Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2019 г. N 15АП-21945/18

город Ростов-на-Дону

08 февраля 2019 г.

дело N А32-35296/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.

при участии:

от АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края": представителя Шейгус Е.А. по доверенности от 29.12.2018,

от третьего лица: представителя Набиевой Я.Я. по доверенности от 01.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Крджацяна Сократа Агвановича, акционерного общества "НЭСК-электросети"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.11.2018 по делу N А32-35296/2017

по иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края"

к индивидуальному предпринимателю Крджацяну Сократу Агвановичу

при участии третьего лица: акционерного общества "НЭСК-электросети"

о взыскании задолженности, пени,

по встречному иску индивидуального предпринимателя Крджацяна Сократа Агвановича

к акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края"

об обязании совершить определенные действия,

принятое в составе судьи Тамахина А.В.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Крджацяну Сократу Агвановичу (далее - предприниматель) о взыскании 649 942,72 руб. стоимости безучетного потребления электроэнергии и 20 735,68 руб. пени за период с 16.06.2017 по 31.07.2017.

Исковые требования мотивированы тем, что в ходе проверки у предпринимателя выявлен факт безучетного потребления, что является основанием для применения расчетного способа определения объема потребления и взыскания платы за таковой. Истец указывает, что имеет право на взыскание неустойки, начисленную на стоимость безучетного потребления за период с 16.06.2017 по 31.07.2017 в сумме 20 735,68 руб., на основании абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике".

Предприниматель обратился к АО "НЭСК" со встречными исковыми требованиями, в которых просил:

- обязать АО "НЭСК" в лице филиала "Новокубаснскэнергосбыт" устранить препятствия в пользовании торговым павильоном в г. Новокубанске по ул. Первомайской, дом 44, путем возобновления подачи электроэнергии;

- признать не подлежащим применению при расчетах за электроэнергию акт о безучетном потреблении электроэнергии N 003433 от 16.05.2017 года;

- обязать АО "НЭСК" в лице филиала "Новокубаснскэнергосбыт" исключить из объема предоставленного ресурса объем безучетно потребленной электрической энергии в соответствии с расчетом на основании акта о безучетном потреблении электроэнергии N 003433 от 16.05.2017;

- обязать АО "НЭСК" в лице филиала "Новокубаснскэнергосбыт" осуществлять расчет размера платы за электроэнергию исходя из показаний введенного в эксплуатацию прибора учета.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что после проведения проверки АО "НЭСК" осуществлено отключение предпринимателя от электрической энергии, что является незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "НЭСК-электросети".

Решением суда от 17.11.2018 в удовлетворении ходатайства о привлечении специалиста судом отказано, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречных исковых требований отказано. Суд взыскал с предпринимателя в пользу АО "НЭСК" 182 192,01 руб. безучетного потребления электроэнергии, 4 414,65 руб. пени за период с 20.06.2017 по 31.07.2017, 4 566,96 руб. расходов по оплате государственной пошлины, в остальной части в иске отказано.

Суд констатировал факт заключения между сторонами договора энергоснабжения, установил, что в ходе осуществления проверки был выявлен факт безучетного потребления, указал, что рамках двух проведенных по делу судебных экспертиз подтвержден факт нарушения пломб госповерителя, в связи с чем признал доказанным факт безучетного потребления. Указал, что предыдущая проверка была осуществлена 19.08.2016, в связи с чем заявленный истцом период неучтенного потребления является обоснованным. Расчет истца, произведенный по формуле, предусмотренной Основными положениями N 442 признан верным. Довод о необходимости расчета по мощности 5 кВт отклонен, поскольку мощность в 15 кВТ отражена в АРБП 2010 года. Скорректировал расчет истца, с учетом того, что в пункте 3.2 договора сторонами согласован режим работы торгового павильона, в связи с чем применил в расчете 11 часов в сутки, а не 24 часа, как указал истец. С учетом корректировки стоимость безучетного потребления суд скорректировал и расчет пени.

С принятым судебным актом не согласились общество "НЭСК-электросети" и предприниматель, обжаловали его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просили решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба общества "НЭСК-электросети" мотивирована тем, что необходимо производить расчет исходя из время работы устройств 24 часа, поскольку предприниматель осуществляет реализацию мясных продуктов в торговом павильоне, который оборудован холодильным оборудованием. Указанное подтверждается приложенными фотоматериалами. Кроме того, судом не учтено, что режим работы объекта предпринимателя не равнозначен режиму энергопотребления.

В своей апелляционной жалобе предприниматель указал, что проведенные по делу судебные экспертизы не установили способ доступа в прибор учета. Кроме того, исследования были осуществлены в одностороннем порядке, в связи с чем не доказано, что вмешательство в прибор учета было осуществлено предпринимателем.

