Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2019 г. N 08АП-16954/18

город Омск

21 марта 2019 г.

Дело N А81-769/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Брежневой О.Ю., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16954/2018) общества с ограниченной ответственностью "Ред Маунт Групп" на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06 декабря 2018 года по делу N А81-769/2017 (судья Худяев В.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления департамента экономики Ямало-Ненецкого автономного округа (ИНН 8901017406, ОГРН 1058900023093) о признании недействительной сделки, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) автономной некоммерческой организации "КАН" (ИНН: 8901997931, ОГРН: 1118900001307),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Ред Маунт Групп" - представитель Кузякина С.В. (паспорт, по доверенности б/н от 04.02.2019, сроком действия до 31.07.2019);

от Департамента экономики Ямало-Ненецкого автономного округа - представитель Конев Д.В. (паспорт, по доверенности N 70 от 28.12.2018, сроком действия до 31.12.2019).

установил:

определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 04.07.2017 в отношении автономной некоммерческой организации "КАН" (далее - АНО "КАН", должник) введена процедура наблюдения. Временным управляющим должника утвержден Деркачев Станислав Евгеньевич.

Публикация об этом состоялась в газете "Коммерсантъ" N 127 от 15.07.2017, стр. 14.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.10.2017 АНО "КАН" признана несостоятельным (банкротом), отношении нее открыта процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим должника утверждена Пустынникова Юлия Вадимовна, член НП "Центр финансового оздоровления предприятия агропромышленного комплекса".

Соответствующее объявление опубликовано в газете "Коммерсантъ" 11.11.2017.

Определением суда от 12.11.2018 арбитражный управляющий Пустынникова Юлия Вадимовна (ИНН 500108865028, регистрационный номер в реестре арбитражных управляющих НП "Центр финансового оздоровления предприятия агропромышленного комплекса" N 449 от 14.10.2016, почтовый адрес: 115127, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 37, а/я 137, тел. 8 909 954 55 56) от исполнения обязанностей конкурсного управляющего автономной некоммерческой организации "КАН" освобождена.

Этим же определением суда конкурсным управляющим автономной некоммерческой организации "КАН" утвержден Мусатов Владимир Владимирович (ИНН 772704625006, адрес для корреспонденции: 107140, г. Москва, ул. Русаковская, 13, кр. 5, оф.108).

Департамента экономики Ямало-Ненецкого автономного округа 31.07.2018 обратился в суд с заявлением о признании недействительным дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2014 к договору генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ N599-смр от 30.10.2012, заключенное между АНО "КАН" и ООО "Партнер Групп".

Определением суда от 24.10.2018 произведена замена кредитора общества с ограниченной ответственностью "Партнер Групп" (его правопреемником обществом с ограниченной ответственностью "Ред Маунт Групп" (ИНН 7703419408, ОГРН 5167746311520).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.12.2018 заявление департамента экономики Ямало-Ненецкого автономного округа о признании недействительной сделки в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АНО "КАН" удовлетворены. Признано недействительным дополнительное соглашение N 2 от 01.02.2014 к договору генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ N599-смр от 30.10.2012, заключенное между АНО "КАН" и ООО "Партнер Групп". С ООО "Партнер Групп"в доход федерального бюджета взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 6 000 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Ред Маунт Групп" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить в полном объеме и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления Департамента экономики ЯНАО.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает следующее:

- признавая дополнительное соглашение N 2 недействительным, суд первой инстанции руководствовался, в том числе положениями статьи 170 ГК РФ, поддерживая заявителя в признании спорного соглашения мнимой сделкой, совершенной для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, однако реально исполненный договор подряда N 599-смр (в том числе дополнительное соглашение N 2 к нему), а также все последующие действия кредитора, связанные с принудительным взысканием задолженности, не может являться мнимой или притворной сделкой, что согласуется с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 01.11.2005 по делу N 2521/05;

