Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2019 г. N 09АП-66206/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2019 г. N Ф05-7950/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

14 февраля 2019 г.

Дело N А40-127288/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11.02.2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 14.02.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым

рассматрев в судебном заседании дело N А40-127288/18 от 23.10.2018 принятое судьей А.Г.Алексеевым, по иску Главного управления МЧС России по Белгородской области к ООО "Монтажное технологическое управление ЮгКомСтрой", о признании сделки недействительной в части и взыскании 45 244 033,03 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Махненко С.И., Яковлева Е.А. по доверенности от 21.11.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Главного управления МЧС России по Белгородской области к ООО "Монтажное технологическое управление ЮгКомСтрой" о признании сделки недействительной в части и взыскании 45 244 033,03 рублей. Иск заявлен о признании ничтожными дополнительных соглашений к

государственному контракту от 18 июля 2014 г. N 49, заключённому между ответчиком (подрядчик) и ФКУ "УКС МЧС России" (заказчик), а также неустойки за просрочку выполнения работ по Контракту и штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту.

Решением от 23.10.2018 признаны ничтожными дополнительное соглашение N 1 от 19 декабря 2014 г. к государственному контракту от 18 июля 2014 г. N 49, признано ничтожным дополнительное соглашение N 5 от 13 сентября 2015 г. к государственному контракту от 18 июля 2014 г. N 49. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью Монтажно-технологического управления "Югкомстрой" (ОГРН 1022301204595) в пользу Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Белгородской области (ОГРН 1043107040448): неустойка в размере 38 000 000 (тридцать восемь миллионов) рублей. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением ООО Монтажно-технологическое

управление "Югкомстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит

указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт. В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца и третьего лица в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного заседания.

Определением от 11.01.2019 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований ФКУ "УКС МЧС России"), тогда как судебный акт влияет на его права и обязанности.

Иск заявлен о признании ничтожными дополнительных соглашений N 1 от 19.12.2014 и N 5 от 13.09.2015 к государственному контракту N 49 от 18.07.2014; о взыскании пени за просрочку исполнения контракта в размере 44 403 865, 53 рубля, штрафа за ненадлежащее исполнение контракта в размере 840 146, 87 рублей.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом пропущен срок исковой давности для оспаривания дополнительного соглашения к государственному контракту от 19.12.2014 N 1.

Согласно статье 195 Гражданского кодекса, исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности составляет 3 года.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" в пункте 15 постановления, истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца -физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Согласно п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с ч. 1 ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Из требований ст. ст. 166, 168 ГК РФ, а также разъяснений ВАС РФ, изложенных в п. 32 постановления Пленума от 01.07.1996 г. N 6/8, п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 г. N 52 следует, что для применения последствий недействительности ничтожной сделки необходимо предъявление обществом искового заявления с требованием о признании недействительной (ничтожной) сделки и применении последствий ее недействительности.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 года N 25 для требований сторон ничтожной сделки о применении последствий ее недействительности и о признании такой сделки недействительной установлен трехлетний срок исковой давности, который исчисляется со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки, то есть одна из сторон приступила к фактическому исполнению сделки, а другая - к принятию такого исполнения (пункт 1 статьи 181 ГК РФ).

Согласно ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, в том числе из договоров и иных сделок.

В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно нормам ст. 778 ГК РФ, к государственным и муниципальным контрактам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных или муниципальных нужд применяются правила ст. ст. 763 - 768 ГК РФ.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 ГК РФ).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2011 г. N 456-О-О разъяснено, что согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации исковая давность устанавливает временные границы для судебной защиты нарушенного права лица по его иску и составляет три года (статьи 195 и 196); течение срока исковой давности начинается со дня,

когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права; изъятия из этого правила устанавливаются данным Кодексом и иными законами (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

В порядке исключения из общего правила применительно к требованиям, связанным с недействительностью ничтожных сделок, законодателем в пункте 1 статьи 181 ГК РФ предусмотрена специальная норма, в соответствии с которой течение указанного срока по данным требованиям определяется не субъективным фактором - осведомленностью заинтересованного лица о нарушении его прав, - а объективными обстоятельствами, характеризующими начало исполнения сделки. Такое правовое регулирование обусловлено характером соответствующих сделок как ничтожных, которые недействительны с момента совершения независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ), а значит, не имеют юридической силы, не создают каких-либо прав и обязанностей как для сторон по сделке, так и для третьих лиц.

