Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 15АП-21971/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 апреля 2019 г. N Ф08-2369/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

05 февраля 2019 г.

дело N А32-55469/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от ООО "Матрица" - Белянин В.Н. по доверенности от 08.12.2018, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Матрица"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 28.11.2018 по делу N А32-55469/2017, принятое судьей Бондаренко И.Н.,

по заявлению Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края

к обществу с ограниченной ответственностью "Матрица"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Департамент потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края (далее - заявитель, департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Матрица" (далее - ООО "Матрица", общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) на основании протокола об административном правонарушении от 07.12.2017 N 13-21/17.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2018 ООО "Матрица" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 07.12.2017 N 13-21/17 в виде административного штрафа в размере 3 000 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции, изъятой согласно протоколу об изъятии вещей и документов от 06.12.2017 N13-21/17.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Матрица" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, исключить из числа доказательств по делу N А32-55469/2017 дело об административном правонарушении N 13-21/17 в отношении ООО "Матрица", повторно рассмотреть ходатайства о вынесении частных определений. Апелляционная жалоба мотивирована нарушением административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, наличием процессуальных нарушений при составлении протокола осмотра и протокола изъятия. Изъятая алкогольная продукция без сопроводительных на нее документов считается нелегальной, поэтому подлежит не конфискации, а уничтожению в порядке утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ООО "Матрица" просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание представитель Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечил. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению в части.

В суд первой инстанции от ответчика поступило ходатайство о вызове в качестве свидетеля Халапян И.Л.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По смыслу статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

В рассматриваемом случае суд не усмотрел необходимости допрашивать указанного обществом физического лица в качестве свидетеля, в связи с достаточностью в материалах дела доказательств, раскрывающих обстоятельства участия указанного лица в процессуальных действиях по делу об административном правонарушении. При таких обстоятельствах, суд правомерно пришел к выводу о том, что в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля необходимо отказать.

В апелляционной инстанции ООО "Матрица" заявлено ходатайство о вынесении: 1) частного определения по факту незаконного хранения нелегальной алкогольной продукции Департаментом потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края, изъятой в г. Армавире, х. Красная Поляна ул. Армавирская, 79, согласно протоколу N 13-21/17 об изъятии вещей и документов от 06.12.2018; 2) частного определения по факту отражения должностными лицами Смоляным Е.М. и Мельником О.Ю. в протоколе осмотра, принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов N 13-21/17 от 06.12.2017 недостоверных сведений о том, что при проведении осмотра документы, подтверждающие качество и легальность розничного оборота алкогольной продукции ООО "Матрица", представлены; 3) частного определения в отношении должностного лица Смоляного Е.М. за дачу ложных показаний о факте представления документов, подтверждающих качество и легальность розничного оборота алкогольной продукции, ООО "Матрица".

В соответствии с частью 1 статьи 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при выявлении в ходе рассмотрения дела случаев, требующих устранения нарушения законодательства Российской Федерации государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом, организацией, наделенной федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностным лицом, адвокатом, субъектом профессиональной деятельности, арбитражный суд вправе вынести частное определение.

Следовательно, вынесение частного определения является правом, а не обязанностью суда. Апелляционная коллегия не усмотрела оснований для вынесения указанных частных определений в адрес приведенных ответчиком лиц по изложенным в ходатайстве обстоятельствам, в связи с чем, отказала в удовлетворении данных ходатайств.

Суд первой инстанции также отказал обществу в вынесении частных определений.

Как следует из материалов дела, должностными лицами отдела декларирования и лицензионного контроля алкогольной продукции Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края 06.12.2017 на территории муниципального образования город Армавир было проведено информационно-аналитическое наблюдение за состоянием рынка алкогольной продукции, на основании приказа Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края от 28 ноября 2017 года N 182 "О проведении информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка алкогольной продукции на территории Краснодарского края", в ходе которого установлено следующее.

ООО "Матрица", не имея лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, 06.12.2017 в 16 часов 30 минут, по адресу: Краснодарский край, г. Армавир, х. Красная Поляна, ул. Армавирская, д. 79, осуществляло деятельность по розничной продаже алкогольной продукции в организации розничной торговли (магазин "Матрица").