- доводы суда о сопоставимости полученного ответчиком кредитного лимита и размера задолженности по договору подряда в рублевом эквиваленте необоснованно, поскольку заключенные договоры поручительства и залог между КБ "Финансовый стандарт" и АНО "КАН" являются самостоятельными сделками и не стояли во взаимосвязи с дополнительным соглашением N 2 от 01.02.2014 к договору подряда N 599-смр от 30.12.2012, при этом суммы и лимиты кредита утверждаются кредитной организацией, в соответствии с утвержденными внутренними регламентами, исходя из представленных заемщиком документов;

- вывод суда о том, что не могут быть признаны разумными и осмотрительными действиям ответчика, выразившиеся в отсутствии более 29 месяцев с момента образования долга каких-либо действий по взысканию задолженности противоречит документам, представленным в материалы обособленного спора;

- использование ООО "Партнер Групп" и его контрагентами права, предусмотренного гражданским законодательством, о возможности определения денежного обязательства в условных единицах или в сумме, эквивалентной сумме в иностранной валюте, является для общества обычной финансово-хозяйственной деятельностью с учетом конкретных обстоятельств, складывающихся в той или иной сделке с контрагентами;

- исследуя вопрос о добросовестности (недобросовестности) ответчика по сделке суд не принял экономическую мотивацию взаимно обусловленных действий сторон в спорных правоотношениях;

- выводы суда первой инстанции о причинении вреда правам иных кредиторов должника необоснованные, поскольку на момент заключения дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2014 к договору подряда N 599-смр от 20.12.2012 у должника отсутствовали неисполненные обязательства по оплате перед иными кредиторами, предпосылки банкротства должника также отсутствовали;

- вывод суда о том, что должник являлся экономически слабой стороной в указанных отношениях и ответчик, злоупотребив правом, "навязал" должнику спорное дополнительное соглашение, а также обеспечение в сделках с КБ "Финансовый стандарт", не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в материалах обособленного спора имеется переписка между сторонами касательно подрядных отношений, в том числе, представленная конкурсным управляющим должника, следовательно, должник имел возможность влиять на содержание заключенного дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2014 и самостоятельно определял свои действия.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2019 указанная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебное заседание на 12.03.2019.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Департамент экономики ЯНАО представил письменный отзыв, в котором просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Ред Маунт Групп" - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 12.03.2019 представитель общества с ограниченной ответственностью "Ред Маунт Групп" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Департамента экономики Ямало-Ненецкого автономного округа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) в судебном заседании 12.03.2019 был объявлен перерыв до 14.03.2019. Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

В судебном заседании, состоявшемся 14.03.2019, представители лиц, участвующих в деле поддержали позиции, изложенные до перерыва.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.12.2018 по делу N А81-769/2017 проверены в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АНО "КАН" (заказчик) и ООО "Партнер Групп" (генподрядчик) 30.10.2012 заключен договор генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 599-смр, в соответствии с которым генподрядчик обязался в установленный договором срок построить по заданию заказчика и в соответствии с проектной документацией, разработанной им же, объект строительства: "Туристический центр "ЯМАЛКАН", а АНО "КАН" обязалась создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Общая договорная стоимость работ, выполняемых генподрядчиком по строительству объекта, составила 280 000 000 руб.

Протоколом о договорной цене на выполнение строительно-монтажных работ (Приложение N 1) согласовано, что указанная цена является ориентировочной и включает в себя все расходы и затраты Генподрядчика, в том числе стоимость работ по разработке проектно-сметной документации, стоимость строительных и монтажных работ, пуско-наладочных работ, стоимость материалов и оборудования поставки Генподрядчика, включая затраты на их доставку, хранение и подачу в монтаж, затраты по мобилизации и демобилизации Генподрядчика, включая затраты связанные с вахтовым методом производства работ, стоимость исполнительской документации и прочей документации, затраты по передаче законченного строительством Объекта Заказчику в эксплуатацию, затраты по приемке законченного строительством Объекта в эксплуатацию и обеспечение подписания Акта по форме N КС-11, налоги, сборы и другие выплаты, предусмотренные законодательством Российской Федерации, а также затраты на строительство, содержание и обслуживание временного поселка строителей.