Следовательно, поскольку право на предъявление иска в этом случае связано с наступлением последствий исполнения ничтожной сделки и имеет своей целью их устранение, именно момент начала исполнения такой сделки, когда возникает производный от нее тот или иной неправовой результат, в действующем гражданском законодательстве избран в качестве определяющего для исчисления давностного срока.

Стороны на момент заключения дополнительных соглашений, изменяющих сроки выполнения работ, осуществляли исполнение государственного контракта и продолжили его исполнение после заключения оспариваемого дополнительного соглашения.

Переход прав и обязанностей по договору к новому заказчику в соответствии с условиями дополнительного соглашения от 12.12.2016 N 12122016 на течение срока исковой давности не влияет.

С учетом ст. 392.3 ГК РФ в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга.

По смыслу статьи 201 Гражданского кодекса Российской Федерации переход прав в порядке универсального или сингулярного правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица, переход права собственности на вещь, уступка права требования и пр.) не влияет на начало течения срока исковой давности и порядок его исчисления (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности").

Исковое заявление подано в суд 06.06.2018 года.

С учетом изложенного, срок на подачу заявления о признании недействительным дополнительного соглашения N 1 от 19.12.2014 начал течь с 20.12.2014 и к моменту подачи иска истек.

Не подлежат удовлетворению требования истца о взыскании неустойки.

Истцом пропущен срок исковой давности на взыскание неустойки за период до 13.06.2015.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Согласно положениям статей 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В силу пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или одно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" (далее - Постановление N 43), истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абз. 2 п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 25 Постановления N 43 установлено, что срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

Пункт 3 статьи 202 ГК РФ и пункт 16 постановления N 43 были истолкованы в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.06.2016 по делу N 301-ЭС16-537, которая заключила, что по смыслу пункта 3 статьи 202 ГК РФ соблюдение сторонами предусмотренного законом претензионного порядка в срок исковой давности не засчитывается, фактически продлевая его на этот период времени.

Из системного толкования пункта 3 статьи 202 ГК РФ и части 5 статьи 4 АПК РФ следует правило, в соответствии с которым течение срока исковой давности приостанавливается на срок фактического соблюдения претензионного порядка (с момента направления претензии до момента получения отказа в ее удовлетворении), непоступление ответа на претензию в течение 30 дней либо срока, установленного договором, приравнивается к отказу в удовлетворении претензии, поступившему на 30 день, либо в последний день срока, установленного договором. Таким образом, если ответ на претензию не поступил в течение 30 дней или срока, установленного договором, или поступил за их пределами, течение срока исковой давности приостанавливается на 30 дней либо на срок, установленный договором для ответа на претензию.

Претензия направлена истцом 28.03.2018, ответ на претензию направлен 09.04.2018 и получен истцом в тот же день, что подтверждается входящим штампом с датой (т.2 л.д. 28-29). таким образом срок исковой давности приостанавливался на 12 дней.

С учетом обращения истца в суд 06.06.2018, им пропущен срок исковой давности по неустойке, начисленной за период до 18.06.2015 года.

За период с 05.11.2014 по 18.06.2015 истцом по 1 этапу выполнения работ начислена неустойка за 209 дней, что составит

0,2175%*209=0,454575 6 721 212, 83*0,454575= 3 055 295,32 рублей.

За период с 05.12.2014 по 18.06.2015 истцом по 2 этапу начислена неустойка за 195 дней

0,2175%*195=0,424125

10 081 724,49*0,389325= 4 275 911,4 рублей.

Всего истцом пропущен срок в части неустойки на сумму 7 331 206,72 рублей.

С учетом положений ст. 328, 719 ГК РФ Государственный заказчик допустил существенную просрочку исполнения встречных обязанностей, что исключает ответственность подрядчика.

О наличии препятствий первоначальный и новый Заказчики неоднократно ставились Подрядчиком в известность, однако не приняли необходимых мер по устранению данных препятствий к исполнению Контракта, то есть не оказали Подрядчику необходимого содействия в нарушение п.п. 4.3.2 Контракта и ст. 762 ГК РФ.

