Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2019 г. N 17АП-19272/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 17 июня 2019 г. N Ф09-1152/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

15 марта 2019 г.

Дело N А50-10605/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 марта 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Григорьевой Н.П., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от заявителя ООО "Регионстрой" - Никифоров М.М., паспорт, решение собрания от 21.02.2018 (директор); Тихоновец Т.Е., паспорт, доверенность от 12.11.2018; Кузнецов В.Н., паспорт, доверенность от 12.11.2018;

от должника ООО "Инвест-Групп" - Якимова Е.В., паспорт, доверенность от 12.09.2017;

от конкурсного кредитора ООО "Александровское дорожное строительство" - Криворуко А.С., паспорт, доверенность от 06.02.2019;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу должника, ООО "Инвест-Групп",

на определение Арбитражного суда Пермского края

от 25 ноября 2018 года,

вынесенное судьей Коньшиной С.В.,

о включении требования ООО "Регионстрой" (ОГРН 1135906001330, ИНН 5906119082) в реестр требований кредиторов должника, поданное в рамках дела N А50-10605/2017 по заявлению Хомяковой Елены Альбертовны о признании ООО "Инвест-Групп" (ОГРН 1135906006576, ИНН 5906123346) несостоятельным (банкротом),

третьи лица Галкин Александр Владимирович, индивидуальный предприниматель Вершинин Сергей Александрович, индивидуальный предприниматель Булдаков Владимир Петрович,

установил:

18.04.2017 в Арбитражный суд Пермского края поступило заявление Хомяковой Елены Альбертовны о признании общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Групп" (далее ООО "ИнвестГрупп") несостоятельным (банкротом).

Определением от 04.05.2016 заявление Хомяковой Е.А. принято к производству Арбитражного суда Пермского края.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 21.08.2017 ООО "Инвест-Групп" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утверждена Унанян Е.Ю.

20.10.2017 обществом с ограниченной ответственностью "Регионстрой" (далее ООО "Регионстрой", заявитель, кредитор) в Арбитражный суд Пермского края нарочно подано заявление о включении требования в сумме 5 882 994 руб. в третью очередь реестра требования кредиторов должника.

К участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Галкин Александр Владимирович, индивидуальные предприниматели Вершинин Сергей Александрович, Булдаков Владимир Петрович (определение от 20.03.2018).

Определением суда от 25.11.2018 требование ООО "Регионстрой" в сумме 5 882 994 руб. основного долга включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Инвест-Групп", с должника в пользу ООО "Регионстрой" взыскано 70 000 руб. расходов по судебной экспертизе.

Не согласившись с вынесенным определением, должник обжаловал его в апелляционном порядке, просит отменить, в удовлетворении заявления отказать. Полагает, что дополнительные и непредвиденные работы, превышающие проектные объемы и стоимость работ, предусмотренные договором, не согласованные сторонами в дополнительных соглашениях, не подлежат приемке и оплате заказчиком. Сторонами не подписывался отдельный локальный сметный расчет, однако в ходе строительства стороны руководствовались проектным локальным сметным расчетом, изготовленным ООО "Наследие" на 82 648 494,80 руб., в силу п.1.1 и п.1.2 договора заявитель обязан был выполнять работ в соответствии с утвержденной проектной документацией ООО "Наследие" (шифр: 2014/11-06-АР), принятой подрядчиком в момент подписания договора и сметой. В проектном локальном сметном расчете, которым руководствовались стороны, нет части работ, которые заявлены подрядчиком, соответственно эти работы являются дополнительными и фактически не подлежат оплате в отсутствие дополнительных соглашений по ним. Суд необоснованно отклонил вопросы должника, поставленные перед экспертами об установлении стоимости дополнительных работ, а после опроса экспертов в судебном заседании неправомерно отклонил ходатайство должника о проведении дополнительной экспертизы. Заявителем выполнена только минимальная часть работ - возведена коробка дома без крыши, в связи с чем ориентироваться на цену договора и сопоставлять ее с суммой выполненных работ суд был не вправе. Часть заявленных ООО "Регионстрой" работ им не выполнялась - монтаж стояков отопления (частично), устройство наружных сетей водопровода, гидравлические испытания системы отопления; данные виды работ выполнены иными подрядчиками - ИП Вершининым, Галкиным А.В. Экспертами не установлен объем выполненных работ, что имеет существенное значение для определения цены, замеры не производились, за основу экспертами взят односторонний акт ООО "Регионстрой" от 28.04.2015, составленный для суда. При сравнении проектного локального сметного расчета на сумму 82 648 495 руб. и локального сметного расчета экспертов установлено, что ни объемы, ни виды работ, ни их стоимость в большей части не совпадают, однако совпадают с данными сметы заявителя, а также экспертных заключений, представленных заявителем. Суд необоснованно критически отнесся к рецензии АНО "Экспертное агентство "Урал" от 01.12.2017 на заключение экспертов ООО "НПЦ "Стройдиагностика", которое содержит существенные недостатки (фактически не определены объемы работ, указано на вырубку деревьев, при этом расчет сделан на основании Google-карты, где фактически при обзоре невозможно подсчитать количество деревьев). Досудебное заключение ООО "ПРЦЦС" нельзя принимать во внимание, поскольку при проведении исследования документы у должника не запрашивались, на исследование должник не приглашался, достоверно выполненные заявителем работы не устанавливались, на объект эксперты не выезжали. Должник считает единственно верным заключение Пермской лаборатории судебной экспертизы, полученное в рамках рассмотрения дела в суде общей юрисдикции, поскольку в ходе данного исследования эксперт выходил на осмотр объекта с представителями обеих сторон, производил замеры. Единственное, что не определено экспертом Пермской лаборатории судебной экспертизы, это накладные расходы и сметная прибыль, однако данные показатели должно было доказать ООО "Регионстрой", что не сделано, по мнению должника.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 11.02.2019 на основании ч.2 ст.268 АПК РФ к материалам дела приобщены письменные пояснения по апелляционной жалобе и приложенные к ним доказательства (локальный сметный расчет, договор N 201-18 от 19.10.2018, акт оказанных услуг N 201-18 от 20.11.2018, рецензия N 201-18 от 20.11.2018, дополнительное пояснение к рецензии N 201-18 от 22.11.2018, копии дипломов и свидетельств).

