполненными ОАО "Амурдорснаб" N 80/09 от 25.02.2016 г.: N 172/115-2-1 от 25.04.2016 года, N 174/11 4.74 от 25.04.2016 года, N 187/11/5-2-17 от 25.04.2016 года, N 219/04/5-2-9 от 25.06.2016 года, N 217/04/5-2-7 от 25.06.2016 года, N 118/11/5-2-18 от 25.04.2016 года, N 282/05/7-3-1 от 25.06.2016 г.;

- общим журналом работ "Автомобильная дорога к юстировочной вышке (шифр: 860/9-АД2). Автомобильные дороги. Водопропускные трубы под автомобильной дорогой к юстировочной вышке: МГТ-КПО+40 (шифр: 860/9-АД. ИС1)", и Общим журналом работ ""Автомобильная дорога к комплексу измерительных средств. (шифр: 860/9-АД 1.2) Автомобильная дорога к площадке N 4 (шифр: 860/9-АД 1.2). Автомобильная дорога на Б. Ивер (шифр: 860/9-АД 1.2). Автомобильные дороги. Водопропускные трубы под автомобильной дорогой к площадке КСИСО: МГТ-ПК 4+74, МГТ-ПК6+30, МГТ-КП8+40, МГТ-11+10. Водопропускная труба под автомобильной дорогой к площадке N 4: МГТ-ПК2+40 (шифр:860/9-АД ИС1)". (приобщаем к материалам настоящего дела).

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что выполненные, но не принятые и не оплаченные ООО "СТГМ" работы составили сумму 19 389 730,51 рублей:

N п/п	N сметы	N КС2 номер и дата	Наименование объекта и выполненных работ	Стоимость выполненных работ по КС2 с НДС
1	05-02-18	N 1 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к юстировочной вышке. Дорожная одежда. (Lдор.=845 м). Устройство верхнего слоя щебеночного основания из С1.	183 991,18
2	05-02-17	N 1 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к юстировочной вышке. Земляные работы. (Lдор.=845 м). Устройство присыпных обочин из С4.	358 632,07
3	05-02-01	N 1 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к измерительному пункту. Земляные работы. Устройство присыпных обочин из щебеночной смеси С4.	569 531,57
4	05-02-07	N 2 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к площадке КСИСО. Водопропускные трубы. МГТ диам.1,5-м ПК 6+30. Укрепительные работы.	36 111,43
5	05-02-06	N 4 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к площадке КСИСО. Водопропускные трубы. МГТ диам.1,5-м ПК 4+74. Каменная наброска. Укрепительные работы.	49 203, 40
6	05-02-09	N 3 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к площадке КСИСО. Автомобильные трубы. МГТ диам. 1,5-м ПК 11+10. Укрепительные работы.	36 946,81
7	05-02-20	N 5 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к площадке КСИСО. Водопропускные трубы. МГТ диам.1,5-м ПК0+40. Укрепительные работы.	54 758,14
8	05-02-08	N 7 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к площадке КСИСО. Водопропускные трубы. МГТ диам.1,5-м ПК8+40. Укрепительные работы. Каменная наброска.	49 596,17
9	05-02-01	N 1 от 25.05.2015	Автомобильная дорога к измерительному пункту. Земляные работы.	4 471 422,80
10	9ВР	N 1 от 25.07.2016	Стоимость песка.	2 944 678,19
11	6Вр	N 1 от 25.07.2016	Рекультивация временной дороги к КСИСО. Земляные работы.	3 121 260,62
12	05-02-21	N 2 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к Площадке N 4. Земляные работы. (Lдор.=254,74 м)	5 172 110,93
13	05-02-22	N 1 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к Площадке N 4. Дорожная одежда. (Lдор.=254,74 м)	1 344 325,33
14	05-02-24	N 1 от 25.07.2016	Автомобильная дорога к Площадке N 4. МГТ диам. 1,5-м ПК 2+40 (L=26.34 м)	86 366,02
15	08-01-01	N 1 от 25.07.2016	Технологические проезды к автомобильной дороге к КСИСО. (Б.Ивер). Земляные работы.	828 221,59
16	08-01-01	N 2 от 25.07.2016	Технологические проезды к автомобильной дороге к КСИСО. (Б.Ивер). Дорожная одежда.	82 574,26
		ИТОГО по п.п. 1-16		19 389 730,51

Как указал суд в решении, несмотря на отказ ответчика в подписании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ к ним по форме КС-3, выполнение вышеуказанных работ и их ценность для ООО "СТГМ" (в дальнейшем пересданы) подтверждается:

- исполнительной документацией и актами освидетельствования скрытых работ N 15 от 23.07.2015 года, N 16 от 31.07.2015 года, N 12 от 26.07.2015 года, N 12 от 18.07.2015 года, N 13 от 26.07.2015 года, N 13 от 02.08.2015 года, N 14 от 10.08.2015 года, N 10 от 12.07.2015 года, N 11 от 20.07.2015 года, N б/н от 27.07.2015 года, N б/н от 04.08.2015 года, N 11 от 06.08.2015 года, N 17/1 от 18.04.2016 года, N 3 от 10.05.2014 года, N 5 от 22.05.2014 года, N 1 от 11.06.2014 года, N 2 от 13.06.2014 года, N 11 от 02.08.2015 года, N 12 от 08.08.2015 года, N 1 от 03.08.2014 года, N 2 от 04.08.2014 года, N 3 от 05.08.2014 года;

- актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанные Генподрядчиком - ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России" с объемами выполненными ОАО "Амурдорснаб" N 217/11/5-2-7 от 23.12.2016 года, N 216/10/5-2-6 от 07.11.2016 года, N 218/10/5-2-8 от 26.07.2015 года, N 80/09 от 25.02.2016 года, N 79/9 от 07.11.2016 года, N 191/11/5-2-22 от 07.11.2016 года, N 78/9 от 07.11.2016 г. (приобщаем к материалам настоящего дела);

- общим журналом работ "Автомобильная дорога к юстировочной вышке (шифр: 860/9-АД2). Автомобильные дороги. Водопропускные трубы под автомобильной дорогой к юстировочной вышке: МГТ-КПО+40 (шифр: 860/9-АД. ИС1)", и Общим журналом работ ""Автомобильная дорога к комплексу измерительных средств. (шифр: 860/9-АД 1.2) Автомобильная дорога к площадке N 4 (шифр: 860/9-АД 1.2). Автомобильная дорога на Б. Ивер (шифр: 860/9-АД 1.2). Автомобильные дороги. Водопропускные трубы под автомобильной дорогой к площадке КСИСО: МГТ-ПК 4+74, МГТ-ПК6+30, МГТ-КП8+40, МГТ-11+10. Водопропускная труба под автомобильной дорогой к площадке N 4: МГТ-ПК2+40 (шифр: 860/9-АД ИС1)" (приобщаем к материалам настоящего дела).

Как указал суд в решении, в исполнительной документации, актах скрытых работ, журналах общих работ прямо указано о выполнении с надлежащим качеством поименованных в них работ ОАО "Амурдорснаб" (документы либо подписаны с участием должностных лиц ОАО "Амурдорснаб" либо про их участие прямо указано).

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанные между Генподрядчиком (ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России") и ответчиком (Подрядчиком-ООО "СТГМ), свидетельствуют о ценности для ООО "СТГМ" работ, выполненных ОАО "Амурдорснаб", но не принятых и не оплаченных ответчиком.

О потребительской ценности результата работ свидетельствует также и то обстоятельство, что общеизвестным фактом является окончание всего комплекса работ и ввод в эксплуатацию Космодрома "Восточный", в т.ч. площадки N 9, в т.ч. всех автомобильных дорог и площадок. Согласно материалам дела (стр. 6 положительного заключения экспертизы, т. 3 л.д. 109). Заказчиком работ является Федеральное космическое агентство (Роскосмос), очевидно имеющего потребительский интерес федерального государственного значения (ценность) к результатам работ на Космодроме "Восточный".

Предоставленная исполнительная документация, акты скрытых работ, акты по форме КС-2 между ООО "СТГМ" и ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России", общие журналы работ были получены истцом из материалов обособленного спора по заявлению ООО "СТГМ" о включении в реестр требований кредиторов ОАО "Амурдорснаб" (дело N А04-939/2017), после неоднократных запросов и истребования судом указанных документов у ООО "СТГМ" и ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России". Суд первой инстанции посчитал, что указанные организации, фактически злоупотребив своими процессуальными правами и обязанностями длительное время бездействовали, значительно затянув по времени предоставление первичных документов, подтверждающих как выполнение работ ОАО "Амурдорснаб" и вовлечение в них материала субподрядчика (песка), так и их потребительскую ценность для всех участников подрядных отношений по спорному объекту.

Суд первой инстанции посчитал необоснованными доводы ответчика о не подписании истцом очередного четвертого дополнительного соглашения.

Является необоснованной ссылка ответчика о неисполнении истцом обязанности подписать очередное четвертое дополнительное соглашение, врученное представителю истца 16.01.2017 г., в день подачи иска по настоящему делу, после выполнения всех работ.

Действительно, в соответствии с п. 3.1 договора субподряда от 17.03.2014 г. Субподрядчик был согласен с тем, что состав, виды и стоимость подлежат уточнению Сторонами после получения Проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Как указал суд в решении, само по себе наличие указанного условия в договоре не предполагает права ответчика в одностороннем порядке изменять цену договора, формально ссылаясь на положительное заключение экспертизы, а фактически ему не соответствующее. Соответственно, указанное условие не предполагает обязанности у истца подписать доп. соглашения не соответствующего положительному заключению экспертизы.

Положительное заключение государственной экспертизы на проектную документацию утверждено ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА РОССИИ" 18.04.2014 г. (т. 3 л.д. 104), после которого истец и ответчик трижды подписывали дополнительные соглашения - N 1 от 14.08.2014 г., N 2 от 18.08.2014 г., N 3 от 10.12.2014 г.

Проектная документация подвергалась государственной экспертизе лишь однажды, новая сметная документация, направленная ответчиком в адрес истца письмом от 27.09.2016 г., от 19.03.2017 г., как указал суд в решении, не соответствует положительному заключению государственной экспертизы от 18.04.2014 г.