С учетом просрочки Заказчика, Генпроектировщиком просрочки выполнения работ по контракту не допущено. Подрядчиком принимались все зависящие от него меры к своевременному исполнению условий контракта. Не передача (несвоевременная передача Заказчиком) исходных данных

(градостроительного плата земельного участка, технических условий, задания на проектирование) судебной практикой признается обстоятельством, освобождающим Подрядчика (исполнителя работ) от ответственности за несвоевременное исполнение обязательств по контракту.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование (ст. 760 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 ст. 718 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Данные нормы освобождают должника от ответственности перед кредитором за нарушение исполнения обязательства только тогда, когда должник по объективным, зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

У заказчика отсутствует право требовать привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, обусловленное собственным нарушением предшествующих встречных обязательств по контракту, по предоставлению надлежащей документации, необходимой для выполнения работ. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.09.2018 N Ф05-14738/2018 по делу N А40-54396/2017 ).

Возникновение встречных обязанностей Заказчика по договору на выполнение проектно-изыскательских работ раскрыта в положениях п. 1 ст. 759, 760 ГК РФ, ч. 5 ст. 47, ч. ч. 6, 11 ст. 48 ГрК РФ и включает в себя обязанность предоставить и обеспечить: задание на проектирование, градостроительный план земельного участка, технические условия подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения, выдать доверенности на сбор исходных данных, прохождение проектной документацией государственной экспертизы.

В части задания на проектирование Заказчиком допущены отступления от условий контракта. В задание на проектирование Заказчиком по своей инициативе внесены существенные изменение, повлекшие за собой изменение предмета контракта.

Пунктом 1 статьи 759 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Согласно части 11 статьи 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта на основании проекта планировки территории и проекта межевания территории в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Проектные работы в соответствии с условиями контракта начаты ответчиком до предоставления ему задания на разработку проектной документации и всех необходимых документов. Первоначальное техническое задание в качестве приложения к государственному контракту утверждено 18.07.2014 (т. 1 л.д. 22, 24) и предусматривало строительство в составе объекта учебной шахты.

Как следует из п. 2.2. Положительного заключения государственной экспертизы N 157-18/ГГЭ-10611/05 (т. 1 л.д. 53) проектные работы осуществлены на основании заданий на проектирование от 04.03.2016, 30.06.2016, 17.04.2017.

Письмом от 15.12.2015 N 2730 заказчик обратился к проектировщику о необходимости исключить строительство учебной шахты, обеспечив обустройство фундаментной площадки для установки многофункционального тренировочного комплекса (т. 4 л.д. 48).

Генпроектировщик с учетом таких изменений обратился к заказчику с письмами:

* о том, что предложенные изменения проектно-сметной документации влекут за собой значительное изменение основных технико-экономических показателей, требуется дополнительное время на получение новых технических условий и подготовку материалов к прохождению государственной экспертизы (письмо от 23.12.2015 N 1575, приложение N 10 к письменным объяснениям),

* о необходимости предоставить новую редакцию задания на проектирование (письмо от 20.02.2016 N 95, т.4 л.д. 49).

За пределами срока выполнения работ на проектирование - 04.03.2016 (с просрочкой на 595 дней), что существенно превышает срок выполнения работ по контракту, заказчиком утверждено первоначальное задание на проектирование (Приложение N 1 к письменным объяснениям).

30.06.2016 государственным заказчиком внесены изменения и дополнения в первоначальное задание на проектирование, в том числе в части основных требований, архитектурно-планировочных решений, технологических решений и функционального зонирования, системы электроснабжения, водоснабжения и водоотведения, отопления и вентиляции, сетей связи, инженерных сетей, требований к организации строительства, мероприятий по обеспечению пожарной безопасности, и др., представлено новое технологическое задание (Приложение N 2 к письменным объяснениям).

12.04.2017 (с просрочкой на 999 дней), что существенно превышает срок выполнения работ по контракту, заказчиком еще раз дополнено задание в части основных требований к функциональному назначению, конструктивных и объемно-планировочных решений, основных технико-экономических показателей (Приложение N 3 к письменным объяснениям).

При исчислении срока выполнения работ с даты предоставления задания на проектирование, срок выполнения работ по первому этапу истек 31.07.2017 года, срок по предоставлению рабочей документации с учетом первоначальной редакции контракта истек 11.09.2017, с учетом редакции контракта, предусмотренной дополнительным соглашением N 1 к контракту от 19.12.2014 подлежит исчислению с 15.02.2018 (получение положительного заключения госэкспертизы) и заканчивается 15.07.2018.