В письменных пояснениях должник указывает на то, что в экспертном заключении ООО "Бизнес-Эксперт" имеются работы, которые проектной сметой не предусмотрены, их объем не установлен; часть работ включена дважды, завышены объемы некоторых работ. В смете экспертного заключения N 122-Э/18 от 07.09.2018 имеются такие виды работ, которые ранее никем не устанавливались из экспертов, отсутствует в проектной смете (п.33-35, 37, 97, 98, 144, 151, 156, 164, 167, 174 заключения, п.144, 151,169 относятся к гидравлическим испытаниям, которые производились иными контрагентами). Полагает, что все работы, которые не предусмотрены проектным локальным сметным расчетом на 82 648 495 руб., являются дополнительными. Более того, по мнению должника, имеется математическая неточность в расчете итоговой сумы, завышена стоимость работ, коэффициенты по смете.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019 судебное разбирательство по делу отклонено на 11.03.2019 на основании ч.5 ст.158 АПК РФ для предоставления лицам, участвующим в обособленном споре, возможности ознакомиться с новыми доказательствами, приобщенными к материалам дела, заявителю ООО "Регионстрой" предложено представить отзыв на апелляционную жалобу.

От заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отмечает, что в соответствии с условиями договора обязался выполнить все работы, даже возможно не упомянутые договором, но имеющие целью создать объект капитального строительства. Учитывая, что смета к договору не составлялась, все выполненные работы, соответствующие проектной документации ООО "Наследие", отвечают условиям договора. Проект изначально имел пороки, именно по этой причине не могла быть составлена смета и возведение дома осуществлялось по проекту; в процессе производства работ проект неоднократно корректировался (запроектирована одна стена дома и др.); стоимость работ по первоначальному проекту составляла 82 648 495 руб., в конечном же счете на момент сдачи дома Администрации Краснокамского городского поселения стоимость составила 99 325 922 руб. что подтверждается актом ввода объекта в эксплуатацию.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 11.03.2019 представитель должника доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонили по основаниям, приведенным в отзыве на нее, а также в дополнениях к отзыву, представленных в судебное заседание 11.03.2019, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. В дополнениях к отзыву изложены доводы заявителя о несогласии с кандидатурами экспертов, предложенными должником для проведения повторной и дополнительной экспертиз, указано на заинтересованность данных кандидатур в исходе дела.