Корреспонденция, отправленная ответчиком в адрес истца на следующий день после подачи иска по настоящему делу (17.01.2017 г. - опись вложения в ценное письмо), а также через 2 месяца после подачи иска по настоящему делу (20.03.2017 г.) в виде дополнительного соглашения N 4 от 27.10.16 г. с Приложением N 1 "Сводная ведомость сметной стоимости", Приложение N 2 справки о стоимости выполненных работ и затрат, расчет договорной цены, сводная ведомость остатков по выполнению подрядных работ также, как указал су в решении, не основана на положительном заключении государственной экспертизе от 18.04.2014 г.

По мнению суда первой инстанции, фактически ответчик формально сославшись на заключение экспертизы, не меняя объем и виды фактически выполненных работ уменьшил общую цену договора более чем на 20 млн. руб. за счет уменьшения в одностороннем порядке стоимости песка (материал истца, используемый при строительстве дорог) с 36,96 руб. за 1 м.куб. на 21,01 руб.

Согласно п. 2.3 положительного заключения государственной экспертизы (т. 3 л.д. 113) локальные сметные расчеты выполнены в сметно-нормативной базе ценообразования в строительстве 2001 года (на 01.01.2000), по сборникам федеральных единичных расценок (ФЕР-2001, ФЕРм-2001, ФЕРп-2001), сборникам сметных цен на материалы, изделия и конструкции (ФССЦ-2001) в редакции 2009 года.

Стоимость материалов в виде песка определялась сторонами сообразно условиям положительного заключения государственной экспертизы сборникам сметных цен на материалы, изделия и конструкции (ФССЦ-2001) в редакции 2009 года и составила в итоге 36,96 руб. за 1 м.куб., но через дополнительное соглашение N 4 не подписание которого субподрядчиком положено в основу судебных актов для отказа в исковых требованиях, в одностороннем порядке снижена до 21,01 руб. за 1 м.куб.

В материалы дела истцом представлена переписка с обоснованием причин не подписания дополнительного соглашения N 4 (письмо от 25.08.2016 г. N 320, письмо N 63 от 22.02.2017 г., N 67 от 23.03.2017 г., позиция по встречному исковому заявлению и т.д.).

Как указал суд в решении, заслуживает внимание правовая позиция Арбитражного суда Московского округа, изложенная в постановлении от 12.12.2016 г. по делу N А40-218799/2015 с участием тех же лиц, где предметом спора также являлся тот же самый договор субподряда от 17.03.2014 г., согласно которой, для правильного разрешения спора судам надлежало установить стоимость работ согласно сметы, получившей в составе проектной документации положительное заключение государственной экспертизы, и установить причины незаключения дополнительного соглашения сторонами по вопросам определения объема, состава и стоимости работ после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, принимая во внимание, что заключение такого дополнительного соглашения является обязанностью сторон (абз. 8 стр. 6, абз. 1 стр. 7 постановления суда).

Кроме того, в соответствии с условиями договора субподряда расчеты ответчик обязан производить помесячно, а не после окончания всех работ на объекте (п.п. 4.8, 4.10 договора).

Суд первой инстанции посчитал необоснованным довод ответчика об оставлении истцом площадки производства работ, на основании составленного в одностороннем порядке акта от 07.07.2015 г., сделанный лишь на основании составленного в одностороннем порядке акта.

Так, ответчиком составлен в одностороннем порядке акт от 07.07.2015 г., в тоже время согласно исполнительной документации (том N N 6-8), а также вновь представленных доказательств, в т.ч. общих журналов работ, производство работ ОАО "Амурдорснаб" осуществлялось и после 07.07.2015 г., а письмом от 14.06.2016 г. субподрядчик приглашал ответчика для сдачи результата работ.

В письме ответчика от 17.08.2016 г. N 2568-08, отправленном в ответ на предложение истца о расторжении договора (письмо от 10.08.2016 г.) также нет какого-либо упоминания об оставлении субподрядчиком объекта.

Как указал суд в решении, ООО "СТГМ" в нарушение условий договора, не была передана Субподрядчику, до начала производства строительно-монтажных работ, необходимая для строительства Объекта документация (Проектная документация, прошедшая государственную экспертизу, Рабочая документация (со штампом "В производство работ"), журнал производства работ, разрешение на строительство Объекта, геодезическая разбивочная основа с закрепленными на местности знаками этой основы, порубочный билет (в случае необходимости); технические условия на временные присоединения, в соответствие с ПОС).

Лишь 30.06.2014 года в электронном виде на электронную почту Субподрядчика была направлена рабочая документация (том 25.3 книга 1) со штампом "К производству работ", без которой ранее невозможно было начать выполнять работы.

При этом начало работ, согласно Договору, было установлено 15.04.2014 г., то есть Подрядчик как минимум на два с половиной месяца нарушил обязанность по передаче надлежащей документации для производства работ. При этом, согласно графика производства работ, первый объект: "Автомобильная дорога. Водопропускные трубы" должен был быть сдан 06.07.2014 г., т.е. через 6 дней после получения рабочей документации, а приступить к нему необходимо было еще 24.04.2014 г. Отдельные элементы данного объекта вообще должны были быть сданы в мае-июне 2014 г.