В отзывах на апелляционную жалобу общество "НЭСК" и третье лицо указали на несостоятельность доводов жалобы предпринимателя.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" поддержал доводы апелляционной жалобы третьего лица, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Предприниматель явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, будучи извещенным надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя предпринимателя.

В судебном заседании объявлялся перерыв в течение дня в порядке статьи 163 АПК РФ.

После перерыва апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между истцом АО "НЭСК" (продавец) и ИП Крджацян С.А. (покупатель) заключен договор энергоснабжения от 01.03.2008 N 615 (далее - договор), предметом которого является подача продавцом электроэнергии и мощности на условиях и в количестве, определенных настоящим договором, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение, а также урегулирования отношений, связанных с оказание услуг передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению и оплата покупателем приобретаемой электроэнергии (мощности) и оказанных услуг.

При заключении настоящего договора стороны согласовали, что покупатель обязан обеспечивать беспрепятственный доступ в рабочее время представителям продавца к приборам электроэнергии и другим техническим средствам расчетного учета электрической энергии и мощности для контроля договорных условий и режимов электропотребления (п. 2.3.2 договора), обеспечивать сохранность пломб, установленных на приборах и схемах учета, находящихся на балансе покупателя.

Незамедлительно (в суточный срок с момента обнаружения) сообщать продавцу обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии (п. 2.3.3 договора).

Согласно п. 3.4 договора количество отпущенной покупателю электроэнергии определяется по показаниям расчетных приборов учета, предоставленным покупателем продавцу. При использовании в схеме учета измерительных трансформаторов, количество отпущенной покупателю электроэнергии определяется как разница показаний расчетного прибора учета, умноженная на расчетный коэффициент.

В соответствии с п. 4.1 договора расчетным периодом принимается один месяц. Расчет за электроэнергию производится продавцом по ценам, установленным в соответствии с условиями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период формирования электроэнергии (п. 4.2 договора).

Настоящий договор действует с 01.03.2008 по 31.12.2008 и считается ежегодно пролонгированным на тех же условиях, если за месяц до окончания срока его действия от одной из сторон не поступит заявление о расторжении, оформленное в установленном порядке (п. 6.1 договора).

16.05.2017 работниками АО "НЭСК-электросети" производилась проверка узла учета электроэнергии на объекте потребителя: г. Новокубанск, ул. Первомайская, 44 (ТП47).

В результате проверки было выявлено нарушение пломбы госповерителя на расчетном электросчетчике, наличие следов вскрытия и механических повреждений (деформация поверхностей) на пломбе.

На основании изложенного сетевой организацией был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 003433 от 16.05.2017, который был подписан ИП Крджацяном С.А.

В связи с выявленными нарушениями прибор учета электроэнергии Меркурий 231 АМ-01 был демонтирован, упакован в герметичный пакет, пакет опломбирован номерной пломбой N 13019938 и оправлен в лабораторию АО "НЭСК-электросети" для проведения проверки, что зафиксировано в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 003433 от 16.05.2017.

В результате проверки прибора учета на стационарной рентгенотелевизионной установке "КАЛАН-2-М" выявлено, что изображение схемы прибора учета не соответствует эталонному изображению, что свидетельствует о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета.

По данному факту АО "НЭСК" и АО "НЭСК-электросети" произведен расчет, согласно которому объем безучетного потребления электроэнергии за период с 19.08.2016 по 16.05.2017 составил 82 099 кВтч на сумму 649 942,72 руб.

Поскольку ответчик стоимость безучетного потребленной электроэнергии в размере 649 942,72 руб. не оплатил, истец обратился в суд с настоящим иском.

В свою очередь, ИП Крджацян С.А. предъявил встречный иск к АО "НЭСК" содержащий следующие требования:

- обязать АО "НЭСК" в лице филиала "Новокубаснскэнергосбыт" исключить из объема предоставленного ресурса объем безучетно потребленной электрической энергии в соответствии с расчетом на основе акта о безучетном потреблении электроэнергии N 003433 от 16.05.2017 года;

Принимая решение об обоснованности заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

По своей правовой природе спорные правоотношения представляют собой обязательства по снабжению электроэнергией через присоединенную сеть, которые регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442). В соответствии с пунктом 4 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ). В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 ГК РФ).

