Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 г. N 09АП-69109/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 мая 2019 г. N Ф05-5193/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 февраля 2019 г.

Дело N А40-219588/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АСТРА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2018 по делу N А40-219588/18

принятое судьей Яцевой В.А.

по заявлению ООО "АСТРА"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ГБУЗ г. Москвы "Детская городская поликлиника N 120 Департамента здравоохранения города Москвы"

о признании незаконными Решения

при участии:

от заявителя:	Жуков С.Е. по доверенности от 29.01.2019;
от заинтересованного лица:	Яльцев А.А. по доверенности от 28.12.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АСТРА" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 31.08.2018 по делу N 2-57-10849/77-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что ООО "АСТРА" обратилось в УФАС г. Москвы с жалобой на действия заказчика - ГБУЗ "ДГП N 120 ДЗМ, неправомерно отклонившего на этапе заключения контракта замечания ООО "АСТРА", изложенные в направленном заказчику протоколе разногласий, а также с требованием проверки проекта государственного контракта требованиям антимонопольного законодательства.

Решением от 31.08.2018 по делу N 2-57-10849/77-18 жалоба ООО "АСТРА" признана необоснованной. Сняты ограничения, наложенные на осуществление закупки письмом Московского УФАС России (исх. NТФ/41557/18 от 29.08.2018).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу с ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч.12 ст.54.7, ч.8 ст.69, ч.8 ст.82.4, ч.23 ст.83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч.23 ст.68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п.2 ч.4 ст.54.4, п.7 ч.9 ст.83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0500400000517001633 от 21.12.2017 ООО "Астра" признано победителем электронного аукциона.

На заседании Комиссии Управления установлено, что Заказчик разместил в единой информационной системе проект контракта для подписания победителем согласно требованиям ч.2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

П. 4.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе определено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно ч.5 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела следует, что на основании ч.4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе 21.08.2018 Заявитель направил Заказчику протокол разногласий.

В силу ч.5 ст.83.2 Закона о контрактной системе Заказчиком размещено уведомление об отказе учесть замечания, изложенные победителем аукциона в протоколе разногласий.

ООО "Астра" указало на необходимость Заказчика исключить п.5.1.5 проекта контракта, поскольку его содержание, по мнению Заявителя, не соответствует п.5.2.1, п.4.2 и п.4.6 проекта контракта, при этом Заказчик отклонил, в том числе, данный пункт протокола разногласий.

Проект государственного контракта содержит следующие положения:

п.5.1.5. Заказчик вправе ссылаться на недостатки услуг (также выявленные после окончания срока действия контракта), в том числе в части объема и стоимости этих услуг, по результатам проведенных уполномоченными контрольными органами проверок использования средств бюджета города Москвы;

п.5.2.1. Заказчик обязан сообщать в письменной форме Исполнителю о недостатках, обнаруженных в ходе оказания услуг, в течение 2 (двух) рабочих дней после обнаружения таких недостатков;

п.4.2 Не позднее 5 (пяти) рабочих дней после получения от Исполнителя документов, указанных в настоящей статье Контракта, Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку оказанных услуг по настоящему Контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем Контракте и Техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно Исполнителю подписанный Заказчиком 1 (один) экземпляр Акта сдачи-приемки услуг либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов оказанных услуг, или мотивированный отказ от принятия результатов оказанных услуг, или акт с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения. В случае отказа Заказчика от принятия результатов оказанных услуг в связи с необходимостью устранения недостатков результатов оказанных услуг Исполнитель обязуется в срок, установленный в акте, составленном Заказчиком, устранить указанные недостатки за свой счет;

п.4.6 После полного выполнения обязательств по настоящему Контракту, но не позднее даты окончания срока действия Контракта, Стороны подписывают итоговый Акт об исполнении обязательств Сторонами (по форме согласно Приложению N 2 к настоящему Контракту), который является основанием для регистрации сведений об исполнении Контракта в Реестре контрактов, заключенных заказчиком.

Вместе с тем, оспариваемый пункт проекта контракта является типовым и сформирован автоматически при публикации Заказчиком аукционной документации в единую информационную систему. Кроме того, оспариваемое положение проекта контракта является обязательным, поскольку предусматривает ответственность подрядчика в случае выявления контрольными органами нарушений в действиях Заказчика по расходованию бюджетных средств, возникших по причине оказания подрядчиком услуг ненадлежащим образом.

Таким образом, Комиссия Управления пришла к правомерному выводу о необоснованности данного довода жалобы Заявителя.

Также ООО "Астра" указало на необходимость Заказчика исключить п.7.8 проекта контракта, поскольку его содержание, по мнению Заявителя, не соответствует п. 10 Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Правила), при этом Заказчик отклонил, в том числе, данный пункт протокола разногласий.