Письмом ОАО "Амурдорснаб" N 150 от 09.08.2014 г. (вх. N 637 от 09.08.2014 г.) указало о том, что в связи с начавшимися в августе месяце работами по прокладке подземных сетей КСИСО, происходит частичное разрушение земляного полотна и искусственных сооружений по строящейся дороге к КСИСО. В письме ОАО "Амурдорснаб" указывало, что ранее в устной форме об этом также сообщалось, но факты разрушения продолжают иметь место. В письме сообщено о приостановке работ по устройству земляного полотна и искусственных сооружений автодороги "Подъезд КСИСО" на срок до окончания работ по прокладке сетей (прилагаем к настоящим дополнениям).

Письмом ОАО "Амурдорснаб" N 36 от 25.09.2014 г. (вх. N 939 от 25.09.2014 г.) указало о том, что в связи с тем, что в июле-августе отсутствовало финансирование, у ОАО "Амурдорснаб" нет средств на приобретение ГСМ и выплату заработной платы работникам, в связи с чем с 27 сентября 2014 г. приостанавливаются работы на автомобильной дороге к комплексу измерительных средств (КСИСО) площадка N 9 и автомобильной дороге к юстивировочной вышке (прилагаем к настоящим дополнениям).

Письмом ОАО "Амурдорснаб" N 28/01-03 от 28.01.2015 г. (вх. N 26 от 28.01.2015 г.) указало о том, что необходимо закупить строительные материалы, согласно разделительным ведомостям, а в отсутствие финансирования (оплаты по договору за выполненные работы) этого сделать не возможно, в письме было предложено ООО "СТГМ" внести корректировки в разделительную ведомость, поставку песка оставить за ОАО "Амурдорснаб", остальной материал предоставить самостоятельно (прилагаем к настоящим дополнениям).

Письмом ОАО "Амурдорснаб" N 210 от 18.05.2015 г. указало о том, что в 2014 году по графику производства работ следовало выполнить благоустройство территории площадки КСИСО, а поскольку ООО "СТГМ" вопреки условиям договора, так и не передало площадку под выполнение вышеуказанных работ, будет иметь место срыв графика 2015 года. В письме содержалась просьба передать площадку в срок до 20.05.2015 г. (т. 1 л.д. 51).

Письмом истца в адрес ответчика N 321 от 14.06.2016 г. (входящий штамп ответчика от 14.06.2016 г.) ответчик был приглашен на приемку результата работ на 17.06.2016 г. на 10 час:00 мин.

Однако, на приемку работ в назначенное время, ответчик никого не направил, что нашло отражение в письме истца в адрес ответчика N 322 от 24.06.2016 г. (входящий штамп ответчика от 25.06.2016 г.) о результатах приемки работ в отсутствие представителей ответчика.

На основании п. 4.11 договора, с учетом всех его дополнений, соглашений сумма оплаты за выполненные работы уменьшается на сумму 5% от цены выполненных работ (Гарантийное удержание) с даты начала Работ и оплачивается Подрядчиком в течении 30 банковских дней с момента утверждения Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) или с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Как указал суд в решении, по данному договору приняты (без учета спорных работ) строительно-монтажные работы по объекту "Космодром "Восточный", строительство Комплекса измерительных средств (КСИСО) на общую сумму 105 312 126,63 рубля, в том числе ООО "СТГМ" было удержано 5 265 606,33 рубля.

Также суд указал, что ОАО "Амурдорснаб" выполнило принятые обязательства по договору N 1309-02-СМР-СТГМ-005 от 17.03.2014 г., ООО "СТГМ" приняло работы на общую сумму 105 312 126,63 руб., уплатив их за минусом 5 265 606,33 руб. гарантийного удержания, что подтверждают подписанные акты и справки (формы N КС-2, КС-3), выставленные счета на оплату работ за минусом гарантийного удержания (копии документов прилагаем).

Гарантийный срок не истек (согласно п. 4.12 - 5 лет + 30 дней от акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией), однако 31 июля 2017 г. ООО "СТГМ" принимает решение о ликвидации, о чем в ЕГРЮЛ 08.08.2017 г. вносится соответствующая регистрационная запись.

Гарантийное удержание при этом не возвращается.

В связи с тем, что ООО "СТГМ" в настоящее время находится в стадии ликвидации, ОАО "Амурдорснаб" 14.12.2017 г. направило письмо от 11.12.2017 г. о возврате гарантийного удержания, в т.ч. по договору N 1309-02-СМР-СТГМ-005 от 17.03.2014 г в размере 5 265 606,33 руб.

Однако, до настоящего времени возврат гарантийного удержания не произведен.

Согласно правовой позиции, сформулированной в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений 9 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации": "Положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).".

Как указал суд в решении, действия ответчика явно отклоняются от добросовестного поведения:

1. направление дополнительного соглашения N 4, "новой" сметной документации (не соответствующей результатам гос. экспертизы):

- спустя 3 года после получения положительного заключения государственной экспертизы,

- после подачи иска по настоящему делу, а также спустя 2 месяца после подачи иска,

- после фактического выполнения работ и пересдачи его Генподрядчику (в настоящее время Космодром "Восточный", в т.ч. площадка N 9 введен в эксплуатацию).