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Как следует из пункта 137 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Из положений статьи 543 ГК РФ, пункта 145 Основных положений N 442 следует, что обеспечение надлежащего технического состояния эксплуатируемых энергетических сетей, приборов учета и оборудования является обязанностью потребителя электрической энергии.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с п. п. 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта. Обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Из вышеприведенных положений следует, что обязанность по техническому обслуживанию электрооборудования, в том числе измерительного комплекса возложена на ответчика.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 172 Основных положений N 442 предусмотрено, что проверки учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Пунктом 176 названных Основных положений N 442 предусмотрено, что результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В акте проверки приборов учета должны быть указаны:

дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки;

лица, принявшие участие в проверке;

лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 настоящего документа для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора);

характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки);

результат проверки;

характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 расчетным способом и определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В обоснование факта безучетного потребления энергии сетевая организация ссылается на акт от 16.05.2017 г. N 003433, из которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в нарушении пломбы госповерителя на расчетном электросчетчике, наличии следов вскрытия и механических повреждений (деформация поверхностей) на пломбе.

В суде первой инстанции был допрошен в качестве свидетеля начальник СТЭ Осив Владимир Игоревич, который был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, пояснил, что в результате проверки прибора учета на объекте потребителя было выявлено, что пломбы госповерителя имели механические повреждения, в связи с чем потребителю было предложено демонтировать прибор учета, а именно сам счетчик снять, упаковать его в пакет и доставить в филиал АО "НЭСК-электросети" г. Армавир для просвета на рентген установке, чтобы определить в связи с чем могли быть повреждены пломбы. Как пояснил свидетель, бывают случаи не редко, что пломбы могут повредиться в результате повышенных температур или наоборот пониженной температуры в зависимости от места установки прибора учета. Также потребителю было предложено присутствовать при рентгеновизуальной проверке, однако потребитель присутствовать при проведении проверки отказался. Прибор учета электроэнергии Меркурий 231 АМ-01 был демонтирован, упакован в герметичный пакет, пакет опломбирован номерной пломбой и оправлен в лабораторию АО "НЭСК-электросети" для проведения проверки. После проведения рентгеновизуальной проверки счетчика в упакованном виде были получены снимки, которые были сравнены с эталонным изображением и выявлено, что в приборе учета имеются инородные вложения, какие конкретно, установить не представлялось возможным, поскольку больше исследований не проводилось.

На вопрос суда о том, где именно расположена пломба госповерителя и имеется ли к ней доступ, свидетель пояснил, что в данном типе счетчика Меркурий 231 АМ-01 пломба госповерителя находится под клеммной крышкой, которая закрывается болтами и на эти болты вешается пломба энергоснабжающей организации. То есть для того чтобы к этой пломбе добраться нужно снять пломбу сетевой организации, а также клеммную крышку. Но есть еще один вариант, когда эти пломбы госповерителя, не нарушая пломбы клеммной крышки, выпиливаются с задней стенки счетчика.

Также свидетель пояснил, что пломбы госповерителя в данной модели счетчика мастичные, деформация поверхности пломб счетчика выразилась в том, что на пломбах госповерителя должен быть четкий оттиск, отображающий наименование поверительной организации либо завода изготовителя (должно четко указываться год и квартал гос. поверки), однако, в данном случае четко просматриваемого оттиска не было.

В целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, судом была назначена судебная трасологическая экспертиза прибора учета Меркурий 231 АМ-01, проведение которой было поручено Федеральному бюджетному учреждению Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

На разрешение эксперта был поставлен следующий вопрос:

- Подвергались ли две пломбы госповерителя, установленные под клеммной крышкой электросчетчика Меркурий 231 АМ-01 заводской номер 14675761, механическому воздействию, направленному на их несанкционированное вскрытие? Если да, то каков механизм такого воздействия?

Из представленного в материалы дела заключения эксперта Федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Лукашова А.В. N 00873/5-3/6.2 от 11.05.2018 при исследовании в поле зрения стереомикроскопа стереомикроскоп Leica M165С (увеличение до 120х) следует, что в местах должного расположения клейм госповерителя (ОТК) имеется пластичная масса красного цвета с рельефной поверхностью, на которой хаотично чередуются бугры и впадины. Поверх указанной массы имеются наслоения лакокрасочного покрытия серебристого цвета. Каких-либо обозначений, либо надписей, в том числе клейм госповерителя (ОТК) на обеих поверхностях не имеется. Дальнейшим исследованием установлено, что расположенная в монтажных отверстиях пластичная масса неоднородна и состоит как минимум из двух слоев. На краях, по периметру монтажных отверстий имеются следы механического воздействия в виде вмятин. Таким образом, две пластичные пломбы, расположенные под клеммной крышкой электросчетчика Меркурий 231 АМ-01, заводской номер 14675761, после первоначального нанесения на них оттисков клейм госповерителя (ОТК) были извлечены в результате механического воздействия, при этом клейма госповерителя (ОТК) были полностью уничтожены.