При проведении осмотра было установлено, что на витринах магазина "Матрица", принадлежащего ООО "Матрица", находилась и реализовывалась алкогольная продукция в полном ассортименте (с оформленными ценниками ООО "Матрица"), произведенная и ввезенная на территорию Российской Федерации, а именно:

1. Водка "Беленькая", объемом 0,5 литров, крепость 40%, производитель ООО "Георгиевский", в количестве 7 бутылок;

2. Водка "Талка", объемом 0,5 литров, крепость 40%, производитель АО "Сибирский ЛВЗ", в количестве 7 бутылок;

3. Водка "Живая", объемом 0,5 литров, крепость 40%, производитель ООО ЛВЗ "Стрижамент", в количестве 19 бутылок;

4. Водка "Жаворонки", объемом 0,25 литра, крепость 40%, производитель ООО "ЛВЗ "Саранский", в количестве 39 бутылок;

5. Водка "Деревенька", объемом 0,5 литров, крепость 40%, производитель ООО "ЛВЗ "Саранский", в количестве 1 бутылки;

6. Настойка "Сладкая Рябина", объемом 0,5 литров, крепость 20%, производитель ООО "Стандартъ", в количестве 2 бутылок;

7. Коктейль "Ставропольский BRANDY COCTAIL", объемом 0,25 литра, крепость 40%, производитель ООО "Винно-Коньячный завод Русский", в количестве 2 бутылок;

8. Коньяк "Екатерининский", объемом 0,25 литров, крепость 40%, производитель ООО "Винно-Коньячный завод Русский", в количестве 2 бутылок;

9. Коньяк (в ассортименте), объемом 0,5 литров, крепость 40%, производитель ООО "Винно-Коньячный завод Русский", в количестве 8 бутылок;

10. Коньяк "Ставропольский", объемом 0,5 литров, крепость 40%, производитель ООО "Винно-Коньячный завод Русский", в количестве 3 бутылок;

11. Вино (в ассортименте), объем 0,75 литра, производитель Германия, в количестве 3 бутылок;

12. Вино "Бордо Голд Блан", объем 0,75 литра, производитель Франция, в количестве 2 бутылок;

13. Вино "Роза Д Анжур", объем 0,75 литра, производитель Франция, в количестве 2 бутылок;

14. Вино "B&G" (в ассортименте), объем 0,75 литра, производитель Франция, в количестве 2 бутылок;

15. Вино "Абхазия" (в ассортименте), объем 0,75 литра, производитель Абхазия, в количестве 4 бутылок;

16. Вино "Мадера де Кубань", объем 0,75 литра, производитель ООО "Кубань -Вино", в количестве 2 бутылок;

17. Вино "Коно Сур", объемом 0,75 литра, производитель Чили, в количестве 1 бутылки;

18. Коньяк "Жан Жак", объемом 0,7 литра, производитель ООО "Алеф-Виналь-Крым", в количестве 1 бутылки;

19. Ром "Бакарди", объемом 0,75 литра, производитель Пуэрто-Рико, в количестве 1 бутылки;

20. Виски "Феймос Грауз", объемом 0,7 литра, производитель Великобритания, в количестве 1 бутылки;

21. Ром "Капитан Морган", объемом 0,5 литра, производитель Великобритания, в количестве 3 бутылок;

22. Виски "Джек Дениелс", объемом 3 литра, производитель США, в количестве 1 бутылки;

23. Джин "Бифитер", объемом 0,5 литра, производитель Соединенное Королевство, в количестве 2 бутылок;

24. Виски "Чивас Ригал", объемом 0,7 литра, производитель Великобритания, в количестве 2 бутылок;

25. Виски "Белый Конь", объемом 0,7 литра, производитель Великобритания, в количестве 8 бутылок;

26. Винный напиток "Чинзано" в ассортименте, объемом 1 литр, производитель Италия, в количестве 5 бутылок;

27. Винный напиток "Деласи" в ассортименте, производитель ЗАО "Ставропольский ВКЗ", в количестве 6 бутылок;

28. Виски "Белс", объемом 0,7 литра, производитель Великобритания, в количестве 5 бутылок;

29. Шампанское "Империал", объемом 3 литра, производитель ЗАО "Абрау-Дюрсо", в количестве 1 бутылки.

Ранее, ООО "Матрица", по адресу: Краснодарский край, г. Армавир, х. Красная Поляна, ул. Армавирская, д. 79, осуществляло розничную продажу алкогольной продукции, согласно лицензии серии ДК N 002702, регистрационный номер 23РПА0013992 от 19 октября 2016 года, сроком действия с 20 октября 2016 года по 19 октября 2017 года.

Вышеуказанная алкогольная продукция была изъята административным органом согласно протоколу изъятия вещей и документов от 06.12.2017 N 13-21/17.