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

За период с 01.08.2017 по 14.11.2017 (фактическая передача проектной документации) просрочка составит 105 дней, с 12.09.2017 по 14.11.2017 (фактическая передача проектной документации) просрочка составит 63 дня.

Просрочка Подрядчика не превышает просрочку Заказчика в предоставлении исходных данных, и при таких обстоятельствах в силу ст.ст. 405, 406 ГК РФ неустойка начислению не подлежит.

Заказчиком несвоевременно представлен Подрядчику градостроительный план земельного участка, составленный с учетом конкретного объекта строительства.

Градостроительный план земельного участка (ГПЗУ) (приложение N 11 к письменным объяснениям), предоставлен проектировщику не ранее 31.10.2017 (с просрочкой 1201 день).

ГПЗУ необходим для подготовки проектной документации (п. 1 ч. 6 ст. 48 ГрК РФ, пп. "б" и пп. "т" п. 10 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утв. Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 г. N 87).

Отсутствие градостроительного плана с учетом положений ч. 11 ст. 48 ГрК РФ является препятствием как для проведения инженерных изысканий, так и для производства проектных работ.

Градостроительный план земельного участка по существу представляет собой выписку из правил землепользования и застройки, проекта планировки и проекта межевания территории квартала (микрорайона) применительно к конкретному земельному участку, в которой указывается информация о строительных характеристиках предназначенного для застройки участка и имеющихся в отношении него строительных ограничениях (постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 2013 г. N 1633/13).

Частью 1 ст. 57 ГрК РФ предусмотрено, что ГПЗУ выдается в целях обеспечения субъектов градостроительной деятельности информацией, необходимой для архитектурно- строительного проектирования, строительства, реконструкции ОКС в границах земельного участка. Получение градостроительного плана земельного участка (ГПЗУ) в соответствии с п. 1 ст. 759 Гражданского кодекса РФ, ч. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ является обязанностью Заказчика (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2018 N 09АП-51039/2018 по делу N А40-216681/17). Правообладатель земельного участка является лицом, которое единственно полномочно обратиться за получением градостроительного плана в силу ч. 6 ст. 57.3 ГрК РФ.

В отсутствие градостроительного плана Подрядчик не мог надлежащим образом приступить к осуществлению инженерных изысканий, поскольку согласно ч. 1 ст. 47 ГрК РФ инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

В отсутствие результатов инженерных изысканий невозможно разработать как проектную, так и рабочую документацию.

Вместе с тем, в связи с изменением исходных данных, повлекших значительный сдвиг сроков выполнения инженерных изысканий, сроки выполнения других этапов работ также подлежат соразмерному изменению.

Рабочая документация - документация, разработанная на основании утвержденной проектной документации. Таким образом, в силу п. 3 ст. 405 ГК РФ Генпроектировщик не является просрочившим вплоть до утверждения проектной документации.

Положительные заключения государственной экспертизы получены 15.02.2018. Следовательно, положительное заключение государственной экспертизы получено через 106 дней с момента получения от заказчика надлежащих документов на проектирование.

Рабочая документация не может быть подготовлена до утверждения Заказчиком документации проектной.

Рабочая документация после прохождения государственной экспертизы направлена в адрес Заказчика 15.03.2018 и получена им 20.03.2018 через 134 дня и 139 дней с момента получения от заказчика надлежащего комплекта документов на проектирование, соответственно, в пределах срока на выполнение работ, установленных первоначальной редакцией государственного контракта (110 и 150 календарный дней соответственно).

При исчислении срока выполнения работ от момента предоставления заказчиком правоустанавливающих и технических документов на земельный участок просрочка в сроках выполнения работ на стороне Подрядчика отсутствует.

Заказчик несвоевременно принимал меры, необходимые для получения технических условий для подключения объекта строительства к сетям.

Согласно техническому заданию (Приложение N 1 к государственному контракту) от 18.07.2014 работы по проектированию должны были выполняться в соответствии с техническими условиями на присоединение.