Представитель конкурсного кредитора ООО "Александровское дорожное строительство" доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал по основаниям, изложенным в отзыве, представленном в судебном заседании 11.03.2019, просит определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 11.03.2019, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст.87 АПК РФ, должнику отказано в назначении повторной и дополнительной экспертиз.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 11.03.2019 на основании ст.262 АПК РФ к материалам дела приобщены 2 листа проекта строительства о внесенных изменениях, приложенные к отзыву заявителя на апелляционную жалобу, с учетом того, что должник не возражал против приобщения данных доказательств, проект в полном объеме ранее приобщался к материалам дела в электронном виде.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в соответствии с п.1.1 договора подряда на возведение 64-квартирного жилого дома в г. Краснокамске Пермского края от 15.07.2014 по заданию ООО "Инвест-Групп" (заказчик) ООО "Регионстрой" (подрядчик) обязалось выполнить работы по строительству жилого 64-квартирного жилого дома по ул. Карла Маркса в г. Краснокамске Пермского края на земельном участке с кадастровым номером 59:07:0011001:447 в соответствии с утвержденной проектной документацией, выполненной ООО Наследие" (шифр 2014/11-06-АР), принятой подрядчиком в момент подписания договора по акту приема-передачи и сметой, а заказчик обязался принять надлежащим образом выполненные работы и оплатить их на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Подрядчик в счет установленной договором стоимости работ, определяемой согласно п.2 договора, своими силами и средствами обязуется выполнить работы по строительству объекта в соответствии со строительными нормами и правилами Российской Федерации, условиями договора, утвержденной проектной документацией, сметой и стройгенпланом, включая возможные работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации и сдать завершенные работы заказчику (п.1.2 договора).

Подрядчик обязуется полностью завершить и сдать работы заказчику в соответствии с согласованным графиком производства работ (приложение N 2) при условии своевременного финансирования, являющимся неотъемлемой частью договора.

Сроки выполнения работ установлен с 15.07.2014 по 25.12.2014 (п.1.3 договора).

В п.2.1 договора установлено, что общая стоимость работ и материалов составляет ориентировочно 60 000 000 руб., в том числе НДС 18 % - 9 152 542,37 руб., включает в себя стоимость работ, выполняемых подрядчиком и установленных сметой и проектной документацией и стоимость материалов. Материалы, необходимые для выполнения работ, оплачиваются заказчиком в пользу третьих лиц на основании заявок от подрядчика, приобретаются самим подрядчиком или предоставляются подрядчику на основании товарно-транспортной накладной.

В случае несоответствия объема поставленного материала с объемами в выданной подрядчику рабочей документации стороны оформляют дополнительное соглашение на изменение стоимости работ по договору на основании акта, подписанного обеими сторонами. В случае неподписания акта какой-либо из сторон акт будет считаться подписанным в случае отсутствия письменных возражений, подтверждающих причину неподписания акта в 3-дневный срок.

В п.2.3 договора предусмотрено, что стоимость работ включает в себя затраты, издержки, таможенные расходы и любого рода платежи подрядчика, включая все строительные работы, поименованные в проектной документации и смете, предусмотренные строительными нормами и правилами, затраты по поставке и приобретению конструкций, изделий и материалов, а также нижеследующие лимитированные и прочие затраты: выпуск исполнительной документации; затраты на электроснабжение, водоснабжение и другие коммунальные услуги за весь период ведения работ на объекте; затраты обслуживающей компании, осуществляющей общее обслуживание строительной площадки и штаба стройки; затраты по утилизации отходов и мусора. Все вышеперечисленные работы должны быть поименованы в смете или проектной документации.

Дополнительные и непредвиденные работы, не предусмотренные договором, могут быть приняты и оплачены заказчиком только на основании дополнительного соглашения к договору, подписанному обеими сторонами.

При выполнении дополнительных и непредвиденных работ подрядчик обязан представить следующие документы, подтверждающие факт выполнения работ: формы КС-2 и КС-3, исполнительную документацию, счета-фактуры. Дополнительные и непредвиденные работы, превышающие проектные объемы и стоимость работ, предусмотренную договором, не согласованные сторонами в дополнительных соглашениях к договору, заказчиком не принимаются и не оплачиваются (п.2.4 договора).

Оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по договору осуществляется в соответствии с утвержденным сторонами графиком, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение N 3) (п.2.5 договора).

Согласно п. 4.1 договора, заказчик обязуется передать подрядчику в сроки, согласно утвержденному графику производства работ (приложение N 2), проектной документации и сметой, строительную площадку по передаточному акту в полной строительной готовности.