Кроме того, поскольку основанием для составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии послужил факт наличия не заводских плат и устройств, встроенных в счетчик Меркурий 231 АМ-01, заводской номер 14675761, судом был направлен запрос в адрес завода-изготовителя ООО НПК "ИНКОТЕКС" о возможности проведения проверки указанного прибора учета, в том числе, его метрологических параметров, а также на предмет наличия не заводских плат и устройств, встроенных в счетчик.

Определением суда от 14.08.2018 по делу была назначена судебная экспертиза, которая была поручена экспертам ООО НПК "ИНКОТЕКС" Горбунову Владимиру Витальевичу, Павлову Сергею Николаевичу, Попрядухину Александру Владимировичу, Чапайкину Александру Юрьевичу (на основании ответа ООО НПК "ИНКОТЕКС" N 109 от 17.07.2018).

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Имеет ли место повреждение или нарушение пломб государственного поверителя и завода-изготовителя на приборе учета электрической энергии Меркурий 231 АМ-01 заводской номер 14675761? При наличии повреждения или нарушения пломб установить, свидетельствует ли характер такого повреждения или нарушения о возможности вмешательства в работу прибора учета. Имеют ли пломбы государственного поверителя и завода-изготовителя на представленном приборе учета следы механического воздействия? Если да, то было ли оно направлено на вскрытие пломбы?

2) Имело ли место несанкционированное вмешательство в прибор учета электроэнергии Меркурий 231 АМ-01 заводской номер 14675761, (его работу) в том числе следы вскрытия корпуса? Если да, то какова природа воздействия на прибор учета электроэнергии? Имеются ли в конструкции прибора учета не заводские платы и устройства, встроенные в счетчик, не предусмотренные конструкторской документацией? Каково техническое состояние прибора учета электроэнергии на дату проведения исследования (экспертизы), в том числе его метрологические параметры; в случае выявления дефектов и неисправностей прибора учета, каковы их причины?

По результатам исследования ООО НПК "ИНКОТЕКС" представило заключение экспертов от 10.10.2018 N 07/2018 (акт технического исследования N 988/231 от 08.10.2018), содержащее следующие выводы:

- при визуальном осмотре прибора учета электроэнергии Меркурий 231 АМ-01зазодской N 14675761 были обнаружены следы отклеивания гарантийной наклейки (остатки клеящего вещества на месте первоначальной установки наклейки), следы отклеивания голографической наклейки (соты защитного слоя наклейки перенесены на крышку счетчика). Мастичные пломбы на крышке счетчика имеют следы механического воздействия, также на пломбах отсутствуют оттиски государственного поверителя. Выявленные повреждения свидетельствуют о несанкционированном вскрытии электросчетчика;

- в ходе технического исследования электронного модуля прибора учета электроэнергии Меркурий 231 АМ-01 заводской N 14675761 было обнаружено вмешательство в его конструкцию, а именно, установлено неизвестное электронное устройство, подключенное к выводам шин токовых трансформаторов фаз "А" и "В" и нулевой шине, управляемое дистанционно по радиоканалу, непредусмотренное конструкторской документацией завода-изготовителя. На момент проведения технического исследования измерительные цепи фаз "А" и "В" находятся обрыве. Такое состояние измерительных цепей приводит к несоответствию метрологических параметров электросчетчика, заявленных заводом-изготовителем, а именно, к стопроцентному недоучету электроэнергии счетчиком по фазам "А" и "В".

Как следует из материалов дела, на приборе учета были нарушены пломбы завода-изготовителя.

Указанными экспертными заключениями в полной мере подтвержден факт с очевидностью намеренного и несанкционированного вмешательства в прибор учета.

Доводы жалобы о непричастности предпринимателя к такому вмешательству суд оценивает критически, в связи с чем отклоняет.

Порядок учета электроэнергии и требования к приборам учета электроэнергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее по тексту -Основные положения), нормами ГК РФ, Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее Закон N 35-ФЗ), Федеральным законом от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденные Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (Далее - ПравилаN 6), Правилами учета электрической энергии, утвержденные Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, Правилами по метрологии, утвержденные Приказом Госстандарта России от 26.11.2001 N 477, Правилами устройства электроустановок, утвержденные Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979.

Указанные нормы права носят императивный характер.

Так, производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Каждый установленный расчетный счетчик должен иметь пломбы с клеймом госповерителя, а на зажимной крышке - пломбу энергоснабжающей организации (пункты 1.5.1, 1.5.1 Правил устройства электроустановок, утвержденных Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979).

Согласно п. 2.3. Правил по метрологии "Поверительные клейма" (ПР50.2.007-2001), утвержденных Приказом Госстандарта России от 26.1 1.2001 N 477, поверительное клеймо должно иметь четкий рисунок, который сохраняется на протяжении всего межповерочного интервала применительно к условиям, в которых эксплуатируется то или иное средство измерений.

На основании пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил N 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Минтопэнерго России 19.09.1996, Минстроем России 26.09.1996).

Согласно пункту 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб установленным требованиям.

В силу п. 137 Основных положений "Приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля".

В соответствие со ст. 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" в состав обязательных требований к средствам измерений включаются требования к их составным частям, условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

Конструкция средств измерений должна обеспечивать ограничение доступа к определенным частям средств измерений в целях предотвращения несанкционированных настройки и вмешательства, которые могут привести к искажениям результатов измерений.

Подпунктом 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996 предусмотрено "Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Пунктом 145 Основных положений определено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Зафиксированные актом нарушения и являются способом безучетного потребления электроэнергии, поскольку несоответствие пломб установленным требованиям, в силу действующего законодательства, квалифицируется как нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля. Нарушение пломбы, на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком, и отнесено законодателем к безучетному потреблению.

Кроме того суд учитывает, что прибор учета электроэнергии Меркурий 231 АМ-01 был демонтирован в присутствии потребителя, упакован в герметичный пакет, пакет опломбирован номерной пломбой N 13019938 (Акт о проведении установки (замены) элементов узла электрической энергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и выше 1000 В от 16.05.2017 г.). Рентген прибора учета электроэнергии был проведен в упакованном виде.

Допрошенный в качестве свидетеля, начальник ОТЭ Осив В.П., который был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, пояснил, что потребителю было предложено присутствовать при рентгеновизуальной проверки, однако потребитель присутствовать при проведении проверки отказался. Для проведения судебной экспертизы, прибор учета электроэнергии Меркурий 231 АМ-01 был передан в Арбитражный суд Краснодарского края в том же пакете, опломбированном номерной пломбой N 13019938.

Доказательств того, что после демонтажа прибора учета и при отправках его на исследования были нарушены целостности пломбы, предпринимателем в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд признает несостоятельным довод предпринимателя о недоказанности факт неучтенного потребления и соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности факта вмешательства в конструкцию прибора учета электроэнергии с целью искажения его показаний.

При этом, установление того факта, каким способом было осуществлено вмешательство в работу прибора учета не имеет правового значения, поскольку данном случае действует презумпция виновности потребителя.

В материалы дела представлен акта допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В от 19.08.2016, подтверждающий дату проведения предыдущей проверки.

Расчет произведен по максимальной мощности по точке с выявленным неучтенным электропотреблением потребителя, которая составляет 15 кВт, и согласно расчету объем безучетного потребления электрической энергии определяемого с применением расчетного способа, предусмотренного пп. "а" п. 195 Основных положений N 442 по формуле: Wнеучт = РхТ: где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств: Т - количество часов в расчетном периоде:

Р=15 кВт;

Т=6480 часов (270 дней * 24 часа);

15х6480=97200 кВтч.

Количество безучетно использованной электроэнергии предъявленное потребителю: 97200 кВт./час - 15101 кВт./час (полезный отпуск) = 82099 кВт/час * 6,70896 руб. = 550 798,90 руб. + НДС (18%) = 649 942,72 руб.

Таким образом, согласно расчету истца объем электроэнергии, начисленной потребителю за период с 19 августа 2016 г. по 16 мая 2017 г. составил 82 099 кВт/час на сумму 649 942,72 руб.

Возражая против произведенного расчета, предприниматель указал на то, что на момент заключения спорного договора разрешенная мощность составляла 5 кВт, изменения в договор об увеличении разрешенной мощности внесены в договор лишь дополнительным соглашением от 10.05.2017 (т. 1, л.д. 148) (от 30.05.2017 в исправленном экземпляре предпринимателя (т. 1, л.д. 172-173)), следовательно, по мнению предпринимателя, расчет следует производить исходя из мощности 5 кВт.

Возражения предпринимателя судом отклонены, поскольку, как следует из подписанного предпринимателем, АО "НЭСК-электросети" и АО "НЭСК" акта разграничения балансовой принадлежности от 11.08.2010 N 2-45-10-112 разрешенная мощность в спорной точке поставки на указанную дату уже была увеличена и составляла 15 кВт.

Акт разграничения балансовой принадлежности от 11.08.2010 N 2-45-10-112 подписан предпринимателем, тем самым подтверждается тот факт, что предприниматель знал об увеличении мощности, поскольку сам же его инициировал.