Указанные обстоятельства свидетельствует о нарушении юридическим лицом части 2 статьи 18, части 1 статьи 19, части 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Результаты проведенной проверки были отражены в протоколе осмотра, принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 06.12.2017 N 13-21/17.

07.12.2017 административным органом, в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя ООО "Матрица" (директор уведомлен 06.12.2017 телефонограммой), в отношении юридического лица был составлен протокол об административном правонарушении N 13-21/17, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Протокол соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ, что в силу статьи 26.2 КоАП РФ и пункта 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" допускает применение указанного протокола в качестве доказательства совершения лицом, в отношении которого он был составлен, административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, были направлены для рассмотрения в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

На основании статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171 -ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", под оборотом понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением: производства и оборота этилового спирта по фармакопейным статьям, пива и пивных напитков; розничной продажи спиртосодержащей продукции; закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в целях использования их в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве алкогольной, спиртосодержащей и иной продукции либо в технических или иных не связанных с производством указанной продукции целях.

Частью 2 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" определено, что лицензии выдаются на осуществление следующих видов деятельности: производство, хранение и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата; производство, хранение и поставки произведенной алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; закупка, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции; производство, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции; розничная продажа алкогольной продукции.

Пунктом 12 части 1 статьи 19 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" определен порядок выдачи лицензии, в соответствии с которым документы, подтверждающие наличие у организации производственных и складских помещений в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, должны быть представлены соискателем лицензии в лицензирующий орган.

Абзацем 7 части 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" предусмотрен запрет на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий, а также передача лицензии другой организации и оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, другому лицу, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

На основании части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификацию на срок от двух до трех лет; на юридических лиц - не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.17 КоАП РФ, являются общественные отношения по обеспечению соблюдения правил производства и оборота этилового спирта, главным образом лицензирования и соблюдения лицензионных требований и условий в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективная сторона правонарушения выражается в производстве или обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ, по делу об административном правонарушении подлежат выяснению: наличие события административного правонарушения, лицо его совершившее, его вина. Указанные обстоятельства подлежат доказыванию в порядке, определенном главой 26 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными указанным кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом первой инстанции установлено, что юридическое лицо, в нарушение требований действующего законодательства, в отсутствие лицензии осуществляло деятельность по реализации алкогольной продукции, что подтверждается материалами дела, а именно: протоколом осмотра, принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 06.12.2017 N 13-21/17; фотоматериалами; объяснениями заведующего магазина; ценниками на изъятую алкогольную продукцию; электронным носителем с записью в ходе осуществления проверки; протоколом об административном правонарушении от 07.12.2017 N 13-21/17.

Не принимается довод апелляционной жалобы общества о заключении договора аренды недвижимого имущества (нежилого здания) от 13.11.2017 N 150-М между Гайворонской Е.В. (директор ООО "Матрица", арендодатель) и ООО "Южная столица Краснодар" (арендатор), в соответствии с которым арендодатель передает во временное владение и пользование, а арендатор принимает продовольственный магазин, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Армавир, х. Красная Поляна, ул. Армавирская, д. 79, по следующим основаниям.

Данный договор не подтверждает осуществление на дату проведения проверки (06.12.2017) деятельности по указанному адресу иной организации. Других документальных доказательств осуществления оборота алкогольной продукции в отсутствии лицензии иным юридическим лицом на дату проведения проверки обществом в материалы дела представлено не было. Тогда как из фотоматериала и ценников (на оборотной стороне заверенные печатью ООО "Матрица") на алкогольную продукцию, имеющихся в деле об административном правонарушении, с достоверностью следует, что на витринах магазина "Матрица", принадлежащего ООО "Матрица" (лист дела 31, том 1, фотоматериал вывески на входе с режимом работы и наименованием организации ООО "Матрица" и указанием ИНН 2302052802), находилась и реализовывалась алкогольная продукция в ассортименте, согласно протоколу осмотра, принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 06.12.2017 N 13-21/17.

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о том, что административным органом не доказан факт реализации алкогольной продукции, а также принадлежности указанной продукции обществу, на основании следующего.

В силу пункта 16 статьи 2 Закона N 171 -ФЗ, под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие названного федерального закона.

Таким образом, исходя из вышеуказанной нормы, хранение алкогольной продукции является составной частью оборота. При этом, хранение алкогольной продукции воспринимается не только на складе, но и на полках-витринах, а выставление алкогольной продукции в открытый доступ на полки-витрины предполагает ее свободную реализацию.