В пункте 4.1. договора стороны установили следующие сроки выполнения работ: начало работ - ноябрь 2012 года, окончание работ (подписание сторонами акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11) - март 2013 года.

Впоследствии, 14.06.2013 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1, по условиям которого стороны изменили объем выполняемых по договору работ, а именно - строительство комплекса объектов "Туристический центр "ЯМАЛКАН", в состав которого входят здание туристического центра, ангар для хранения техники, дизель-генераторная, котельная, вагоны-дома, а так же увеличили их стоимость до 356 946 509 руб. Кроме того, стороны перенесли срок окончания работ (подписание Акта приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11) на сентябрь 2013 года. Также изменили п. 14.5. договора подряда, которым предусмотрели, что в обеспечение надлежащего исполнения Заказчиком своих обязательств по оплате выполненных работ в срок, установленный статьей 5 договора, Заказчик предоставляет в залог Имущество, которое является результатом выполнения работ по настоящему договору. Условия передачи Имущества в залог, а также особенности обращения взыскания на него в случае неисполнения обязанностей Заказчиком по оплате за выполненные работы Стороны будут согласовывать в договоре (договорах) залога, являющегося неотъемлемой частью настоящего Договора. Заложенное Имущество обеспечивает требование Генподрядчика в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, пени, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов Генподрядчика по взысканию.

Согласно п. 4.3. договора генерального подряда датой выполнения всего комплекса работ по договору (за исключением работ, выполняемых в гарантийный срок) является дата подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11.

В соответствии с п. 5.3. договора генерального подряда (в редакции дополнительного соглашения) оплата за выполненные работы осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в срок до 31.10.2013 после подписания сторонами последнего акта выполненных работ (ф.N КС-2) и акта приемки законченного строительством объекта (ф.N КС-11) и предъявлении счета.

Подтверждая выполнение работ по договору генерального подряда, сторонами были составлены следующие документы:

- акт приемки законченного строительством объекта (выполненных работ по объекту) "Туристический центр ЯМАЛКАН" от 07.08.2013;

- акт сдачи-приемки выполненных проектных работ по договору генерального подряда от 01.10.2013;

- акт о приемки - передачи смонтированного оборудования от 30.09.2013;

- акт о приемки выполненных работ от 31.10.2013;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2013.

01.02.2014 между АНО "КАН" и ООО "Партнер Групп" заключено дополнительное соглашение N 2, по условиям которого стороны определяли наличие задолженности по договору генерального подряда в размере 210 846 598,01 руб. и преобразовывали её в условные единицы равную 6 359 478,38 у.е.

При этом погашение задолженности должно производиться заказчиком (АНО "КАН") в рублях, в сумме эквивалентной сумме погашаемой задолженности в условных единицах и исчисленной в соответствии с курсом доллара ЦБ РФ на день платежа.

Кроме того, в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2014 должник принял на себя обязательство передать в залог имущество, которое является результатом выполнения работ в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по их оплате.

В связи с тем, что АНО "КАН" не оплатило выполненные ООО "Партнер Групп" работы по договору генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 599-смр от 30.10.2012 в редакции дополнительных соглашений, последний обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением о взыскании задолженности.

При рассмотрении спора по делу N А81-1565/2016 судом исследован вопрос об объемах выполненных и принятых работ, а так же установлена на стороне заказчика обязанность по их оплате.

Так, решением от 17.08.2016 по вышеуказанному делу с АНО "КАН" взыскана задолженность по договору генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 599-смр от 30.10.2012 в сумме, эквивалентной 6 118 915 долларов США 33 центов, в рублях Российской Федерации по официальному курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату фактического платежа, а также проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.11.2013 по 31.01.2014 в сумме 4 445 349 руб. 11 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.02.2014 по 04.04.2016 в сумме, эквивалентной 540028 долларов США 09 центов, в рублях Российской Федерации по официальному курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату фактического платежа.

Наличие данной задолженности послужило основанием для обращения ООО "Партнер Групп" в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании АНО "КАН" несостоятельным (банкротом).

Полагая, что дополнительное соглашение N 2 от 01.02.2014 к договору генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 599-смр от 30.10.2012, заключенное между АНО "КАН" и ООО "Партнер Групп" является мнимой сделкой, совершенной для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, в ущерб интересам кредиторов должника, при злоупотреблении сторонами правом, направленное на искусственное увеличение кредиторской задолженности в силу статьей 10, 167, 168 (сделка, сопряженная со злоупотреблением), пункта 1 статьи 170 ГК РФ (мнимая сделка), департамент экономики Ямало-Ненецкого автономного округа обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования Департамента экономики ЯНАО, суд первой инстанции исходил из недобросовестного поведения должника и ответчика по осуществлению принадлежащих им гражданских прав, сопряженного с нарушением пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред его кредиторам.

Поддерживая указанный вывод, апелляционная коллегия отмечает следующее.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником.

Согласно статье 61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

В силу пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве, правила настоящей главы могут применяться к оспариванию действий, направленных на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Таможенного союза и (или) законодательством Российской Федерации о таможенном деле, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, в том числе к оспариванию соглашений или приказов об увеличении размера заработной платы, о выплате премий или об осуществлении иных выплат в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации и к оспариванию самих таких выплат. К действиям, совершенным во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти, применяются правила, предусмотренные настоящей главой.

Пунктом 4 Постановления N 63 разъяснено, что предусмотренные статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве основания недействительности сделок влекут оспоримость, а не ничтожность соответствующих сделок. В то же время наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

Согласно части 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Мнимые сделки совершаются для того, чтобы произвести ложное представление на третьих лиц. Мнимые сделки характеризуются несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон: в момент ее совершения воля обеих сторон не направлена на достижение правовых последствий в виде возникновения, изменения, прекращения соответствующих гражданских прав и обязанностей. Стороне в обоснование мнимости сделки необходимо доказать, что при ее совершении подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при совершении данной сделки.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС16-2411 от 25.07.2016 по делу N А41-48518/2014, фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей. Реальной целью мнимой сделки может быть, например, искусственное создание задолженности стороны сделки перед другой стороной для последующего инициирования процедуры банкротства и участия в распределении имущества должника. В то же время для этой категории ничтожных сделок определения точной цели не требуется. Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной.

Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих сторон. Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. Поэтому, факт расхождения волеизъявления с волей устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств. Доказательства, обосновывающие требования и возражения, представляются в суд лицами, участвующими в деле, и суд не вправе уклониться от их оценки (статьи 65, 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 1446/14 изложен подход о справедливом распределении судом бремени доказывания, которое должно быть реализуемым. Из данного подхода следует, что заинтересованное лицо может представить минимально достаточные доказательства (prima facie) для того, чтобы перевести бремя доказывания на противоположную сторону, обладающую реальной возможностью представления исчерпывающих доказательств, подтверждающих соответствующие юридически значимые обстоятельства при добросовестном осуществлении процессуальных прав.

Кроме того, суд апелляционной инстанции по аналогии принимает во внимание разъяснения, изложенные в пункте 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017, и в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", по смыслу которых, если лицо, оспаривающее сделку, совершенную должником и конкурсным кредитором, обосновало существенные сомнения, подтверждающие наличие признаков недействительности у данной сделки, на последних возлагается бремя доказывания действительности сделки.

Отсутствие у лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права.

Если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о недействительности оспариваемой сделки, бремя опровержения данных утверждений переходит на другую сторону сделки, в связи с чем она должна доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факта реальности выполненных работ по договору генерального подряда N 599-смр от 30.12.2012 ответчик ссылался на акты подписанных работ должником без замечаний и возражений. Доводы о полном выполнении работ ответчиком по указанному договору лицами, участвующими в деле, не оспаривается, в связи с чем не подлежит повторной проверке судом апелляционной инстанцией.

В настоящем случае под сомнение поставлена добросовестность сторон при заключении между АНО "КАН" и ООО "Партнер Групп" дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2014 к договору генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 599-смр от 30.10.2012.

Указанным соглашением стороны преобразовали задолженность в размере 210 846 598 руб. 01 коп. по договору подряда N 599-смр от 30.10.2012 в задолженность, выраженную в условных единицах, равную 6 359 478 руб. 38 у.е.

Также предусмотрели, что оплата задолженности производится Заказчиком в рублях в сумме, эквивалентной сумме погашаемой задолженности в у.е. и исчисленной в соответствии с курсом доллара ЦБ РФ на день платежа. При оплате задолженности по частям размер погашаемой задолженности в у.е. определяется как частное от деления поступившей суммы в рублях на курс доллара ЦБ РФ на день исполнения обязательств.

В соответствии с положениями пунктов 1, 2 статьи 317 ГК РФ денежные обязательства должны быть выражены в рублях (статья 140). В денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Таким образом, согласно установленным сторонами положениям, изложенным в дополнительном соглашении N 2 от 01.02.2014 по состоянию на 31.12.2014 размер кредиторской задолженности АНО "КАН" по договору подряда составлял 357 720 658,88 рублей (6 359 478,38 х 56,25).

При заключении спорного дополнительного соглашения 01.02.2014 стороны не намеревались устанавливать, изменять или прекращать подрядные отношения, поскольку очевидно были осведомлены о том, что оплата за выполненные работы должны была быть произведена со стороны Заказчика в срок до 31 октября 2013 после подписания сторонами последнего акта выполненных работ (по форме КС-2),акта приемки законченного строительством объекта (КС-11) и предъявлении счета, однако такой оплаты со стороны АНО "КАН" не последовало.

Следовательно указанным дополнительным соглашением стороны не предусмотрели выполнение каких-либо дополнительных работ, а исключительно преобразовали и без того большую сумму просроченной задолженности в условные единицы без указания каких-либо на то объективных причин, тем самым немотивированно увеличили кредиторскую задолженность должника, что не соответствуют сущности предпринимательских отношений, при которых стороны нацелены на скорейшее и качественное выполнение обязательств со стороны своих контрагентов, что также вызывает сомнения в необходимости такого преобразования с учетом того, что должник уже на момент подписания актов приема-передачи выполненных работ был не в состоянии их оплатить в том размере, который первоначально был предусмотрен сторонами.

При этом доказательств того, что после произведенной трансформации имеющейся задолженности должник сможет погасить свои обязательства после их увеличения перед указанным кредитором в полном объеме не представлено, предпосылок для возможного развития событий указанной ситуации на будущее также не имелось.

Также стороны предусмотрели, что оплата задолженности производится в соответствии с курсом доллара ЦБ РФ на день платежа, однако не предусмотрели каких-либо условий, касающихся курсовой разницы, которые определили бы соотношение российского рубля с иностранной валютой на конкретную дату или точный оптимальный курс, который не приведет к огромным убыткам одного из контрагентов по договору.

Использование при расчетах курсов иностранных валют, а также операции с ней, безусловно сопряжены с рисками образования курсовой разницы и возникновения убытков, таким образом нельзя констатировать тот факт, что при заключении спорного дополнительного соглашения стороны действовали с особой осмотрительностью внимательностью.

Кроме того из данных годовой бухгалтерской отчетности АНО "КАН" за 2014, установлено, что задолженность по договору подряда не отражена в условных единицах, равно как и не представлено никаких иных документов, в которых обе стороны или должник констатировали наличие задолженности в условных единицах на достаточно значительную сумму, которая на момент заключения спорного дополнительного соглашения превышала активы должника.

Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии намерений АНО "КАН" надлежащим образом исполнять указанное соглашение, а также о злоупотреблении со стороны кредитора и должника своими правами.

Довод ответчика о том, что в отличии от должника ООО "Партнер Групп" отражало в своем бухгалтерском учете факт преобразования долга в условные единицы по дополнительному соглашению N 2, на основании чего также производился ежеквартальный перерасчет преобразованной задолженности в зависимости от изменения курса доллара США не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку указанные действия не могут быть расценены судом в качестве объективного и достоверного доказательства реального намерения сторон по созданию благоприятной ситуации для полного погашения задолженности по условиям оспариваемого соглашения.