2. уклонения от приемки результата работ по уведомлению субподрядчика с указанием даты и времени

3. Искусственное создание дополнительных, незаконных условий для не оплаты задолженности перед своими контрагентами, в т.ч. ОАО "Амурдорснаб" путем принятия решения о ликвидации непосредственно после оглашения судом первой инстанции резолютивной части решения суда по настоящему спору. Так, согласно сообщению, опубликованному в Вестнике государственной регистрации (часть 1 N 33(647) от 23.08.2017 г.) решение о ликвидации принято ответчиком на внеочередном общем собрании участников 31.07.2017 г. Согласно данным ЕГРЮЛ, 08.08.2017 г. уже внесена запись за N 9177747804159 о принятии ответчиком решения о ликвидации.

Судом перовой инстанции установлено, что Субподрядчик выполнял работы, направлял на приемку исполнительную документацию и КС-2, КС-3 на подпись с сопроводительными письмами, однако часть работ принята, но не оплачена, а часть работ не принята и не оплачена без предоставления истцу мотивированного отказа в приемке и оплате выполненных работ.

Ответчик подписал КС-2 на следующие работы, однако текущими датами, а не с момента их фактического выполнения и не оплатил до сих пор данные работы.

Приемка части работ текущими датами подтверждается вышеуказанными доказательствами.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с общими положениями об обязательствах (ст. 307 - 310 ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом и необоснованный односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Как указал суд в решении, ответчик не представил доказательств оплаты долга за выполненные работы, в связи с чем, исковые требования о взыскании задолженности в сумме 32 936 043 рублей 39 коп., признаются обоснованными, документально подтвержденными и подлежащими удовлетворению.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Как указал суд в решении, ответчик своевременно приемку и оплату произведенных истцом работ не произвел, что является существенным нарушением условий договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование о расторжении договора N 1309-02-СМР-СГТМ-005 от 17.03.2014 года также подлежит удовлетворению.

Однако апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании задолженности в заявленном размере, в связи со следующим.

В соответствии с Договором субподряда от 17.03.2014 г. N 1309-02-СМР-СГТМ-005 на выполнение работ для федеральных государственных нужд Космодром "Восточный". Строительство комплекса измерительных средств (КИСО) площадка 9. Амурская обл., Свободнексхий район, ЗАТО Углегорск, Истец - Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству Объекта в соответствии с Проектной и Рабочей документацией и Приложением N 3 - Перечнем действующей документации (чертежей) по объекту, в объеме, указанном в Приложении N 4 Состав объем работ, в сроки согласно Приложению N 1 - График производства работ, а Ответчик - Подрядчик обязуется принять результат Работ и уплатить Субподрядчику обусловленную Договором цену (п. 2.1.).

Пунктом 5.1. Договора определены сроки выполнения Работ: Начало Работ: 21 июля 2014 г.; Окончание Работ: 25 мая 2015 г.

Сроки выполнения отдельных видов работ определены Графиком производства работ - Приложением N 1 к Договору, в редакции Дополнительного соглашения от 10.12.2014 г. N 2.

Как указал ответчик, и это не опровергнуто истцом, последний неоднократно нарушал сроки выполнения работ, предусмотренные Графиком производства работ, не предоставлял акты сдачи-приемки работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, исполнительную документацию, допускал недостатки в работе, и к окончанию срока выполнения работ не закончил и не передал ответчику - Подрядчику результат работ, а также не представил отчеты о расходе материалов на сумму 44 107 920,02 руб., полученные на давальческой основе, за которые Субподрядчик не отчитался, не оплатил их стоимость, без чего работы по Договору не могут быть приняты и не подлежат отплате. Спор по давальческим материалам по Делу N А04-939/2017 находится на рассмотрении арбитражного суда, в рамках которого назначена повторная судебная экспертиза.

Кроме того, как указал ответчик, истец, без предупреждения, в одностороннем порядке, прекратил выполнять работы по Договору и покинул Объект, о чем по данному факту 07.07.2015 г. ответчиком - Подрядчиком и Генеральным подрядчиком - ФГУП "Спецстройтехнологии при Спецстрое России" был составлен Акт об отсутствии Субподрядчика на строительной площадке с отражением состояния и объемов работ в Приложении N 1 "Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства", который имеется в материалах Дела.

На 16.07.2015 г. истцом не были выполнены либо были выполнены не в полном объеме следующие работы: - Строительство автомобильной дороги к комплексу измерительных средств, срок завершения работ по Графику производства работ 16.09.2014 г., просрочка составляет 302 дня; - Строительство автомобильной дороги. Водоодводные трубы, срок завершения работ по Графику производства работ 06.07.2014 г., просрочка составляет 374 дня; - Строительство автомобильной дороги к Юстировочной вышке, срок завершения работ по Графику производства работ 20.09.2014 г., просрочка составляет 298 дней; - Строительство временной автомобильной дороги к Юстировочной вышке, срок завершения работ по Графику производства работ 30.07.2014 г., просрочка составляет 350 дней; - Строительство временной автомобильной дороги к площадке КСИСО, срок завершения работ по Графику производства работ 30.07.2014 г., просрочка составляет 350 дней. - Строительство вахтового городка, срок завершения работ по Графику производства работ 30.07.2014 г., просрочка составляет 350 дней.