В п.7.8 проекта контракта указано следующее: "Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства Заказчиком, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы".

В соответствии ч.4 ст.34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу ч.5 ст.34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 10 Правил пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

П.7.8 проекта контракта установлен Заказчиком в соответствии с требованиями ч.4, ч.5 ст.34 Закона о контрактной системе, при этом не противоречит требованиям п. 10 Правил, поскольку указанный пункт Правил относится к порядку исчисления пеней в отношении подрядчика за ненадлежащее исполнение условий контракта, а п.7.8 проекта контракта в отношении Заказчика.

Таким образом, доводы Заявителя признаются необоснованными.

ООО "Астра" указало на необходимость Заказчика включить отдельный параграф в проект контракта, где подробно перечислить все случаи, по которым возможно наложение штрафа на исполнителя, при этом Заказчик отклонил, в том числе, данный пункт протокола разногласий.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 5 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном указанными Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).

В проекте государственного контракта не установлена ответственность исполнителя в соответствии с п. 5 Правил, устанавливающей такую ответственность в случае, если контракт, заключен с победителем аукциона, предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта.

Кроме того, в п.7.1 проекта контракта установлено следующее: "За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим Контрактом, Заказчик и Исполнитель несут ответственность в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N -1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем ) обязательств, предусмотренных контрактом ( за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком ( подрядчиком, исполнителем ), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком ( подрядчиком, исполнителем ) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N -570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N -1063" и иным законодательством Российской Федерации".

Таким образом, проект контракта содержит указание на порядок расчета штрафов и пени в соответствии с Правилами, которые содержат формулы расчета фиксированной суммы в зависимости от цены контракта.

В связи с тем, что на момент размещения документации известна только начальная (максимальная) цена контракта, но при этом неизвестно, какое снижение цены произойдет во время аукциона, проект контракта не может содержать фиксированную сумму штрафов.

В свою очередь положения Закона о контрактной системе не содержат требований об указании в контракте всех возможных значений размеров штрафов для каждого порогового значения цены контракта.

С учетом изложенного, ссылка в проекте контракта на порядок расчета штрафов, установленный Правительством Российской Федерации, не противоречит положениям Закона о контрактной системе, поскольку конкретные размеры штрафов рассчитываются непосредственно при заключении контракта. Данная позиция изложена также в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2017 по делу N А40-182693/2016.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, направление протокола разногласий является факультативной стадией заключения государственных контрактов, необходимость в которой возникает лишь в случае несоответствия положений проекта договора, направленного победителю торгов для подписания, извещению о проведении закупки, документации и изначальному проекту такого контракта, то есть именно тех положений, с которыми участник не был ознакомлен на стадии проведения закупки, неурегулированность которых может впоследствии повлечь определённые правовые последствия для сторон по договору в процессе его исполнения.

В настоящем случае был направлен протокол разногласий, в котором Заявитель имел намерение изменить условие контракта, с которым был ознакомлен до подачи заявки. Как следует из содержания протокола разногласий, Заказчику предлагалось изменить противоречащие, по мнению Заявителя, между собой пункты контракта об ответственности исполнителя, добавить исчерпывающий перечень всех случаев наложения штрафа на исполнителя. Такие изменения касаются исключительно существа контракта, с которым Заявитель был ознакомлен при подаче заявки.

Суд первой инстанции, верно пришел к выводу о том, что участник закупки может представить протокол разногласий к государственному контракту только в том случае, если положения проекта контракта, направленного в адрес такого участника, не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе или его заявке на участие в открытом аукционе.

В связи изложенным, размещённый Заявителем протокол разногласий не может рассматриваться в качестве такового в контексте Закона о контрактной системе, а доводы Заявителя о неправомерности отклонения Заказчиком не могут быть признаны обоснованными.

Законодательством предусмотрена административная ответственность (ст. 7.32 КоАП РФ) за заключение контракта на условиях, отличных от объявленных условий проведения закупки.

Таким образом, законодатель установил административный запрет на удовлетворение Заказчиком подобного рода протокола разногласий.

В заявлении о признании оспариваемого решения недействительным Заявитель указывает на необходимость дополнительной проверки отказа Заказчика в удовлетворении протокола разногласий на предмет его соответствия антимонопольному законодательству, однако общество не указывает, какие именно нормы антимонопольного законодательства или Закона о контрактной системе были нарушены Заказчиком.

Ни Законом о контрактной системе, ни Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент), утверждённым приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, не предусмотрена возможность проверки жалобы, поступившей и рассматриваемой в рамках Главы 6 Закона о контрактной системы (как в настоящем случае), на соответствие требованиям любого иного законодательства (в том числе антимонопольного) за исключениям Закона о контрактной системе, а также иных актов, принятых в соответствии с ним.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.11.18 по делу N А40-219588/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов