Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2019 г. N 09АП-3781/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 сентября 2019 г. N Ф05-15800/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 апреля 2019 г.

Дело N А40-216122/16

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова,

судей А.Н. Григорьева, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Р.А. Сасюком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СОЮЗ-ИНВЕСТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2018

по делу N А40-216122/16, вынесенное судьей Е.Н. Кондрат,

о признании ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" (ОГРН 1097746341351, ИНН 7727692420) несостоятельным (банкротом); открытии в отношении должника ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" конкурсного производства сроком на шесть месяцев; утверждении конкурсным управляющим должника ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" Проворова Евгения Леонидовича,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК"

(ОГРН 1097746341351, ИНН 7727692420)

при участии в судебном заседании:

от ООО "Берлин - Хеми/А. Менарини" - Драгунов Д.И. по доверенности от 15.01.2018,

от ООО "СОЮЗ-ИНВЕСТ" - Воронков А.В. по доверенности от 14.03.2019,

от к/у должника ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" Проворова Евгения Леонидовича - Непша А.А. по доверенности от 28.03.2019,

от ИП Гомана А.А. - Мошкин С.Г. по доверенности от 01.08.2018,

от ООО "ГУД ДИСТРИБЬЮШН ПАРТНЕРС" - Дементьев А.В. по доверенности от 10.10.2018,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2017 произведено процессуальное правопреемство на стороне кредитора. ООО "БИТИНГ" заменено на ИП Гомана Алексея Александровича (ИНН 690101341811). Заявление кредитора о признании ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" (ОГРН 1097746341351, ИНН 7727692420) несостоятельным (банкротом) признано обоснованным. В отношении ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" (ОГРН 1097746341351, ИНН 7727692420) введена процедура наблюдения. Временным управляющим ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" (ОГРН 1097746341351, ИНН 7727692420) суд утвердил Молчанова Владимира Ивановича, члена Ассоциации "УрСО АУ", адрес для направления корреспонденции арбитражному управляющему: 191036, г.Санкт-Петербург, ул.4-я Советская, д.20Б, оф.4Н, ИНН 781405666841, рег. номер 7527.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 временным управляющим ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" (ОГРН 1097746341351, ИНН 7727692420) утвержден Проворов Евгений Леонидович, члена НП "Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса", ИНН 351900087334, рег.номер 13673, адрес для направления корреспонденции: 160033, г.Вологда, а/я 10).

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 152 от 19.08.2017.

В Арбитражный суд города Москвы 08.11.2018 в электронном виде поступило ходатайство временного управляющего ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" - Проворова Е.Л. о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2018 в удовлетворении ходатайства о назначении судебной финансово-экономической экспертизы отказано. Признан ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" (ОГРН 1097746341351, ИНН 7727692420) несостоятельным (банкротом). Открыто в отношении должника ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" (ОГРН 1097746341351, ИНН 7727692420) конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Утвержден конкурсным управляющим должника ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" Проворов Евгений Леонидович (член НП "Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса", ИНН 351900087334, рег.номер 13673, адрес для направления корреспонденции: 160033, г.Вологда, а/я 10).

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "СОЮЗ-ИНВЕСТ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2018 по делу N А40-216122/16 в части утверждения кандидатуры конкурсного управляющего и отказа в проведении экспертизы и принять новый судебный акт, которым отказать в утверждении конкурсным управляющим ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" Проворова Е.Л. и в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства должника назначить финансово-экономическую экспертизу.