В материалы Дела ответчиком - Подрядчиком представлена Справка о состоянии расчетов с АО "Амурдорснаб", которая подтверждает невыполнение вышеуказанных работ по Договору с приложением Актов КС-2 и Справок КС-3, подписанных сторонами.

Письмом от 21.09.2015 г. N 02-СТП/БИН-6462 ООО "Стройтрансгаз-М" потребовало от истца - Субподрядчика завершить работы, а также устранить недостатки в работах.

Поскольку истец данное требование не выполнил, ООО "Стройтрансгаз-М" привлекло для завершения работ на Объекте ФГУП "ГУССС "Дальспецстрой" при Спецстрое России, которое выполнило незавершенные истцом работы и передало их Ответчику на общую сумму 15 996 470,58 (Пятнадцать миллионов девятьсот девяносто шесть тысяч четыреста семьдесят) рублей 58 копеек, что подтверждается Дополнительным соглашением N 1 от 12.10.2015 г. к Договору субподряда N 4-40-15 от 18.08.2015 г. с Приложениями, а также подписанными сторонами первичными документами по выполненным работам: Справкой КС-3 от 25.09.2015 г. N 1, Реестром актов выполненных работ за август 2015 г., Отчетами о расходе основных материалов, Актами КС-2 от 31.08.2015 г. N 1 и N 2, Справкой КС-3 от 15.06.2016 г. N 4, Реестром выполненных работ за июнь 2016 г., актом КС-2 от 15.06.2016 г. N 3, Справкой КС-3 от 03.10.2016 г. N 6, Счет-фактурой N 428/72 от 03.10.2016 г., Счетом на оплату N 98 от 17.10.2016 г., Актом N 5 от 03.10.2016 г. о выполнении СМР Космодром Автомобильная дорога к комплексу измерительных средств, копии которых были представлены ответчиком в материалы дела.

Условия Договора позволяют ответчику, в случае невыполнения либо ненадлежащего выполнения работ истцом, выполнить работы своим силами либо путем привлечения третьих лиц, за счет истца.

Работы по Договору производились истцом - Субподрядчиком для государственных нужд, а их оплата производится за счет бюджетных ассигнований, полученных на строительство Объекта.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Президиум ВАС РФ в пункте 8 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Информационное письмо от 24.01.2000 г. N 51) разъяснил, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В нарушение ст.ст. 746, 753 ГК РФ и условий Договора суд первой инстанции взыскал с ответчика (Подрядчика) в пользу истца (Субподрядчика) 32 936 043,39 руб. в счет оплаты выполненных работ, из которых истцом выполнены и переданы по Актам КС-2 и Справкам КС-3 и приняты ответчиком в порядке, предусмотренном Договором, только работы на общую сумму 13 546 312,88 руб. При этом работы на сумму 19 389 730,51 руб. истцом в установленном Договором порядке ответчику не передавались и не последним не принимались.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В марте 2016 г. истцу было направлено Уведомление от 28.03.2016 г. N СТГМ-3/01-1254 о том, что поскольку Истец не устранил допущенные в работах недостатки при строительстве Автомобильной дороге к КСИСО, Автомобильной дороге к Юстировочной вышке, Автомобильной дороге к площадке N4, Автомобильной дороге на Б.Ивер, указанные в Исх. N 1817-10 от 08.10.2015 г., N 1915-11 от 16.11.2015 г., N 2037-11 от 30.11.2015 г., ООО "Стройтрансгаз-М" реализовало свое право, предусмотренное п. 13.9 Договора, на устранение дефектов путем привлечения третьих лиц - ЗАО "Сервис-Газификация" за счет истца на общую сумму 7 949 723,72 руб., с удержанием данной суммы из стоимости выполненных истцом и принятых ООО "Стройтрансгаз-М" работ (копия указанного Уведомления представлена Ответчиком в материалы дела).

Судом первой инстанции не учтено, что только в январе 2017 г. письмами от 12.01.2017 г. N 25, N 26, N 27, то есть с существенной просрочкой сроков выполнения работ более чем на полтора года, предусмотренных Графиком производства работ (июль-сентябрь 2014 г.), от истца поступили для приемки работ Акты КС-2 и Справки КС-3 на сумму 32 936 043,39 рублей, при отсутствии документации: Актов выполнения ключевых событий и объемов работ, Журнала учета выполненных работ, Комплекта исполнительной документации с Реестром выполненных работ, подписанным уполномоченным представителем, на предъявляемые к приемке работы.

Письмом от 20.01.2017 г. N СТГМ-54/СТГМ-5.4-85 ответчик возвратил истцу Акты о приемке выполненных работ с указанием недостатков, подлежащих устранению (копия письма о возврате Актов представлена в материалы дела).

В указанном письме ответчик указал, что возвращает Акты КС-2 и Справки КСЗ в связи с тем, что не представлены предусмотренные Договором документы: Комплект исполнительной документации на предъявляемые работы, предусмотренной Договором, без которой Генподрядчик не примет и не оплатит данные работы; Журнал учета выполненных работ (Форма КС-6а); Акт выполнения физических объемов работ; Акт выполнения ключевых событий; Истец также не представил подписанную уполномоченными представителями сторон Справку КС-3 - финансовый документ, без которого не могут быть приняты и оплачены работы, указанные в Актах КС-2.

Истец просил взыскать с ответчика 32 936 043,39 рублей - стоимость работ по Договору, из которых надлежащим образом передал ответчику по Актам КС-2 лишь работы на сумму 13 546 312,88 руб., в остальной части истец не представил отчеты о расходе материалов и исполнительную документацию, а также не устранил указанные ответчиком недостатки, в связи с чем, апелляционный суд приходит к выводу, что надлежащие доказательства выполнения и передачи ответчику результата работ на сумму 19 389 730,51 руб. в материалах дела отсутствуют, что является основанием для отказа в иске в указанной части.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Истец необоснованно включил в представленные им в суд акты КС-2 работы, которые не предусмотрены Договором и Дополнительными соглашениями:

- в КС-2 от 13.04.2016 г. N 1 - включены работы на сумму 2 538 788,37 руб. по смете N 9Вр "Временная дорога к КЖПС и КСИСО, которая не входит в "Сводную ведомость сметной стоимости подрядных работ" по Договору в редакции Дополнительных соглашений N 1, N 2 и N 3;

- в КС-2 от 25.07.2016 г. N 9 - включены работы на сумму 54 725,88 руб. по смете N 07-03-01 "Малые архитектурные формы", которая не входит в "Сводную ведомость сметной стоимости подрядных работ" по Договору в редакции Дополнительных соглашений N 1, N 2 и N 3;

- в КС-2 от 25.07.2016 г. N 2 на сумму 5 172 110,93 руб. по смете N 05-02-21 "Автодорога к площадке N 4. Земляные работы" - в итоговую стоимость включена стоимость давальческого песка 8328мЗ (п.З.), переданного ответчиком истцу для выполнения работ;

- в КС-2 от 25.07.2016 г. N 2 включены работы на сумму 828 221,59 руб. по смете N 08-01-01 "Технологические проезды к автомобильной дороге к КСИСО. Земляные работы", которая не входит в "Сводную ведомость сметной стоимости подрядных работ" по Договору в редакции Дополнительных соглашений N 1, N 2 и N 3;

- в КС-2 от 25.07.2016 г. N 1 включены работы на сумму на сумму 2 944 678,19 руб. по смете N 9Вр "Временная дорога к ВЖПС и КСИСО", которая не входит в "Сводную ведомость сметной стоимости подрядных работ" по Договору в редакции Дополнительных соглашений N 1, N 2 и N 3;

- в КС-2 от 25.07.16г. N 1 включены работы на сумму 3 121 260,62 руб. по смете N6 Вр "Рекультивация временной дороги к КСИСО", которая не входит в "Сводную ведомость сметной стоимости подрядных работ" по Договору в редакции Дополнительных соглашений N 1, N 2 и N 3.

Указанные обстоятельства истцом не опровергнуты.

Также ответчик указал, что истец не обосновал увеличение им стоимости материалов на коэффициент зимнего удорожания 6,3%, которые вовлек в производство работ в апреле 2014 г. (не зимой) и за которые должен был отчитаться в мае 2014 г.

Также ответчик указал, что в справках КС-3 N 18 и N 19 истец неосновательно включил стоимость песка на сумму 2 139 285 руб., который истцу был предоставлен ответчиком на давальческой основе, за которые истец обязан отчитываться ежемесячно по форме М-29, но до настоящего времени не отчитался.

Истцом указанные обстоятельства также не опровергнуты.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Указанные в представленных истцом КС-2 и КС-3 работы и их стоимость, составлены истцом без учета государственной экспертизы документов и условий п. 3.1. Договора.

Письмом от 05.12.2014 г. N БИН/РСУ-10045 "О перерасчете ранее оформленных выполненных СМР по объекту "Космодром Восточный" по заключенным договорам", ответчик просил оформить ранее рассчитанную стоимость работ по формам КС-2 и КС-3 по объема и расценкам локальных смет, утвержденных государственной экспертизой. Указанное письмо направлено истцу на электронную почту истца amurdorsnab@mail.ru (копия письма имеется в материалах дела).

В соответствии с п. 3.1. Договора субподряда после получения положительного заключения государственной экспертизы на Проектную документацию Стороны обязаны заключить дополнительное соглашение к Договору, в котором определят Цену Договора на основании заключения государственной экспертизы в пределах бюджетных ассигнований и Цены Работ, указанной в п. 3.1. настоящего Договора, при этом состав и объем (Приложение N 4 - Состав и объем работ) соответственно корректируются.

Аналогичные условия о корректировке объема и стоимости работ содержатся и в Договоре от 03.09.2013 г. N 1309-02-СМР (СУБ), заключенном между Генеральным подрядчиком - ФГУП "Сецстройтехнологии" при Спецстрое России" и ответчиком -Подрядчиком, поскольку работы выполнялись для государственных нужд и за счет бюджетных ассигнований.

Полученные от Генподрядчика откорректированные сметы были направлены истцу, который уклонялся от их согласования, а также от подписания Дополнительного соглашения N 4, то есть уклонялся от выполнения своих договорных обязательств.