В этой связи, причинение вреда должнику, в виде увеличения к нему имущественных требований, неизбежно. Значение имеет лишь размер ущерба, который полностью зависит от воли ООО "Партнер Групп" сопряженной моментом востребования долга.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что частичное гашение, которое было произведено должником в феврале 2015 года, учитывалось кредитором в рублях, платежные поручения указания на оспариваемое дополнительное соглашение, а также на эквивалентность платы в условных единицах не содержат.

На момент заключения оспариваемого дополнительного соглашения подрядные работы были выполнены, задолженность АНО "КАН" сформирована, однако кредитор не предпринимая никаких мер по ее взысканию в отсутствие какого-либо разумного экономического обоснования дает согласие на перевод долга в условные единицы, соответствующие доллару США, при этом никак не согласовав на какой период откладывается исполнение обязательства и зачет чего оно будет исполнено и может ли оно быть исполнено в принципе. Перед судом не раскрыты возможные источники поступления денежных средств в целях гашения задолженности.

Кроме того, еще при согласовании условий дополнительного соглашения N 1 от 14.07.2013 к договору генерального подряда стороны предусмотрели условие о залоге имущества, которое является результатом выполнения работ в счет обеспечения надлежащего исполнения АНО "КАН" своих обязательств по их оплате, что впоследствии также указали в дополнительном соглашении N 2 от 01.02.2014.

Однако ответчик не воспользовался преимуществами института о залоге имущества в целях полного и скорейшего удовлетворения своих обязательств, а решил использовать нестандартный способ обеспечения своих обязательств по договору генерального подряда путем преобразования имеющейся задолженности в условные единицы, что также вызывает объективные сомнения в действительной воле ответчика при заключении настоящего соглашения.

Довод ответчика о том, что стороны не заключали договор залога по причине сохранения за должником права собственности на все созданное имущество и использование его в своей хозяйственной деятельности, признается несостоятельным, ввиду следующего.

Заключение договора залога зависело только от волеизъявления сторон, которое стороны не реализовали.

Заключение договора залога не подразумевает безусловный переход права собственности в пользу залогодержателя. В силу залога кредитор имеет право преимущественного удовлетворения за счет стоимости заложенного имущества лишь в случае возникновения для этого оснований.

Кроме того, в дополнительном соглашении N 1 от 14.07.2013 стороны обоюдно согласовали, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по оплате выполненных работ генподрядчик удовлетворяют свои требования в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения, за счет имущества в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации, а также договором залога. В случае, если сумма, вырученная при реализации имущества, превысит стоимость неисполненного обязательства, определяемую на момент фактического удовлетворения, разница возвращается Заказчику.

В результате чего после подписания дополнительного соглашения N 1 от 14.07.2013 контрагент в обусловленном законом порядке мог в преимущественном порядке получить удовлетворение своих обязательств в полном объеме или большей его части, не увеличивая при этом сумму задолженности, реальность погашения которой была уже под большим сомнением.

По общему правилу предмет залога остается у залогодателя, который вправе пользоваться имуществом в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы.

Наличие прав третьих лиц на предмет залога (прав, вытекающих из договора аренды) так же не является препятствием для заключения договора залога.

Таким образом, предположения ответчика о нерентабельности заключения договор залога с целью получения удовлетворения своих притязаний по договору генерального подряда основаны лишь на субъективной оценке, как не подкрепленные убедительными доводами в обоснование своей позиции по делу.

Кроме того, согласно кредитному договору N 1233-КЛЗ-1545-12093 от 14.04.2015, по которому ООО КБ "Финансовый стандарт" предоставил ООО "Партнер Групп" кредит с лимитом 100 000 000 руб., под 24 % годовых на срок до 12.04.2016 и кредитного договора N 1233-КЛЗ-1546-12093 от 14.04.2015 с лимитом 40 000 000 руб., под 21 % годовых на срок до 12.04.2016, размер принятых кредитных обязательств с учетом срочных процентов, возврат которых был обеспечен поручительством и залогом АНО "КАН", составляет 172 400 000 руб.