В обоснование отмены судебного акта заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что указанное решение суда не является законным и обоснованным, в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением судом обстоятельств дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными. Апеллянт также ссылается на неприменение судом п. 5, ст. 37 Закона о банкротстве по аналогии (п. 1, ст. 6 ГК РФ); аффилированность конкурсных кредиторов и должника; заинтересованность Проворова Е.Л. (конфликт интересов, в случае оспаривания сделок) поскольку он является конкурсным управляющим ООО "03 Аптека" - контрагент должника. Кроме того, ООО "Союз-Инвест" полагает, что судом необоснованно отказано в ходатайстве о назначении финансово-экономической экспертизы в целях для выявления признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства должника, поскольку согласно п. 2 ст. 34 Закона о банкротстве кредитор в праве обратится с таким ходатайством вне зависимости от оспаривания отчета временного управляющею, заключений о финансовом состоянии должника; о наличии или отсутствии оснований для оспаривания сделок, а также о наличии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

В судебном заседании представитель ООО "СОЮЗ-ИНВЕСТ" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ООО "Берлин - Хеми/А. Менарини" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители конкурсного управляющего должника ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК", ИП Гомана А.А., ООО "ГУД ДИСТРИБЬЮШН ПАРТНЕРС" возражали на доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, от сторон по делу не поступило, в связи с чем законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемой части решения суда первой инстанции.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с ч. 4 ст. 45 Закона о банкротстве не позднее чем в течение девяти дней с даты получения определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих направляет в арбитражный суд, заявителю (собранию кредиторов или представителю собрания кредиторов) и должнику информацию о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона.

Как усматривается из материалов дела, согласно представленному временным управляющим протоколу собрания кредиторов ООО "ФАРМ-ЛОГИСТИК" от 19.10.2018, по пятому вопросу повестки дня большинством голосов (89,24 %) принято решение об утверждении кандидатуры арбитражного управляющего - Проворова Евгения Леонидовича.

На основании пункта 1 статьи 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Федерального закона, о чем выносит определение.

Согласно пункту 2 статьи 12 и абзацу седьмому пункта 1 статьи 73 Закона о банкротстве принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий для проведения процедуры, применяемой в деле о банкротстве, отнесено к исключительной компетенции собрания кредиторов.

В соответствии со статьей 45 Закона о банкротстве при получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Закона о банкротстве (пункт 1). По результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Закона о банкротстве, или кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, соответствующего таким требованиям (пункт 5). В случае, если арбитражный управляющий освобожден или отстранен арбитражным судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих не представлено собранием кредиторов в арбитражный суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего, саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд в порядке, установленном настоящей статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве (пункт 6).

Из материалов дела усматривается, что собранием кредиторов должника от 19.10.2018 большинством голосов принято решение об утверждении конкурсным управляющим должника - Проворова Е.Л. Данное решение собрания кредиторов не обжаловано в установленном законом порядке.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве одним из оснований, по которому арбитражный управляющий не может быть утвержден конкурсным управляющим должника, является заинтересованность арбитражного управляющего по отношению к должнику и его кредиторам.

Согласно пункту 1 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованным лицом по отношению к должнику признается лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником.

В части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" указано, что группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (пункт 1); юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо (пункт 2); лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку (пункт 8).

Как следует из доводов возражений, кредитор ссылается на исполнение арбитражным управляющим Проворовым Е.Л. обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве иного должника - ООО "03 АПТЕКА".

Вместе с тем, согласно сведениям из ЕГРЮЛ в отношении ООО "03 АПТЕКА", единственным учредителем Общества является Валявин Арсений Васильевич, в то время как учредителями ООО "ФАРМ ЛОГИСТИК" являются: АО "Аптека Холдинг", ООО "Аптека Холдинг 1", частная компания с ограниченной ответственностью "Альянс Бутс Ходингс Б.В., руководителем является Шишкин Андрей Александрович.

Таким образом, а также, исходя из анализа схем, представленных кредитором ООО "Союз-Инвест", сделать вывод о заинтересованности, либо взаимозависимости ООО "ФАРМ ЛОГИСТИК" и ООО "03 АПТЕКА", не представляется возможным. Отсутствие общих учредителей и руководителей не позволяет участвовать в деятельности друг друга и давать какие-либо указания. Доказательств обратного, в порядке ст.65 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

Более того, как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-216122/16 временным управляющим должника утвержден Проворов Е.Л. В ходе утверждения кандидатуры временного управляющего арбитражным судом были исследованы доводы ООО "Союз-Инвест" об аффилированности временного управляющего с должником. Соответствующие доводы не были приняты Арбитражным судом города Москвы, а законность и объективность выводов арбитражного суда были подтверждены постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 09.08.2018 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.10.2018 по делу N А40-216122/16.