Однако, Договор не предусматривает обязанности ответчика получать и направлять истцу какие-либо документы по госэкспертизе проектной документации, а предусматривает обязанность сторон в течение 7-ми дней с момента прохождения госэкспертизы на проектную документацию, выполнить принятые обязательства: откорректировать стоимость работ и подписать соответствующее Дополнительное соглашение.

Тот факт, что истцу неоднократно предлагалось исполнить п. 3.1. Договора, подтверждается следующими доказательствами, которые представлены ответчиком в материалы Дела: Письмом от 05.12.2014 г. N БИН/РСУ-10045 "О перерасчете ранее оформленных выполненных СМР по объекту "Космодром Восточный"; Письмом от 27.09.2016 г. N 2605-09 (по запросу истца от 31.08.2016 г. N 326) ответчик направил истцу расчет договорной цены и сметную документацию, которые истец не подписал; Письмом от 27.09.2016 г. N 2605-09 "О направлении документов по пересчету цены" истцу на его электронную почту: amurdorsnab@mail.ru и egora1990@mail.ru направлены Положительное заключение государственной экспертизы N 519-14/ГГЭ-9117/10, с перечнем сметной документации, подготовленное Федеральным автономным учреждение "Главного Управления государственной экспертизы" с расчетом договорной цены, полученной от Генерального подрядчика; Письмом от 13.01.2017 г. N ААВ/46 истцу направлено для подписания Дополнительное соглашение N 4 к Договору с Приложениями.

16.01.2017 г. Дополнительное соглашение было вручено представителю истца, о чем имеет его отметка в получении на копии Дополнительного соглашения.

Письмом от 17.03.2017 г. N СТМГМ-5.4/СТГМ-5.4.-278 ответчик в очередной раз направил истцу на согласование Расчет договорной цены и Сводную ведомость остатков по выполнению подрядных Работ.

Истец уклонился от выполнения п. 3.1. Договора - не согласовал цену и объем работ, не подписал Дополнительное соглашение N 4 к Договору.

Таким образом, истец сам не выполнил принятые на себя договорные обязательства - не согласовал цену работ после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, за которые требует оплату, и не подписал требуемое Дополнительное соглашение N 4 к Договору (п. 3.1.).

Вывод суда первой инстанции о том, что ответчик предоставил положительное заключение государственной экспертизы проектной документации после выполнения работ, не может являться основанием для взыскания задолженности в полном объеме.

Как указано выше, только в январе 2017 г. письмами от 12.01.2017 г. N 25, N 26, N 27, то есть с просрочкой сроков выполнения работ по Договору более чем на полтора года, предусмотренных Графиком производства работ (июль - сентябрь 2014 г.) истец направил Акты КС-2 и Справки КС-3 для приемки работ.

Письмом от 20.01.2017 г. N СТГМ-54/СТГМ-5.4-85 ответчик возвратил истцу Акты о приемке выполненных работ с указанием недостатков, подлежащих устранению. К этому моменту, полученные от Генподрядчика откорректированные сметы, положительное заключение госэкспертизы на проектную документацию, а также Дополнительное соглашение N 4 к Договору с Приложениями - откорректированными сметами уже были переданы истцу (Субподрядчику), который уклонился от согласования указанной в них стоимости работ и подписания Допсоглашения N 4.

Условиями Договора не предусмотрена обязанность ответчика отслеживать, получать и направлять истцу (Субподрядчику) положительное заключение госэкспертизы на проектную документацию, при этом истец (Субподрядчик) должен был в течение 7 (семи) дней с момента прохождения госэкспертизы проектной документации выполнить свои обязательства: откорректировать цену работ по Договору, чего им сделано не было.

Однако Истец - Субподрядчик уклонился от исполнения своих обязательств даже после получения документов от Ответчика-Подрядчика.

Также апелляционный суд учитывает следующее.

Истец обращался в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО "Стройтрансгаз-М" о признании принятыми отдельных этапов работ.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2017 г. по делу N А40-162364/16-143-1400 в удовлетворении иска было отказано.

При этом судом было установлено, что после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации стороны обязаны заключить дополнительное соглашение с измененной ценой. Суд также установил, что работы, указанные в представленных истцом Актах КС-2, подлежат оплате после подписания истцом дополнительного соглашения N 4 и корректировки стоимости поименованных в них работ на основании новой цены Договора.

В соответствии со ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом с участием тех же лиц, не требует доказывания вновь.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что требование истца о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в размере 13 546 312 руб. 88 коп., поскольку работы на данную сумму приняты ответчиком путем подписания соответствующих актов КС-2, в остальной части требование истца о взыскании задолженности удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции об удовлетворении требования о взыскании задолженности в полном объеме подлежит изменению.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2018 года по делу N А40-8889/17 изменить.

Взыскать с ООО "Стройтрансгаз-М" в пользу ОАО "Амурдорснаб" задолженность в размере 13 546 312 руб. 88 коп.

В остальной части требования о взыскании задолженности отказать.

Взыскать с ООО "Стройтрансгаз-М" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 77 191 руб.

Взыскать с ОАО "Амурдорснаб" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 110 489 руб.

Взыскать с ОАО "Амурдорснаб" в пользу ООО "Стройтрансгаз-М" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1 766 руб. 13 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров Е.Е. Кузнецова