Кроме того, согласно п. п. б), т) п. 9 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" в составе раздела "Пояснительная записка" проектной документации должны содержаться технические условия и сведения о том, что документация разработана с соблюдением данных условий.

Генпроектировщиком и субподрядчиками работа по получению технических условий велась с начала действия государственного контракта. В рамках сбора необходимых документов осуществлены следующие действия: запрос доверенности на сбор исходных данных-письмо от 18.08.2014 N 922 (приложение N 4 к письменным объяснениям), запрос штатного расписания, перечня технологического оборудования - письмо от 18.08.2014 N 923 (т.4 л.д. 31), направление эскизного проекта на согласование - письмо от 04.09.2014 N 1054 (т. 4л.д. 32),письмо о необходимости уточнить лимиты финансирования от 04.09.2014 N 1056 (т.4.л.д. 33),письмо о необходимости предоставить подтверждение финансирования, подписанное министром МЧС от 08.10.2015 N 1158 (т.4 л.д. 39), запрос данных о предельной стоимости, финансировании из федерального бюджета, основания для выполнения подразделениями МЧС функций застройщика, заявителя и заказчика от 08.10.2015 N 1159 (т.4 л.д. 40-44), повторный запрос данных о предельной стоимости, финансировании из федерального бюджета, основания для выполнения подразделениями МЧС функций застройщика, заявителя и заказчика от 02.11.2015 N 1301 (т.4 л.д. 45), уведомление о необходимости подать заявление на государственную экспертизу от 05.12.2016 N 1196 (т. 4 л.д. 53), запрос письма о согласовании проектно-сметной документации и планах финансирования за подписью главы МЧС России от 26.06.2017 N 673 (приложение N 6 к письменным объяснениям).

Согласно специальной норме ч. 6 ст. 48 ГрК РФ, если договор на выполнение проектно-изыскательских работ заключен с техническим заказчиком, то обязанность выдачи ТУ императивно возложена именно на Заказчика и не может быть перепоручена Генпроектировщику.

Более того, в соответствии с п. 6 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 г. N 83, в случае если правообладатель земельного участка намерен осуществить реконструкцию объекта капитального строительства или подключение построенного объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и если технические условия для его подключения отсутствовали либо истек срок их действия, правообладатель в целях определения необходимой ему подключаемой нагрузки обращается в организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение реконструированного (построенного) объекта капитального строительства, для получения технических условий.

Застройщиком несвоевременно согласовывались технические условия и договоры на технологическое присоединение.

Застройщик отказывался от подписания договоров на технологическое присоединение, ссылаясь на отсутствие финансирования (письмо от 13.03.2017 N 204, приложение N 8 к письменным объяснениям), отказывался выдавать доверенность на получение технических условий (письмо от 07.04.2017 N 295, приложение N 8 к письменным объяснениям).

С учетом ограниченного срока действий технических условий и неоднократного внесения изменений в задание на проектирование, потребовалось неоднократное обновление технических условий на подключение строящегося объекта к сетям (письмо ООО МТУ ЮКС от 27.03.2018 N 390, приложение N 7 к письменным объяснениям).

Заказчик не оказывал содействия по проведению проектных работ, но и подаче документации на государственную экспертизу.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 ГрК РФ обязательство по прохождению государственной экспертизы императивно возложено на Заказчика, и не может быть перепоручено Генпроектировщику.

21.09.2015, 01.10.2015, 12.04.2016 предпринимались попытки к подаче проектной документации для проведения экспертизы (т.4. л.д. 35-39). Однако, ФАУ

"Главгосэкспертиза" отказывало в принятии документации в связи с отсутствием необходимых документов. Необходимые документы для прохождения экспертизы частично представлены в ходе прохождения экспертизы в 2016 году. В частности, подтверждение лимитов получено только письмом от 11.04.2016 N 43-1750 за подписью министра МЧС РФ (т.4 л.д. 50).

Окончательно документация заказчиком предоставлена уже в ходе прохождения проектной документацией итоговой государственной экспертизы:

* доверенность от 07.12.2017 N 51-38 Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, подписанная Министром (т. 4 л.д. 67-69), указанная в п.п. 2 п. 2.2.4. Положительного заключения государственной экспертизы;

* письмо от ГУ МЧС России по Белгородской области от 08.07.2016 N 7513-5-з-1 (п.п. 2о п. 2.2.4. Положительного заключения государственной экспертизы, т. 1 л.д.60);

-письма ФГКУ "Национальный горноспасательный центр" от 29.06.2016 N 448 о сносе некапитальных строений, N 449 по оперативной работе об обеспечении строительства (п.п. 21-22 п. 2.2.4. Положительного заключения государственной экспертизы, т. 1 л.д.60).

Общая просрочка заказчика составила 1201 день при общем сроке выполнения работ в 150 календарных дней.

При этом Подрядчик представил в материалы дела документы, подтверждающие принятие им всех возможных мер по своевременному исполнению договорных обязательств.

Из материалов дела следует, что полный комплект проектной и рабочей документации для прохождения экспертизы передан Заказчику до 14.11.2017, когда документация передана заказчиком на проведение государственной экспертизы (заявление на прохождение экспертизы датировано 14.11.2017- т.1 л.д.42)-Замечания по проектной документации своевременно устранялись подрядчиком.

Длительное получение положительного заключения было вызвано отсутствием штатного расписания, перечня технологического оборудования, иных документов от заказчика, которые фактически предоставлены заказчиком только в процессе прохождения государственной экспертизы. Истцом не приведены основания для применения ответственности в виде взыскания неустойки за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Согласно с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами

государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика.

Окончательный вариант рабочей документации передан заказчику по накладным 20.03.2018.

Начисление неустойки истцом произведено до 28.03.2018.

За период с 14.11.2017 по 28.03.2018 (134 дня) истцом за нарушение сроков передачи проектной документации начислено

(0,2175%*134) = 0,29145*6 721 212,83 = 1 958 897,48 рубля.

За период с 20.03.2018 по 28.03.2018 (9 дней) истцом за нарушение сроков передачи рабочей документации начислено

(0,2175%*9) = 0,263175*10 081 724,49 = 197 349,76 рубля.

Всего 2 156 247,24 рубля.

Вместе с тем, несвоевременное подписание итогового акта произошло по причинам, не зависящим от генпроектировщика, который не имеет возможности влиять на сроки рассмотрения переданной заказчику документации как самим заказчиком, так и органами государственной экспертизы, а также на сроки подписания государственным заказчиком итогового акта (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2018 N 09-АП-20991/2018 по делу NА40-187494/17). Подписание итогового акта в смысле ст. 702 ГК РФ не является работой, порученной истцом для выполнения ответчику, а является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту. При этом, исходя их норм закона, факт выполнения проектных и изыскательских работ подтверждается актом приема-передачи и накладной.

Условиями договора не предусмотрена ответственность за несвоевременное подписание актов. Фактически требование заявлено за нарушение сроков выполнения работ, а поскольку работы в части подготовки инженерных изысканий, проектно-сметной документации завершены к 23.11.2017, то основания для начисления неустойки до 28.03.2018 (дата подписания акта) не имеется.

Истцом не доказано наличие основания для взыскания штрафа по контракту.

В качестве основания для взыскания штрафа Заказчик ссылается на получение отрицательных заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 08.07.2016 N 761-16/ГГЭ-10611/05 и 08.07.2016 N 762-16-ГГЭ-10611/10, которыми установлено, что представленные проектная документация и результаты инженерных изысканий, выполненные для ее подготовки, не соответствуют требованиям технических регламентов и иным установленным требования, сметная стоимость объекта капитального строительства определена недостоверно. В качестве правового основания приведена ссылка на ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе, предусматривающую ответственность в виде штрафа в фиксированном размере, определенном в порядке, установленном Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом,

утв. постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. N 1063 (далее- Правила) -5 % от цены контракта.

Пунктом 3 вышеуказанных Правил предусмотрена ответственность в виде штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Подрядчиком обязательства по контракту исполнены надлежащим образом. Замечания в процессе выполнения работ не могут рассматриваться как нарушение условий контракта. Указанные действия относятся к процессу выполнения работ, результат работ представлен в надлежащем виде и принят заказчиком.

Доказательств невыполнения или ненадлежащего выполнения Подрядчиком своих обязательств по контракту Заказчиком не представлено.

Кроме того, п. 6.4. контракта размер штрафа установлен в сумме 100 000 рублей, а не в размере 5 % от цены контракта.

На основании изложенного, отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018 по делу N А40-127288/18 отменить. В иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Бодрова