Таким образом, судами было установлено отсутствие признаков аффилированности временного управляющего и должника, а также отсутствие признаков группы лиц в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного, при утверждении Проворова Е.Л. конкурсным управляющим должника судом первой инстанции был соблюден порядок, предусмотренный ст. 45, п. 1 ст. 127 Закона о банкротстве, решение собрания кредиторов об определении кандидатуры Проворова Е.Л. в качестве конкурсного управляющего не признано недействительным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости в проведении финансово-экономической экспертизы в связи с тем, что отчет временного управляющего содержит недостатки, в части выводов об отсутствии оснований для оспаривания сделок, а также о наличии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Отчет временного управляющего и содержащиеся в нем заключения об отсутствии оснований для оспаривания сделок, а также о наличии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства выполнены в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 "Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа" и Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 "Об утверждении временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства".

В силу пункта 11 Постановления Правительства от 24.12.2004 N 855 "Об утверждении временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства" определение признаков фиктивного банкротства производится в случае возбуждения производства по делу о банкротстве по заявлению должника, однако настоящее дело было возбуждено по заявлению кредитора.

Финансовый анализ был подготовлен на основании данных бухгалтерской отчетности ООО "Фарм-Логистик" и отчетах о финансовых результатах.

Анализ показал, что в 2016 г. должник получил убыток в размере 541 484 тыс.руб. Для осуществления безубыточной деятельности должнику необходимо реструктуризировать кредитные обязательств, в том числе по уплате процентов на заемные средства, путем увеличения периода погашения задолженности. Указанная реструктуризация возможна на основе соответствующих договоров с кредиторами. По данным должника, согласно Анализа, основная производственная деятельность в настоящее время не ведется.

Па основании проведенного Анализа, временным управляющим был сделан вывод о том, что при отсутствии реструктуризации задолженности, учитывая невозможность существенного увеличения цен на производимую продукцию и (или) объема реализуемой продукции, возможность безубыточной деятельности должника невозможна.

По результатам анализа значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, и сделок должника сделал вывод об отсутствии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства ООО "Фарм-Логистик".

По итогам анализа финансового состояния должника временным управляющим сделаны выводы: о невозможности восстановления платежеспособности ООО "Фарм-Логистик"; о целесообразности введения в отношении должника процедуры конкурсного производства; имущества должника достаточно для покрытия судебных расходов и расходов по делу о банкротстве.

Кроме того, указанный отчет был представлен собранию кредиторов 19.10.2018 и утвержден большинством голосов. ООО "Союз-Инвест" с заявлением о признании решении собрания кредиторов недействительными не обращалось. Также, кредитор был вправе обратится в суд в порядке ст. 60 Закона о банкротстве с заявлением (жалобой) на отчет временного управляющего и содержащиеся в нем выводы (заключения).

В соответствии со ст. 67 Закона о банкротстве в числе прочих обязанностей временный управляющий обязан проводить анализ финансового состояния должника и представлять в арбитражный суд отчет о своей деятельности к которому прилагаются заключение о финансовом состоянии должника; заключение о наличии или об отсутствии оснований для оспаривания сделок должника; обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Данная обязанность временным управляющим выполнена, выводы,

изложенные в отчете, являются предварительными в связи с недостаточностью сведений об имуществе (дебиторской задолженности) и сделках должника.

В силу со ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. В связи с чем, после получения дополнительных сведений и документов данные выводы могут быть скорректированы конкурсным управляющим.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы, не свидетельствуют о несоответствии выводов суда имеющимся в деле доказательствам и о неправильном применении норм права.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, которым судом первой инстанции дана правильная оценка, и для иной оценки апелляционный суд не усматривает.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2018 по делу N А40-216122/16 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "СОЮЗ-ИНВЕСТ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.М. Клеандров

Судьи

Р.Г. Нагаев А.Н. Григорьев