28.07.2014 Администрацией Краснокамского городского поселения выдано разрешение N RU 59516101-36.2014 на строительство объекта - многоквартирного жилого дома общей площадью 4 072, 8 кв.м, строительный объект -16 200 куб. м, количество этажей - 3, общей площадью квартир - 3 173,8 кв. м, количество квартир - 66, расположенного по адресу: Пермский край, город Краснокамск, улица Карла Маркса, 54, кадастровый номер земельного участка 59:07:0011001:447.

17.12.2014 Администрацией Краснокамского городского поселения выдано разрешение на строительство того же объекта N RU 59516101-36.2014/1 (как пояснили лица, участвующие в обособленном споре, в связи с внесением изменений в проектную документацию).

В период с 16.07.2014 по 17.04.2015 ООО "Инвест-Групп" перечислило ООО "Регионстрой" в качестве оплаты по денежные средства в общей сумме 12 083 000 руб.

24.04.2015 комиссией ООО "Инвест-Групп" составлен односторонний акт фиксации самовольного оставления ООО "Регионстрой" строительной площадки.

07.07.2015 Администрацией Краснокамского городского поселения выдано разрешение N RU 59516101-1.2015 на ввод многоквартирного жилого дома по адресу: г. Краснокамск, ул. Карла Маркса, 54, в эксплуатацию.

Ссылаясь на то, что заказчиком не в полном объеме оплачены выполненные работы, подрядчик обратился в арбитражный суд в рамках дела о банкротстве ООО "Инвест-Групп" с заявлением о включении требования в сумме 5 882 994 руб. (разница между фактически выполненными работами и произведенными оплатами) в реестр требований кредиторов ООО "Инвест-Групп".

Удовлетворяя заявление ООО "Регионстрой" и включая требования в реестр в заявленном размере, суд первой инстанции принял во внимание выводы экспертного исследования, проведенного по делу, об установлении стоимости фактически выполненных заявителем работ, а также выводы иных экспертных заключений, представленных сторонами в материалы дела, а также иные собранные по делу доказательства, установив, что фактически заявителем выполнены работ на 17 905 994 руб., оплата произведена на 12 083 000 руб., долг составил 5 882 934 руб.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ч.1 ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

В силу п.1 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время ст.753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

По смыслу рекомендаций, изложенных в п.8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п.4 ст.753 ГК РФ).

Обращаясь с рассматриваемым заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов должника ООО "Инвест-Групп" в размере 5 882 934 руб., ООО "Регионстрой" указало, что приняло на себя обязательство возвести 64-квартирный жилой дом в г. Краснокамске на основании договора от 15.07.2014 по заданию ООО "Инвест-Групп" в соответствии с утвержденной проектной документацией, выполненной ООО Наследие" (шифр 2014/11-06-АР). Подрядчик приступил к выполнению работ, однако завершены работы им не были, стоимость фактически выполненных работ составила по данным заявителя 17 905 994 руб.

В материалы дела заявитель представил подписанные им и должником акт сдачи-приемки выполненных работ произвольной формы от 30.09.2014 на сумму 2 800 00 руб. (строительно-монтажные работы), справку формы КС-3 N 1 от 30.09.2014 на сумму 2 800 000 руб., акт сдачи-приемки выполненных работ произвольной формы от 30.12.2014 на сумму 9 970 000 руб. (строительно-монтажные работы), справку формы КС-3 N 3 от 30.12.2014 на сумму 9 970 000 руб.

Письмом от 05.06.2015 N 196 подрядчик направил в адрес заказчика акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 05.06.2015, отчеты, акты выполненных работ N 4 от 01.02.2015, N 5 от 01.03.2015, N 6 от 26.03.2015. В ответ на данное письмо заказчик указал, что отчеты и акты оформлены ненадлежащим образом, в них отсутствуют указания на объем и виды работ, форма КС-2, предусмотренная договором, не соблюдена.

Ни акты формы КС-2, ни акты, указанные в письме от 05.06.2015 N 196, ни какие-либо иные документы о сдаче-приемке работ по строительству дома, за исключением актов произвольной формы от 30.09.2014 на сумму 2 800 00 руб. и от 30.12.2014 на сумму 9 970 000 руб. (строительно-монтажные работы), в материалы дела не представлены.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Вместе с тем из правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990, следует, что акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (ст.68 АПК РФ).

В подтверждение стоимости фактически выполненных работ подрядчик представил в материалы дела заключение внесудебной экспертизы ООО "Пермский региональный центр ценообразования в строительстве", из которого следует, что окончательная сметная стоимость выполненных подрядчиком работ без учета сметной стоимости давальческих ресурсов составила 17 905 994 руб. с НДС.

В связи с тем, что в ходе судебного разбирательства должник заявлял возражения относительно видов и объемов фактически выполненных заявителем работ, судом первой инстанции по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "Бизнес Эксперт" (заключение N 122-Э/18 от 07.09.2018). Из заключения экспертизы и пояснений экспертов следует, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составила 18 043 675 руб., расчет произведен с использованием программного комплекса "Гранд-Смета"; параметры локального сметного расчета на данную сумму (индексы, коэффициенты и т.д.) взяты из локального сметного расчета на сумму 82 648 495 руб. с учетом вычета стоимости давальческих материалов и механизмов, указанной в акте N 1 от 28.04.2015. В ходе исследования эксперты руководствовались актом, составленным при совместном осмотре объекта 30.05.2018, при котором присутствовали и акт подписали как представители должника, так и представители заявителя. Эксперты пояснили, что самостоятельно замеры объемов работ не проводили, определяли объемы визуально, поскольку на объекте выполнялись скрытые работы.

Акт от 30.05.2018 является приложением N 1 к заключению экспертов ООО "Бизнес Эксперт", в акте зафиксированы объемы выполненных подрядчиком работ с указанием объемов каждого вида работ (всего 212 позиций), по результатам составлен локальный сметный расчет на 18 043 675 руб. Часть работ к расчету не принята, о чем в акте от 30.05.2018 сделана отметка - валка деревьев, корчевка пней, расчистка площадей, погрузочно-разгрузочные работы, разборка железобетонных фундаментов, гидроизоляция стен, огрунтовка металлических поверхностей, уплотнение грунта пневматическими трамбовками, изготовление металлического каркаса.

Со стороны заявителя в осмотре принимал участие и подписал акт от 30.05.2018 директор Никифоров М.М., со стороны должника - главный инженер Лазько С.В. Приказом директора ООО "Инвест-Групп" N 3 от 08.01.2015 Лазько С.В., главный инженер, назначен ответственным за выполнение строительно-монтажных работ на спорном объекте, осуществление технического надзора. В рамках дела N 2-793(2016), рассмотренного Мотовилихинским районным судом г. Перми по иску Боталова В.В. к ООО "Регионстрой" о взыскании неотработанного аванса по договору подряда от 15.07.2014, Лазько С.В. допрашивался в качестве свидетеля и представителя ООО "Инвест-Групп". Таким образом, Лазько С.В., являясь компетентным в области строительства лицом и ответственным за ведение технического надзора, путем подписания акта от 30.05.2018 подтвердил объемы фактически выполненных ООО "Регионстрой" работ, на основании чего экспертами произведен расчет стоимости таких работ.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что заключение экспертов ООО "Бизнес Эксперт" является полным, ясным, достоверным, выводы экспертов непротворечивы, обоснованы, однозначны. Оснований не доверять выводам комиссионного исследования, учитывая, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы должника о том, что экспертами не установлен объем выполненных работ, не производились замеры, за основу экспертами взят односторонний акт ООО "Регионстрой" от 28.04.2015, составленный для суда, при этом виды и объемы работ в смете экспертов не совпадают с данными сметы на 82 648 495 руб., отклонены. Эксперты не отрицали, что замеры ими не производились, а объемы определены визуально, поскольку на объекте выполнялся значительный объем скрытых работ.

В силу п.3.3 Приказа Минстроя России от 19.02.2016 N 98/пр "Об утверждении свода правил "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений" к скрытым отнесены работы, качество выполнения которых влияет на безопасность и (или) долговечность объекта капитального строительства, но в соответствии с технологией их проведения, контроль за осуществлением которых не может быть проведен после выполнения последующих работ без их вскрытия, разборки или повреждения строительных конструкций и участков сетей (систем) инженерно-технического обеспечения.

Установить объемы фактически выполненных заявителем скрытых работ технологически не представляется возможным в настоящее время, что не может свидетельствовать о неправомерно включения данных работ в расчет экспертов ООО "Бизнес Эксперт". Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что исполнительная документация им велась, по завершении была передана заказчику и им переоформлена.

Само по себе несовпадение видов и объемов работ в смете экспертов с данными сметы на 82 648 495 руб., об ошибочности расчета не свидетельствует, поскольку смета на 82 648 495 руб. не являлась для подрядчика обязательной, была составлена в рамках иных правоотношений должника с заказчиком строительства (муниципальным образованием). В соответствии с условиями спорного договора от 15.07.2014 подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с проектом, подготовленным ООО "Наследие" (шифр 2014/11-06-АР), при этом доводов о том, что выполненные подрядчиком работы не соответствуют данному проекту, заказчик не приводил ни в суд первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции. Отдельная смета в рамках договора от 15.07.2014 между должником и заявителем подписана не была, что лицами, участвующими в обособленном споре, не оспаривается.

Из буквального толкования условий договора от 15.07.2014 (п.1.2, 2.1, 2.3-2.5) следует, что цена работ определена как приблизительная (60 000 000 руб. с НДС), включает в себя стоимость работ и материалов, иных издержек; подрядчик в счет установленной договором стоимости работ своими силами и средствами обязался выполнить работы по строительству объекта в соответствии со строительными нормами и правилами Российской Федерации, условиями договора, утвержденной проектной документацией, сметой и стройгенпланом, включая возможные работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации и сдать завершенные работы заказчику. Дополнительные и непредвиденные работы, не предусмотренные договором, могут быть приняты и оплачены заказчиком только на основании дополнительного соглашения к договору, подписанному обеими сторонами; дополнительные и непредвиденные работы, превышающие проектные объемы и стоимость работ, предусмотренную договором, не согласованные сторонами в дополнительных соглашениях к договору, заказчиком не принимаются и не оплачиваются.

Таким образом, ориентировочная цена договора, изначально определенная сторонами в размере 60 000 000 руб., могла быть изменена в ходе строительства объекта, при этом на подрядчике лежала обязанность выполнить работы, не только прямо предусмотренные договором, но и возможные работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации и сдачи заказчику (ст.431 ГК РФ).

Учитывая, что смета, как установлено выше, в рамках договора от 15.07.2014 должником и заявителем не подписывалась, точный перечень видов и объемов работ не определен, а смета по договору с итоговым заказчиком на сумму 82 648 495 руб. обязательной для подрядчика не являлась, суд апелляционной инстанции признает заслуживающими внимания доводы ООО "Регионстрой" о том, что все выполненные им работы, соответствующие проектной документации ООО "Наследие", соответствуют условиям договора.

В связи с этим несостоятельно утверждение должника о том, что все работы, которые не предусмотрены проектным локальным сметным расчетом на 82 648 495 руб., являются дополнительными и требовали согласований с должником путем подписания соответствующих дополнительных соглашений.

На основании п.1 ст.746 ГК РФ заказчик обязан оплатить работы в размере, предусмотренном сметой. Согласно п.3 ст.743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. В силу п.4 ст.743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Те работы, которые должник расценивает как дополнительные на одном лишь основании, что они не были предусмотрены сметой на 82 648 495 руб., в смысле ст.743 ГК РФ таковыми не являются, поскольку смета между сторонами договора не составлялась, работы выполнялись в соответствии с проектом, следовательно, все работы, которые соответствуют проекту, выполнены в рамках спорного договора. В связи с этим правила ст.743 ГК РФ в данном случае не применимы.

Должник указывает, что в смете экспертного заключения N 122-Э/18 от 07.09.2018 имеются такие виды работ, которые ранее никем не устанавливались из экспертов, отсутствуют в проектной смете (п.33-35, 37, 97, 98, 144, 151, 156, 164, 167, 174 заключения, п.144, 151,169 относятся к гидравлическим испытаниям, которые производились иными контрагентами).

Данные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и обоснованными не признаны, поскольку выполнение некоторых видов работ, на которые ссылается должник как на дополнительные и не подлежащие оплате, являлось необходимым. Так, п.35 экспертной сметы (т.8 л.д.37) содержит указание на засыпку траншей и котлованов с перемещением грунта бульдозерами, п.37 - перемещение грунта бульдозерами, п.98- установка и разборка инвентарных лесов, п.144, 151 - гидравлическое испытание трубопроводов систем отопления. Не требуется специальных познаний для вывода о том, что такие работы, безусловно, являлись необходимыми для хода строительства, начатого заявителем "с нуля", при этом в настоящее время установить объемы данных работ невозможно - часть из них относится к скрытым работам (засыпка котлованов, перемещение грунта), часть направлена на обеспечение безопасности строительства (установка лесов, гидравлические испытания). Невозможность точной проверки и замеров объемов таких работы в настоящее время и на период проведения судебной экспертизы не означает отсутствие у заказчика обязанности по их оплате подрядчику при том, что смета к договору не оформлялась, цена в договоре установлена примерная, иной объем работ должником не обоснован.

Более того, как справедливо пояснил заявитель, проект ООО "Наследие" изначально имел пороки, что и повлекло удорожание строительства; проект неоднократно корректировался (изначально запроектирована одна стена дома и др.). Данные доводы подтверждаются документально, в том числе представленным в материалы дела проектом.

Кроме того, данное обстоятельство подтверждается тем, что стоимость работ по первоначальному проекту составляла 82 648 495 руб., в итоге на момент сдачи дома Администрации Краснокамского городского поселения стоимость составила 99 325 922 руб., что подтверждается актом ввода объекта в эксплуатацию.

Помимо указанного, внесение существенных изменений в проект и согласование изменения видов и объемов работ подтверждается перепиской сторон. Письмом от 20.11.2014 N 124 подрядчик указал заказчику на необходимость корректировки проекта в части размера облицовочного кирпича, утепления фасада здания, марки пеноблока, устройства монолитного пояса; в письме указано на то, что сроки выполнения работ переносятся на 2015 год, при этом имеется отметка заказчика о том, что все четыре пункта с ним согласованы. Впоследствии заказчик не заявлял претензий по выполнению работ из давальческих материалов и механизмов, по использованию давальческих ресурсов, что косвенно свидетельствует о том, что им признавалась необходимость выполнения работ откорректированным способом.

В материалах дела (т.3 л.д.203) имеется договор N 36 от 16.07.2014 на проведение инженерно-геодезических и инженерно-геологических испытаний, заключенный между заявителем и ИП Булдаковым В.П., а также акт сдачи-приемки таких работ на сумму 120 000 руб., подписанный указанными лицами, непосредственно сам технический отчет о произведенных исследованиях. Как пояснил заявитель в судебном заседании суда апелляционной инстанции, после того, что он приступил к строительству, был выявлен факт несоответствия грунта проектным данным, в связи с чем, подрядчик вынужден был самостоятельно (за свой счет) произвести необходимые исследования грунта, что повлекло удорожание строительства. Непринятие данных мер, безусловно, сказалось бы на безопасности строительства и дальнейшего проживания граждан в жилом доме.

В апелляционной жалобе должник отмечает, что часть заявленных ООО "Регионстрой" работ им не выполнялась - монтаж стояков отопления (частично), устройство наружных сетей водопровода, гидравлические испытания системы отопления; данные виды работ выполнены иными подрядчиками - ИП Вершининым, Галкиным А.В. Между тем из акта обследования от 30.05.2018 следует, что прокладку трубопроводов водоснабжения, прокладку трубопроводов отопления, соответствующие гидравлические испытания произведены силами ООО "Регионстрой". Подрядчик, в свою очередь, пояснил, что выполнял устройство наружных сетей, в отличие от ИП Вершинина и Галкина А.В., выполнявших внутренние сети. В деле имеется акт от 20.02.2015 о проведении испытаний трубопроводов на пресность и герметичность, также подписанный от имени должника Лазько С.В., в котором в качестве лица, выполнившего соответствующие работы, указан заявитель.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что дополнительных работ заявитель не производил, осуществлял строительство на основании проекта, в который неоднократно вносились существенные изменения ввиду отсутствия необходимых видов работ, что в конечном счете повлекло увеличение объемов работ и их удорожание. В связи с этим необходимость в подписании сторонами дополнительных соглашений отсутствовала, как то предусмотрено спорным договором для дополнительных работ, все фактически выполненные заявителем работы подлежат оплате должником.

Доводы должника о допущенной экспертами ООО "Бизнес Эксперт" математической ошибке в расчете отклонены, учитывая, что расчет производился с использованием программного комплекса "Гранд-Смета".

Указание должника на то, что за основу экспертами неправомерно взят односторонний акт ООО "Регионстрой" от 28.04.2015, составленный для суда, иных выводов по существу спора не влечет, поскольку иного расчета стоимости давальческих материалов и механизмов в деле не имеется.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не доверять выводам экспертов ООО "Бизнес Эксперт", которые не противоречат иным собранным по делу доказательствам, являются обоснованными и непротиворечивыми (ст.71 АПК РФ).

Ссылки должника на рецензию ООО "Независимая экспертиза" N 201-18 от 20.11.2018 на заключение экспертов ООО "Бизнес Эксперт" отклонены, поскольку доводы рецензента фактически сводятся к несогласию с выводами экспертов, рецензент не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в отличие от экспертов ООО "Бизнес Эксперт".

Оснований, предусмотренных ст.87 АПК РФ для назначения по делу повторной либо дополнительной экспертиз, суд апелляционной инстанции не усматривает, учитывая, что факт выполнения дополнительных работ не установлен, часть работ отнесена к скрытым работам, измерить и оценить которые невозможно.

Более того, заключение эксперта является одним из доказательств по делу и не имеет заранее установленной силы, подлежит оценке наряду с иными доказательствами.

Так, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание заключение внесудебной экспертизы (по заказу ООО "Регионстрой") - ООО "Пермский региональный центр ценообразования в строительстве", в котором также установлено, что окончательная стоимость работ и затрат подрядчика по договору от 15.07.2014 без учета сметной стоимости давальческих ресурсов (механизмов и материалов заказчика) составила 17 905 994 руб. с НДС.

Судом первой инстанции учтено, что в рамках иного дела N А50-25444/2016 экспертной организацией ООО "НПЦ "Стройдиагностика" проведена судебная экспертиза, в результате которой установлено, что стоимость выполненных ООО "Регионстрой" работ составляет 17 112 642,02 руб. При этом суд критически отнесся к представленной конкурсным управляющим ООО "Инвест-Групп" рецензии АНО "Экспертное агентство "Урал" от 01.12.2017 на указанное экспертное заключение, поскольку рецензенты об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждались. Судом апелляционной инстанции отклонены доводы апелляционной жалобы должника о том, что заключение экспертов ООО "НПЦ "Стройдиагностика" содержит существенные недостатки (фактически не определены объемы работ, указано на вырубку деревьев, при этом расчет сделан на основании Google-карты, где фактически при обзоре невозможно подсчитать количество деревьев), поскольку в основу выводов суда первой инстанции данное заключение положено не было, выводы ООО "НПЦ "Стройдиагностика" приняты судом во внимание наряду с иными собранными по делу доказательствами.

Должник считает единственно верным заключение Пермской лаборатории судебной экспертизы, полученное в рамках рассмотрения дела в суде общей юрисдикции, поскольку в ходе данного исследования эксперт выходил на осмотр объекта с представителями обеих сторон, производил замеры.

В рамках рассмотренного Мотовилихинским районным судом г. Перми дела N 2-793(2016) Пермской лабораторией судебной экспертизы проведена судебная экспертиза, в результате которой установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "Регионстрой" работ без учета стоимости материалов и работы машин и механизмов (ФОТ) составляет 3 217 741 руб. Судом первой инстанции при оценке данного заключения в ходе рассмотрения настоящего дела учтено указание эксперта на необходимость достижения сторонами договоренности относительно процента нормы накладных расходов и сметной прибыли от ФОТ, сложения получившихся сумм и начисления на них НДС в размере 18%. Учитывая, что выводы Пермской лаборатории судебной экспертизы носят неоднозначный характер, не содержат итогового значения и очевидно противоречат иным экспертным исследованиям, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать данное заключение обоснованным.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в силу ст.709 ГК РФ цена не является существенным условием договора подряда, а, следовательно, может быть определена по правилам п.3 ст.424 ГК РФ как цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.

С учетом изложенного подлежат отклонению доводы должника о недоказанности заявителем несения накладных расходов, оплаты заработной платы работникам, недоказанности суммы сметной прибыли, поскольку экспертами расчет стоимости работ произведен с использованием программного комплекса "ГРАНД - Смета", т.е. в соответствии с утвержденными нормами и ценниками, при этом параметры локального сметного расчета (индексы, коэффициенты и т.д.) приняты в соответствии с локальным сметным расчетом на 82 648 495 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о том, стоимость выполненных ООО "Регионстрой" работ составляет 18 043 675 руб. С учетом пределов заявленных требований о включении в реестр долг правомерно включен в реестр в размере 5 882 994 руб. (17 905 994 - 12 083 000).

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Согласно пп.12 п.1 ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на определение о включении требований в реестр требований кредиторов государственной пошлиной не облагается, в связи с чем ошибочно уплаченная должником государственная пошлина подлежат возврату.

Руководствуясь ст.ст. 110, 188, 258, 268, 271, 272 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 25 ноября 2018 года по делу N А50-10605/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Инвест-Групп" (ОГРН 1135906006576, ИНН 5906123346) из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, ошибочно уплаченные платежным поручением N 404 от 03.12.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Н.П. Григорьева Л.В. Дружинина