При изложенных обстоятельствах, поскольку сотрудниками административного органа было зафиксировано, что на момент проведения осмотра в магазине ООО "Матрица" алкогольная продукция в наименовании согласно протоколу изъятия вещей и документов от 06.12.2017 N 13-21/17 находилась на полках-витринах, указанное свидетельствует об осуществлении юридическим лицом оборота алкогольной продукции в отсутствие лицензии, что является основанием для привлечения к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ. Факт принадлежности алкогольной продукции юридическому лицу подтверждается представленными в ходе проверки товарно-транспортными документами, а также свидетельскими показаниями должностных лиц административного органа и представленными в материалы дела распечатками из ЕГАИС.

На основании вышеизложенного, в действиях ответчика имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Доказательств, свидетельствующих об обратном, обществом в материалы дела представлено не было.

Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Апелляционной коллегией отклоняется довод общества о нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, в виду следующего.

Согласно части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе.

В силу части 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из анализа указанных норм следует, что протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления и если от него не поступило ходатайство об отложении данного процессуального действия либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 указано, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о том, что оно не было извещено административным органом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении ввиду того, что административным органом 06.12.2017 была дана телефонограмма директору ООО "Матрица" - Гайворонской Е.В. Указание юридического лица на наличие опечатки в тексте телефонограммы (опечатка в указании фамилии) не может являться основанием для признания указанного уведомления ненадлежащим, так как фактическое получение телефонограммы, содержащей информацию о месте и времени составления протокола, директором общества не оспаривалось. Кроме того, в день проведения проверки должностными лицами административного органа было вручено уведомление заведующей магазина ООО "Матрица" - Халапян И.Л., являющейся работником общества, что подтверждается имеющейся в материалах дела копией трудовой книжки.

Согласно части 1 статьи 25.15 КоАП РФ, лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Информация о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении доведена обществу путем вручения уведомления Халапян И.Л., а также телефонограммой, полученной директором юридического лица, что не противоречит части 1 статьи 25.15 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что административным органом были предприняты все необходимые меры, направленные на надлежащее извещение юридического лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Рассмотрев доводы юридического лица о наличии процессуальных нарушений при составлении протокола осмотра и протокола изъятия, апелляционной коллегией установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Материалами дела подтверждается, что 06.12.2017 в ходе проведения информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка алкогольной продукции на территории муниципального образования город Армавир должностными лицами Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края был выявлен факт оборота алкогольной продукции без лицензии в магазине ООО "Матрица", расположенном по адресу:

г. Армавир, хут. Красная Поляна, ул. Армавирская, 79.

Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Требование об обязательном участии в составлении протокола осмотра законного представителя юридического лица статьей 27.8 КоАП РФ не предусмотрено.

Судом первой инстанции установлено, что при проведении осмотра, а также изъятия алкогольной продукции административным органом использовалась видеозапись, а также фото-фиксация, что допускается положениями части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Изъятие алкогольной продукции производилось в присутствии заведующего магазина ООО "Матрица", что подтверждено в протоколе изъятия вещей и документов от 06.12.2017 N 13-21/17. Замечаний и ходатайств процессуального характера со стороны заведующего магазина ООО "Матрица" во время изъятия алкогольной продукции не поступало. Также в протоколе изъятия зафиксирован факт ознакомления и вручения копии протокола заведующей магазина ООО "Матрица" -Халапян И.Л. Отражение в протоколе изъятия алкогольной продукции в количестве 8 картонных коробок и 1 полиэтиленового пакета соответствует перечню, который содержится в протоколе изъятия.

Согласно части 4 статьи 27.8 КоАП РФ, при осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В соответствии с частью 6 статьи 27.8 КоАП РФ, протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из изложенных положений следует, что закон требует обеспечить присутствие законного представителя либо иного представителя соответствующего лица.

Протокол осмотра представляет собой меру, которая позволяет своевременно зафиксировать правонарушение в случае, когда присутствие законного представителя обеспечить невозможно, и это препятствует немедленному составлению протокола.

Поскольку проведение осмотра и изъятие товара направлены, в том числе, на обнаружение и закрепление доказательств, их эффективность зависит от фактора внезапности, заблаговременное извещение лица о данных процессуальных действиях делает их бесполезными.