Следовательно, уже с 2010 года присоединенная мощность энергопринимающих устройств предпринимателя составляет 15 кВт, в том числе и на дату составления акта о неучтенном потреблении.

Таким образом, расчет объема электроэнергии правомерно был произведен по увеличенной мощности, в связи с чем довод предпринимателя о неправильном применении максимальной мощности безоснователен.

Ссылка предпринимателя на то, что дополнительное соглашение к договору энергоснабжения об увеличении мощности до 15 кВт было подписано лишь 10.05.2017 (30.05.2017 в исправленном экземпляре предпринимателя), также правомерно отклонены судом, поскольку материалы дела объективно свидетельствуют о том, что с 2010 году присоединенная мощность энергопринимающих устройств предпринимателя составляет 15 кВт.

Каких-либо доводов о несогласии с указанными выводами суда апелляционная жалоба не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

Проверив расчет, произведенный гарантирующим поставщиком в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 по установленной (присоединенной) мощности электроустановок и исходя из количества часов в сутки, равное 24 часа, суд пришел к выводу, что расчет произведен без учета режима работы электрооборудования потребителя.

Из абзаца 11 пункта 84 Основных положений N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с названным документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Пунктом 195 Основных положений N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Суд указал, что из буквального толкования указанных норм не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из режима работы энергопринимающих устройств - 24 часа в сутки. Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено определение объема потребления электроэнергии с применением изменяемой величины Т, при этом указанным подпунктом установлено лишь максимальное количество часов в расчетном периоде - 8 760 часов (24 часа в сутки x 365 дней в году), минимальное количество часов данной нормой не установлено. Из приведенной нормы права не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часов в сутки.

Суд пришел к выводу, что расчет произведен без учета режима работы электрооборудования потребителя, предусмотренного п.3.2 договора энергоснабжения от 01.03.2008 N 615, заключенного между сторонами и скорректировал расчет объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии.

Поскольку п. 3.2 договора было предусмотрено, что режим работы потребителя с 08-00 ч. до 19-00 ч., рабочих дней 6, суд определил, что количество часов работы потребителя в сутки составляет 11, количество дней за заявленный период-231 день и произвел следующий расчет объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии:

Р=15 кВт;

Т = 2541 часов (231 дней * 11 часов):

15x2541 =38115 кВтч.

38115 кВт/час - 15101 кВт/час (полезный отпуск) = 23 014 кВт/час * 6,70896 руб. + НДС (18%) =182 192,01 руб.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

В силу п. 195 Основных положений "Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность. помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

В рамках настоящего дела, потребитель ИП Крджацян С.А. не входит в категорию потребителей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию, с которым используется ставка за мощность.

До 01 января 2012 года продажа электроэнергии потребителю по договору энергоснабжению осуществлялась в согласованном количестве (объеме), с учетом режима ее подачи и в пределах мощности, разрешенной техническим условиями.

С 1 января 2012 г. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2010 г. N 1242 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам функционирования розничных рынков электрической энергии" введены 6 ценовых категорий.

ИП Крджацян С.А. осуществляет расчеты за электрическую энергию, по первой группе ценовой категории, (п.86, 97 Основных положений).

Первая ценовая категория - это учет объемов потребления в целом за месяц, оплата услуг по передаче по одноставочному тарифу, почасовое планирование потребителем не осуществляется.

Как указало третье лицо, в этой категории цена приобретения мощности на оптовом рынке уже включена в стоимость электроэнергии, т.е. пользователь оплачивает весь объем, полученный за месяц. В счете (в акте приема (отпуска) электроэнергии) за поставку присутствует одна строка. Передача электроэнергии закладывается по одноставочному тарифу. Данная группа доступна потребителям, мощность принимающих устройств которых меньше 670 кВт. Расчеты производятся по объемам, поставленным за месяц.

В связи с вышеизложенным, при определении объёма безучётного потребления к расчёту подлежит принятие количество часов потребления равного 24 часам в сутки.

Кроме того, судом не исследован и не учтен характер деятельности объекта.

Так, объектом энергоснабжения по договору является торговый павильон, расположенный по адресу: г. Новокубанск, ул. Первомайская, д. 44А, в котором осуществляется розничная торговля пищевыми продуктами, в том числе мясом, мороженным, замороженными десертами. Вид предпринимательской деятельности ответчика подтверждается выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

Кроме того, третьим лицом АО "НЭСК-электросети" приобщены к материалам дела фотоматериалы, то обстоятельство, что основной вид деятельности потребителя: розничная торговля мясом, мясом птицы, рыбы, мясными продуктами, мороженым, замороженными десертами и прочими пищевыми продуктами, не принято во внимание, что объект энергопотребления - это торговый павильон (мясной магазин), в котором имеются электрооборудования (холодильники, холодильные камеры витрины, морозильная камера-), которые используются потребителем круглосуточно (энергопотребление 24 часа в сутки 365 дней в году) для содержания продуктов в соответствующей температуре, с целью сохранности продуктов и расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

При указанных обстоятельствах, истцом правомерно произведен расчет, исходя из того, что энергопотребление осуществляется 24 часа в сутки.

Проверив расчет стоимость безучетного потребления, суд апелляционной инстанции признает его выполненным верно.

Поскольку апелляционный судом установлено, что истцом расчет произведен верно, исковые требования в части взыскания суммы безучетного потребления подлежат удовлетворению в полном объеме, то есть с предпринимателя в пользу общества "НЭСК" подлежит взысканию 649 942,72 руб. в связи с чем в указанной части решение суда первой инстанции надлежит изменить.

АО "НЭСК" также заявлено требование о взыскании с предпринимателя 20 735,68 руб. пени за период с 16.06.2017 по 31.07.2017.

Статьей 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абзац четвертый пункта 195 Основных положений N 442).

В соответствии с абзацем четвертым пункта 82 Основных положений N 442 стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

С учетом положений статьи 193 ГК РФ периодом начисления пени является период с 20.06.2017 по 31.07.2017, исходя из чего судом первой инстанции верно определен период начисления пени.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 3 (2016), при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Согласно информации ЦБ РФ с 14.09.2018 ключевая ставка составляет 7,50%.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции произведен самостоятельный расчет пени за период с 20.06.2017 по 31.07.2017 (42 дня) на сумму 649 942,72 руб. (649 942,72 руб. * 7,5% /130 * 42 дня), размер пени составил 15 748,61 руб.

В указанной части решение суда также надлежит изменить.

Таким образом, с предпринимателя в пользу общества "НЭСК" подлежит взысканию 649 942,72 стоимости неучтенного потребления, а также 15 748,61 руб. неустойки за период с 20.06.2017.

Предпринимателем был заявлен встречный иск.

Рассмотрев требования предпринимателя по встречному иску, суд обоснованно счел их не подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии со статьей 11 ГК РФ нарушенные или оспоренные гражданские права могут быть защищены в судебном порядке способами, предусмотренными статьей 12 ГК РФ. При этом избираемый истцом способ защиты права должен соответствовать характеру и последствиям нарушения и обеспечивать восстановление нарушенных прав.

В соответствии с положениями части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Согласно части 1 статьи 2 АПК РФ и пункту 1 статьи 1 ГК РФ основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Следовательно, предъявление иска, с учетом характера нарушения права, должно иметь своей целью реальное восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица. Юрисдикционная форма применения способа защиты предполагает обращение субъекта, испрашивающего защиту, к суду с просьбой, содержащей формулу защиты, которую он просит воспроизвести в резолютивной части судебного акта. Согласно положениям ст. 12 ГК РФ, обращаясь за применением способа защиты, следует соотнести указанную формулу с законодательно закрепленными способами защиты. При этом норма права в силу своей абстрактности заведомо не способна содержать формулировки для обеспечения защиты в каждой конкретной ситуации.

Выбор надлежащего способа защиты и соблюдение тем самым принципа законодательного закрепления должны обеспечивать определенный положительный эффект, т.е. применение соответствующего способа защиты должно влечь юридически значимые последствия.

Между тем, требования о признании акта о неучтенном потреблении электроэнергии не подлежащим применению при расчетах, об обязании гарантирующего поставщика исключить из объема предоставленного ресурса объем безучетно потребленной электрической энергии, об обязании гарантирующего поставщика осуществлять расчет размера платы за электроэнергию исходя из показаний прибора учета как способы защиты гражданских прав не предусмотрены статьей 12 ГК РФ.

С учетом положений статьи 12 ГК РФ предприниматель избрал ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

Заявленные предпринимателем требования не могут быть целью исковых требований, поскольку сами по себе не восстанавливают его прав.

Тем более, как установлено судом, факт безучетного потребления подтвержден судом в ходе судебного разбирательства.

Как верно указал суд, в данном случае гарантирующий поставщик и сетевая организация действовали в рамках допустимого поведения, поэтому само по себе предъявление гарантирующим поставщиком к оплате стоимости электрической энергии в количестве, определенном расчетным способом, не влечет нарушение прав потребителя, которые бы могли быть защищены способами, перечисленными статьей 12 ГК РФ.

Правовая оценка несогласию предпринимателя с предъявленными ему требованиями об оплате стоимости безучетно потребленной электроэнергии дана судом при рассмотрении первоначального иска о взыскании возникшей задолженности.

Суд, рассмотрев требование истца о возобновлении подачи электроэнергии, правомерно отказал в его удовлетворении ввиду следующего.

Ограничение режима потребления электрической энергии запрещается в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства (абзац третий пункта 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

В подпункте "б" пункта 2 Правил N 442 приведены обстоятельства, при наступлении которых вводится ограничение режима потребления электрической энергии.

Одним из таких обстоятельств является неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа, а для граждан-потребителей за 2 расчетных периода, либо к образованию задолженности потребителя перед энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке, в размере, установленном в договоре.

Факт безучетного потребления электрической энергии также является основанием для введения ограничения режима потребления электрической энергии (абзац четвертый подпункта "б" пункта 2 Правил N 442).

Законодатель предоставляет гарантирующему поставщику право в установленном законом порядке вводить ограничение потребления электрической энергии при наличии задолженности потребителя по ее оплате, в том числе образовавшейся в результате безучетного потребления.

Таким образом, довод предпринимателя об отсутствии оснований для введения ограничения режима потребления электроэнергии противоречит приведенным правовым нормам и условиям договора энергоснабжения.

Предприниматель не доказал нарушение сетевой организацией и гарантирующим поставщиком процедуры введения ограничения потребления, а суд таких обстоятельств не установил.

Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ограничение фактически введено и что права предпринимателя в результате этого каким-либо образом нарушены.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.04.2018 по делу N А32-29902/2017.

При изложенных обстоятельствах у суда отсутствовали основания для удовлетворения встречного иска и в части требования о возобновлении подачи электроэнергии.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска.

Поскольку судом, решение суда подлежит изменению, подлежат перераспределению судебные расходы понесенные сторонами по делу.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 " судебные издержки, понесенные третьими лицами (статьи 42, 43 ГПК РФ, статьи 50, 51 АПК РФ), заинтересованными лицами (статья 47 КАС РФ), участвовавшими в деле на стороне, в пользу которой принят итоговый судебный акт по делу, могут быть возмещены этим лицам исходя из того, что их фактическое процессуальное поведение способствовало принятию данного судебного акта.

При цене первоначального иска 670 678,40 руб. государственная пошлина составляет 16 414 руб.

Указанная сумма была уплачена обществом "НЭСК" при подаче иска.

АО "НЭСК-электросети" понесены расходы по оплате двух судебных экспертиз в общем размере 13 460,64 руб. (12 960,64 руб. + 500 руб.).

Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены на сумму 665 691,33 руб., что составляет 99,26% от цены первоначального иска, с предпринимателя в пользу общества "НЭСК" подлежит взысканию 16 292 руб. государственной пошлины по иску.

Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены, которые АО "НЭСК-электросети" поддерживало в полном объеме, частично, то расходы по оплате судебных экспертиз возмещаются третьему лицу частично - пропорционально удовлетворенным требованиям в указанной пропорции - 99,26%, в сумме 13 361,03 руб.

Поскольку в удовлетворении встречного иска судом отказано, уплаченная предпринимателем при подаче встречного иска пошлина остается на нем.

Аналогичным образом в указанной пропорции подлежат распределению судебные расходы по апелляционным жалобам.

Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены частично, которые АО "НЭСК-электросети" поддерживало в полном объеме, то расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе возмещаются третьему лицу предпринимателем частично - пропорционально удовлетворенным требованиям в указанной пропорции - 99,26%, в сумме 2 977,80 руб.

Поскольку в удовлетворении встречного иска судом отказано, уплаченная предпринимателем при подаче апелляционной жалобы пошлина остается на нем.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.11.2018 по делу N А32-35296/2017 изменить, увеличив присужденную ко взысканию сумму.

Изложить второй и пятый абзацы резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с индивидуального предпринимателя Крджацяна Сократа Агвановича (ИНН 230200657983, ОГРНИП 306234318100047) в пользу акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) 649 942,72 руб. стоимости безучетного потребленной электроэнергии, 15 748,61 руб. пени за период с 20.06.2017 по 31.07.2017, 16 292 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Крджацяна Сократа Агвановича (ИНН 230200657983, ОГРНИП 306234318100047) в пользу акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) 13 361,03 руб. расходов по оплате судебных экспертиз.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Крджацяна Сократа Агвановича (ИНН 230200657983, ОГРНИП 306234318100047) в пользу акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) 2 977,80 руб. судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов
А.А. Попов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.