В результате заключения обеспечительных сделок АНО "КАН" приняло самостоятельные обязательства в объеме сопоставимом с размером задолженности по договору генерального подряда в рублевом эквиваленте.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что наличие задолженности АНО "КАН" именно перед ООО "Партнер Групп" послужило основанием для участия должника в обеспечительных сделках, по условиям которых АНО "КАН" выступила поручителем и залогодателем перед ООО КБ "Финансовый стандарт" за исполнение обязательств ООО "Партнер Групп" по возврату кредита.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Кроме того, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия ООО "Партнер Групп" не могут быть признаны разумными и осмотрительными в условиях обычного гражданского оборота, в связи с отсутствием более 29 месяцев с момента образования долга каких-либо действий по взысканию задолженности, учитывая ее размер и статус должника, как некоммерческой организации, не имеющей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

Действительно на протяжении более двух лет с момента заключения договора генерального подряда и неполучения оплаты по ним ООО "Парнер Групп" не предпринимал попыток по принудительному взысканию указанной задолженности либо обращению к должнику с претензиями об оплате в определенные сроки. Первая претензия была направлена заявителем в адрес должника 14.01.2016, что вызывает объективные сомнения в действительной воле сторон как субъектов предпринимательской деятельности. Основные мероприятия по взысканию спорной задолженности были произведены ответчиком уже после неполучения ответа на указанную претензию, а также повторную претензию, направленную должнику в марте 2016 года.

В материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие прийти к выводу, что заключая оспариваемое дополнительное соглашение стороны сделки действовали добросовестно, не допустив злоупотребления принадлежащими им правами.

Между тем ООО "Ред Маунт Групп" достоверные и достаточные доказательства обоснованности своих требований судам первой, апелляционной инстанций не представило.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о ничтожности дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2014, оформленного и подписанного для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия, а подлинная воля сторон сделки, оформленной спорным соглашением, направлена на создание искусственной кредиторской задолженности в целях создания преимущества, в том числе в исполнительном производстве отдельному лицу, и минимального поступления денежных средств в рамках исполнительного производства на погашение задолженности перед иными кредиторами должника, что в итоге приводит к невозможности погашения в полном объеме требований иных кредиторов в деле о банкротстве в процедуре конкурсного производства.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Из содержания упомянутой нормы следует, что под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

В случае несоблюдения данного запрета суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Злоупотребление правом при совершении сделки нарушает запрет, установленный статьей 10 ГК РФ, поэтому такая сделка признается ничтожной на основании статей 10 и 168 ГК РФ.

Указанные действия сторон договора обоснованно оценены судом первой инстанции, как недобросовестное поведение (статья 10 ГК РФ), что является основанием для признания сделки по заключению дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2014 недействительной.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, оценив доказательства в совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции правомерно признал дополнительное соглашение N 2 от 01.02.2014 ничтожной сделкой на основании статей 10, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре, возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Согласно пункту 1 статьи 61.6 Закона о банкротстве все, что было передано должником или иным лицом за счет должника или в счет исполнения обязательств перед должником, а также изъято у должника по сделке, признанной недействительной в соответствии с настоящей главой, подлежит возврату в конкурсную массу.

В соответствии с пунктом 29 Постановления N 63, если сделка, признанная в порядке главы III.1 Закона о банкротстве недействительной, была исполнена должником и (или) другой стороной сделки, суд в резолютивной части определения о признании сделки недействительной также указывает на применение последствий недействительности сделки (пункт 2 статьи 167 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.6 и абзац второй пункта 6 статьи 61.8 Закона о банкротстве) независимо от того, было ли указано на это в заявлении об оспаривании сделки. Однако в силу специфики оспариваемой сделки судом первой инстанции правомерно не применены последствия ничтожности сделки.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.12.2018 по делу N А81-769/2017.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежат.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06 декабря 2018 года по делу N А81-769/2017 (судья Худяев В.В.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16954/2018) общества с ограниченной ответственностью "Ред Маунт Групп" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.Ю. Брежнева О.В. Зорина