Исходя из цели применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, при буквальном толковании части 2 статьи 27.8 КоАП РФ, работнику для присутствия при осмотре не требуется каких-либо полномочий. Данная мера, прежде всего, направлена на пресечение правонарушения и фиксацию доказательств, поэтому ее применение не предполагает активного участия самого лица или его представителя. В связи с этим, под представителем понимается любой сотрудник или работник юридического лица, выполняющий на момент проведения осмотра функции старшего.

Частью 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

На основании вышеизложенного, апелляционной коллегией отклоняются доводы общества о том, что протокол осмотра и изъятия составлены в отсутствии законного представителя общества, без участия понятых, а представленная в дело видеозапись не зафиксировала факт продажи алкогольной продукции, поскольку не опровергают выводов административного органа о доказанности факта совершения правонарушения, выразившегося в обороте алкогольной продукции без лицензии, основанных на исследовании совокупности представленных в дело доказательств.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" от 24 марта 2005 года N 5, несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

Недостаток протокола осмотра, выражающийся в отсутствии в нем реквизитов документов на алкогольную продукцию, не может являться основанием для отказа в привлечении к административной ответственности.

Установленная частью 5 статьи 205 АПК РФ обязанность административного органа по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не исключает возложенной статьей 65 АПК РФ обязанности каждого участвующего в деле лица представить доказательства, подтверждающие их требования и возражения.

В материалы дела обществом с учетом требований статьи 68 АПК РФ не представлено надлежащих доказательств, опровергающих выявленные в ходе проверки нарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пункт 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъясняет, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом необходимых и достаточных мер по соблюдению законодательства, по недопущению правонарушения и невозможности его предотвращения, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины общества во вмененном ему правонарушении.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Общество, являясь субъектом предпринимательской деятельности, профессиональным участником рынка, должно быть осведомлено о том, что несоблюдение ограничений в сфере оборота алкогольной продукции влечет за собой административную ответственность.

На основании совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, квалифицируемого по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Санкция части 3 статьи 14.17 КоАП РФ предусматривает назначение штрафа с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

На основании пункта 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, вещи, изъятые из оборота, и находящиеся в незаконном обороте (согласно пункту 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10), подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Согласно статье 25 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов подлежат этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если они реализуются без соответствующих лицензий.

На основании статьи 25 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", конфискованные этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция подлежат уничтожению в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Суд, при назначении обществу административного наказания в пределах санкции, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, исходит их того, что отягчающих ответственность юридического лица обстоятельств не выявлено.

Учитывая изложенное, а также то, что ответчик ранее к аналогичной ответственности не привлекался (в материалах дела отсутствуют указанные доказательства), суд правомерно посчитал возможным привлечь общество с ограниченной ответственностью "Матрица" к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 3 000 000 рублей.

Таким образом, решение суда от 28.11.2018 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Матрица" к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 3 000 000 рублей является законным и обоснованным.

Вместе с тем, решение суда от 28.11.2018 подлежит изменению в части конфискации алкогольной продукции, изъятой согласно протоколу об изъятии вещей и документов от 06.12.2017 N 13-21/17.

Как разъяснено в пункте 1 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.09.2018) (далее - Обзор от 19.09.2018), указанные в пункте 1 статьи 25 Закона N 171- ФЗ этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция находятся в незаконном обороте и подлежат изъятию, а не конфискации.

При этом принадлежность алкогольной продукции определенному лицу для разрешения вопроса о ее изъятии правового значения не имеет (пункт 4 Обзора от 19.09.2018).

Конфискация как безальтернативное (обязательное) дополнительное наказание, предусмотренное за совершение административного правонарушения, не может быть применена в отношении орудий совершения и предметов административных правонарушений, признаваемых на основании пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ находящимися в незаконном обороте (пункт 2 Обзора от 19.09.2018).

Согласно пункту 3 Обзора от 19.09.2018 этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, находящиеся в незаконном обороте и изъятые административным органом в рамках применения им мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, не изымаются судом повторно. Определяя дальнейшие действия с названным имуществом, суд в резолютивной части судебного акта указывает на то, что оно подлежит уничтожению.

Указанная позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.10.2018 по делу N А32-4790/2018, от 01.10.2018 по делу N А61-3695/2017.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отказать в удовлетворении ходатайств общества с ограниченной ответственностью "Матрица" о вынесении частных определений.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2018 по делу N А32-55469/2017 изменить в части конфискации алкогольной продукции, изъятой согласно протоколу об изъятии вещей и документов от 06.12.2017 N 13-21/17, и передать для уничтожения в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в оставшейся части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова