Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2019 г. N 09АП-65559/18

г. Москва

08 апреля 2019 г.

Дело N А40-25661/15

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина

судей М.С. Сафроновой, О.И. Шведко

при ведении протокола судебного заседания Бегзи А.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Энергосвязь"; Демчука К.Л.; к/к Козлова С.В.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2018

по делу N А40-25661/15, вынесенное судьёй Е.А. Пахомовым,

о признании недействительной сделкой договора строительного субподряда N ГК/СВ-13 от 03.04.2013 г., заключенного между ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" и ООО "Энергосвязь" и актов КС-2 от 31.05.2013 г. 30.06.2013 г., 31.07.2013 г., 31.08.2013 г., актов КС-3 от 31.05.2013 г., 30.06.2013 г., 31.07.2013 г., 31.08.2013 г.,

в рамках дела о банкротстве Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550),

при участии в судебном заседании:

от Козлова С.В.: Школьный И.А. по дов. от 21.02.2018;

от ООО "Энергосвязь" Школьный И.А. по дов. от 16.08.2018;

от собрания кредиторов: Болоцкий А.Д. по протоколу N 2:

от к/у ЗАО "Группа компаний "Энергомонтаж": Фомин А.А. по дов. от 03.10.2018;

от Демчук К.Л.: Жарков Д.Ф. по дов. от 21.02.2019;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2016 в отношении закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж" введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден член НП СОАУ "Меркурий" Болотов Роман Евгеньевич, о чем в газете "Коммерсантъ" от 16.04.2016 N 66 дана публикация.

Определением от 01.12.2017 конкурсным управляющим ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" утвержден Черкасов Аркадий Анатольевича, член СРО Меркурий.

Конкурсный управляющий должника обратился в суд с заявлением о признании недействительной сделкой договора строительного субподряда N ГК/СВ-13 от 03.04.2013, заключенного между ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" и ООО "Энергосвязь" и акты КС-2 от 31.05.2013, 30.06.2013, 31.07.2013, 31.08.2013, акты КС-3 от 31.05.2013, 30.06.2013, 31.07.2013, 31.08.2013.

Определением суда от 07.11.2018 заявление конкурсного управляющего удовлетворено в полном объеме.

ООО "Энергосвязь"; Демчук К.Л.; Козлов С.В. с определением суда не согласились, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда отменить.

В судебном заседании представитель ООО "Энергосвязь"; Козлова С.В. доводы апелляционных жалоб поддержал по мотивам, изложенным в них, просил отменить определение суда.

Представитель Демчука К.Л. доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить определение суда.

Представитель конкурсного управляющего должника возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил определение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, представил в материалы дела отзыв и письменные пояснения.

Представитель собрания кредиторов возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил определение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва и письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2015 по делу N А40-256161/2015 требование ООО "Энергосвязь" включены в реестр требований кредиторов ЗАО "ГК ЭТМ" в размере 67 411 067, 88 руб. основного долга, а также в размере 10 613 493, 43 руб. - в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основного долга и причитающихся процентов. Требования возникли на основании неисполнения обязанностей должником по оплате договора субподряда N ГК/СВ-13 от 03.04.2013.

В обоснование заявления конкурсный управляющий ссылается на недействительность спорного договора, актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в силу их мнимости. Указывает, что ООО "Энергосвязь" не имело возможности выполнить предусмотренные договором субподряда работы, сведения о договоре подряда не отражены в бухгалтерской отчетности общества, привлечение ООО "Энергосвязь" не было согласовано ГУП МО "МОДЦ" - основным заказчиком в рамках договора субподряда N ЮУ-08/10 от 03.08.2010, работы, поименованные в спорном договоре субподряда выполнялись иным лицом, ООО "Энергосвязь" бездействовало и не предпринимало каких-либо мероприятий по взысканию суммы задолженности до введения в отношении должника первой процедуры банкротства. По мнению конкурсного управляющего изложенные им в заявлении сведения свидетельствуют о мнимом характере спорного договора субподряда, сам договор направлен на создание искусственной задолженности в целях распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора.

Судом установлено, что в соответствии с п. 1.1 договора субподряда ЗАО "ГК ЭТМ" поручает, а ООО "Энергосвязь" обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству подъезда к городу Жуковский от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская обл., Раменский р-н, г. Жуковский).

В рамках спорного договора предполагалось привлечение ООО "Энергосвязь" в качестве субподрядчика для выполнения работ по договору субподряда N ЮУ-08/10 от 03.08.2010 на выполнение работ по объекту: "Подъезд к городу Жуковский (ЛИИ им. Громова) от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская область, Раменский район, город Жуковский"), заключенного между ГУП "МО "МОДЦ" и ЗАО "ГК ЭТМ" (основной договор подряда).

Согласно Приложению N 1 к Договору N ГК/СВ-13 от 03.04.2013 смета переустройство линейных сооружений связи содержит указанные виды работы.

Локальная смета не содержит раскрытия ресурсов и материалов, необходимых для выполнения работ, а также не содержит указания размера сметной прибыли ООО "Энергосвязь".

Согласно п. 2.1. договора субподряда цена работ, предусмотренная настоящим договором (далее - договорная цена), является договорной и составляет 79 141 382,24 руб., в том числе: стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимых для строительства и эксплуатации объекта оборудования конструкций и материалов, поставляемых субподрядчиком; затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, в том числе иностранными, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование; затраты на охрану объекта; накладные расходы сметная прибыль, а также весе налоги, действующие на момент заключения договора; стоимость понесенных Субподрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, пожарные безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, Объекта и оборудования до сдачи Объекта; затраты на мероприятия, связанные с соблюдением экологических норм при строительстве Объекта; другие затраты, прямо не поименованные в настоящем договоре, но необходимость которых вызвана выполнением обязательств Субподрядчиком в соответствии с п.1.1. настоящего договора по согласованию с Подрядчиком.

Согласно разделу 4 Договора субподряда (обязательства субподрядчика) для реализации настоящего Договора Субподрядчик принимает на себя следующие обязательства, в том числе: поставить на строительную площадку необходимые материалы и оборудование, имущество, используемое для исполнения договора. (пункт 3.4. спорного договора), возвести собственными силами и средствами на территории строительной площадки необходимые временные сооружения, в том числе осуществить в установленном порядке временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке. (п. 4.7. спорного договора)

Таким образом, все работы, предусмотренные Договором субподряда, подлежали выполнению силами и средствами субподрядчика - ООО "Энергосвязь".

Вместе с тем, согласно п. 1.4. Договора субподряда N ЮУ-08/10 от 03.08.2010 ЗАО "ГК ЭТМ" было вправе привлечь для выполнения работ стороннего субподрядчика только в случае предварительного письменного согласования такого субподрядчика ГУП МО "МОДЦ".

В указанном пункте договора стороны также согласовали, что для выполнения работ по договору ЗАО "ГК ЭТМ" было вправе привлекать субподрядные организации, обладающие необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, лицензиями, сертификатами, либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение работ, предусмотренных договором.

Письмом исх. N 936 от 08.09.2010ГУП "МО "МОДЦ" согласовало привлечение в качестве субподрядчиков ООО "СТЭЛ", ООО "Компания Связьэнергомонтаж МО", ООО "Энерготехмонтаж 2000".

Письмом N 423-МОДЦ от 18.05.2018 ГУП "МО "МОДЦ" сообщило, что ООО "Энергосвязь" в качестве субподрядчика в рамках договора N ЮУ-08/10 от 03.08.2010 г. не привлекалось. Какие-либо работы ООО "Энергосвязь" на строительной площадке не выполняло, результаты работ не сдавало, согласие на его привлечение ГУП "МО "МОДЦ" не выдавало.

Министерство транспорта и дорожной инфраструктуры Московской области в лице первого заместителя министра А.В. Кротовой письмом от 02.10.2018 сообщило об отсутствии информации о привлечении ЗАО "ГК ЭТМ" иных подрядных организаций.

Изложенное свидетельствует о том, что ООО "Энергосвязь" не было согласовано ГУП МО "МОДЦ" в качестве субподрядчика для выполнения работ, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В материалы дела представлен протокол допроса бывшего директора ООО "Энергосвязь" Федотова Николая Николаевича N 77 АВ 9145072 от 02.10.2018, составленный нотариусом Ралько Василием Васильевичем, в котором бывший генеральный директор указывает, что договор N ГК/СВ-13 от 03.04.2013 ему не знаком, сам договор и акты КС-2, КС-3 к нему он не подписывал, работы в рамках данного договора ООО "Энергосвязь" не проводило, заявление о включении требований ООО "Энергосвязь" в реестр требований кредиторов ЗАО "ГК ЭТМ" им не подписывалось.

Также в материалы дела представлен протокол допроса бывшего генерального директора ЗАО "ГК ЭТМ" Гершова Александра Александровича N 77 АВ 8916581 от 23.10.2018, составленный нотариусом Сидоровым Кириллом Евгеньевичем, в котором бывший директор ЗАО "ГК ЭТМ" также сообщает, что спорный договор субподряда и акты КС-2, КС-3 к нему им не подписывались, указывает, что о спорном договоре ему ничего не известно.

Судом первой инстанции отклонен довод представителя ООО "Энергосвязь" о недопустимости протоколов допроса как доказательств в арбитражном процессе на том основании, что он, по мнению ответчика, получен с нарушением ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, т.к. допрос свидетеля осуществлен без уведомления общества.

Судом также установлено в действиях ООО "Энергосвязь" признаки злоупотребления правом поскольку, заявляя о необходимости своего извещения о совершении нотариального действия, представитель ответчика скрывает то обстоятельство, что адрес местонахождения общества является массовым, по адресу местонахождения общество почтовую корреспонденцию, в том числе и судебную, не получает.

Вместе с тем, согласно положениям абз. 4 ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате возможно обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц в случаях, не терпящих отлагательства или когда нельзя определить кто впоследствии будет участвовать в деле.

Согласно ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы и подлежат оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Как обоснованно указал суд, ситуация, в которой лица, органы государственной власти, которые должны были быть осведомлены о привлечении ООО "Энергосвязь" к выполнению работ по объекту: "Подъезд к городу Жуковский (ЛИИ им. Громова) от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская область, Раменский район, город Жуковский", заявляют о том, что общество никаких подрядных работ не выполняло, формирует у суда обоснованные сомнения в реальности исполнения спорного договора подряда.

В судебном заседании АО "МОДЦ" повторило доводы своих объяснений, повторно указало, что ООО "Энергосвязь" никогда не согласовывалось для выполнения работ на объекте "Подъезд к городу Жуковский (ЛИИ им. Громова) от автомобильной дороги М-5 "Урал", какие-либо работы не выполняло.

Исходя из разъяснений п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" вне зависимости от истечения срока исковой давности для признания сделки недействительной, о чем заявлено в настоящем споре, доводы о ничтожности сделки оцениваются судом по существу.

Как указал Президиум Верховного Суда РФ от 27.12.2017 в п. 20 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017)", проверяя заявление о дефектах сделки, судам следует проверить доводы о наличии у общества возможности исполнять обязательства с учетом особенностей предмета договора.

В материалы дела представлена бухгалтерская отчетность ООО "Энергосвязь", из содержания которой следует, что у общества отсутствовали денежные средства для закупки материалов и выполнения работ, отсутствовали оборотные активы и основные средства в объеме достаточном для выполнения работ по спорному договору.

Согласно п. 5 "Учет основных средств" ПБУ 6/01 (Зарегистрировано в Минюсте России 28.04.2001 N 2689) к основным средствам относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие соответствующие объекты.

Сумма основных средств ООО "Энергосвязь" составляла в 2012, 2013, 2014, 2015 годах составляла 0 руб.

Сумма оборотных активов ООО "Энергосвязь" в 2013 году составила 38 822 тыс. руб., денежные средства и эквиваленты 462 тыс. руб.

Арбитражный суд отмечает, что при фактическом выполнении субподрядных работ, задолженность по договору подряда должна была быть отражена в составе дебиторской задолженности общества за отчетный период 2013 г. (п. 26 ПБУ 2/2008)

Дебиторская задолженность в бухгалтерской отчетности отображается по строке 1230.

Согласно требованию кредитора ООО "Энергосвязь" эта сумма должна составлять 67 411 тыс. руб., однако в бухгалтерском балансе ответчика дебиторская задолженность на 2013 г. составляла 26 221 тыс. руб., что в три с половиной раза меньше стоимости спорного договора.

В материалы дела представлено Письмо ИФНС России N 29 по г. Москве от 26.06.2018 N 13-14/051671, согласно которому среднесписочная численность работников ООО "Энергосвязь" составляла: 2012 год: 1 (один) человек, 2013 год: 8 (восемь) человек, 2014 год: 9 (девять) человек, 2015 год: 7 (семь) человек.

В материалы дела конкурсным управляющим представлена первичная исполнительная документация, акты скрытых работ, общие журналы работ, из содержания которых не следует, что ООО "Энергосвязь" когда-либо выполняло работы на объекте "Строительство подъезда к городу Жуковский от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская обл., Раменский р-н, г. Жуковский)".

В рамках настоящего обособленного спора отсутствуют доказательства технической, финансовой, кадровой и иной возможности выполнения ООО "Энергосвязь" работ, поименованных в спорном договоре, отсутствует первичная документация, переписка сторон и иные документы, подтверждающие выполнение работ ООО "Энергосвязь",

Арбитражный суд отмечает, что до подачи заявления о признании ЗАО "ГК "ЭТМ" банкротом, ООО "Энергосвязь" не предпринимало никаких мер по взысканию задолженности по спорному договору подряда.

Длительное непринятие ООО "Энергосвязь" мер по взысканию задолженности в судебном порядке, а использование ее исключительно в целях обращения с заявлением о включении в реестр кредиторов в банкротстве ЗАО "ГК ЭТМ" свидетельствуют о том, что ООО "Энергосвязь" не преследовало цели защиты своего права на получение от должника причитающегося надлежащего исполнения.

Аналогичный вывод следует из определений Верховного суда РФ от 28.04.2017 N 305-ЭС16-19572, от 08.06.2018 N 308-ЭС18-2197 по делу N А32-43610/2015., 13.12.2017 N 307-ЭС17-17619 по делу N А66-8413/2016, от 26.01.2018 N 306-ЭС17-21444 по делу N А65-25925/2016.

Согласно положениям ст. 170 ГК РФ, мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у сторон нет цели достигнуть заявленных результатов.

Характерной особенностью мнимой сделки является то, что стороны стремятся правильно оформить все документы, не намереваясь при этом создать реальных правовых последствий. У них отсутствует цель в достижении заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей, сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. В связи с этим установление несовпадения воли с волеизъявлением относительно обычно порождаемых такой сделкой гражданско-правовых последствий является достаточным для квалификации ее в качестве ничтожной.

Формальное исполнение лишь для вида условий сделки ее сторонами не может препятствовать квалификации судом такой сделки как мнимой.

Как разъяснено в п. 86 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 стороны мнимой сделки могут осуществить для вида ее формальное исполнение.

Представитель ООО "Энергосвязь" приобщил к материалам дела простые копии актов скрытых работ. Представленные документы арбитражный суд оценивает критически в силу следующих обстоятельств.

Из содержания копий актов скрытых работ, представленных ООО "Энергосвязь" следует, что при освидетельствовании работ должны были присутствовать представители ГУ МО "Мосавтодор", ГУП МО "МОДЦ" как представители заказчика и лица осуществляющего строительство соответственно.

Освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка ответственных конструкций осуществляется с участием представителя подрядчика, а в необходимых случаях представителей субподрядных строительных организаций (при освидетельствовании и приемке выполненных ими работ) и проектной организации, осуществляющей авторский надзор.

Как следует из ответа ГУ МО "Мосавтодор" объект "Строительство подъезда к городу Жуковский от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская обл., Раменский р-н, г. Жуковский)" находится в ведении Министерства транспорта и дорожной инфраструктуры Московской области, которое письмом от 02.10.2018 N 21шх-12865 сообщило об отсутствии информации о привлечении ЗАО "ГК ЭТМ" иных подрядных организаций.

В материалах дела есть ответ и ГУП МО "МОДЦ" о том, что ООО "Энергосвязь" не согласовывалось для выполнения бетонных работ и на строительной площадке не находилось, что в совокупности порождает у суда обоснованные сомнения в достоверности представленных актов.

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценивая представленные ООО "Энергосвязь" акты скрытых работ, с учетом имеющихся в материалах дела иных доказательств и пояснений лиц, арбитражный суд пришел к выводу о недостоверности представленных доказательств исходя из следующего.

Согласно п. 6 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 (в ред. от 26.12.2006) в состав исполнительной документации, помимо актов скрытых работ также включаются следующие материалы: исполнительные геодезические схемы; исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения; акты испытания и опробования технических устройств; результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

Представленные ООО "Энергосвязь" в материалы дела простые копии актов освидетельствования скрытых работ не содержат поименованных в них приложений (исполнительных схем и пр.), в то время как акты скрытых работ, представленные конкурсным управляющим содержат документы о качестве, свидетельства об изготовлении, технические паспорта, исполнительные схемы и чертежи, протоколы испытаний и пр.

В связи с отсутствием иных доказательств фактического выполнения ООО "Энергосвязь" заявленных видов работ, учитывая процессуальное бездействие ответчика в части опровержения доводов конкурсного управляющего и явное противоречие в представленных доказательствах, а также что акты скрытых работ представлены не на всю стоимость договора, арбитражный суд пришел к выводу, что копии актов скрытых работ, представленных ООО "Энергосвязь" являются недостоверными.

Согласно п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.12 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", рассмотрение заявлений о признании недействительными сделок должника в рамках дела о несостоятельности представляет собой так называемый обособленный спор, в котором требуется самостоятельная и независимая доказательственная основа, подлежащая всестороннему, тщательному исследованию и правовой оценке, что исключает возможность стороны в подтверждение своих доводов лишь ссылаться на тома и листы основного дела о банкротстве соответствующего должника.

Подобный подход закреплен сложившейся судебной практикой арбитражных судов высших инстанций, в частности, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.03.18 N Ф05-21877/17 по делу А40-12551/17.

В этой связи арбитражным судом не приняты возражения ООО "Энергосвязь" о нахождении в иных томах основного дела о банкротстве ЗАО "ГК ЭТМ" неких доказательств, свидетельствующих о действительности спорного договора.

Об истребовании соответствующих доказательств лицами, участвующими в деле, не заявлено.

При наличии обстоятельств, очевидно указывающих на мнимость сделки, либо доводов стороны спора о мнимости, установления только тех обстоятельств, которые указывают на формальное исполнение сделки, явно недостаточно (тем более, если решение суда по спорной сделке влияет на принятие решений в деле о банкротстве).

При этом, при наличии оснований невозможности исполнения сделки согласно ее условиям, бремя доказывания обратного возлагается на ответчика. Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 18.10.2012 N 7204/12 по делу N А70-5326/2011.

Возлагая бремя доказывания на ООО "Энергосвязь", арбитражный суд исходил и из того, что в силу положений ст. 9, 65 АПК РФ невозможно возложение полного бремени доказывания отрицательного факта (невыполнение работ по спорному договору) на конкурсного управляющего в ситуации, когда им представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о невозможности выполнения ООО "Энергосвязь" принятых на себя обязательств. (Определение Верховного Суда РФ от 10.07.2017 N 305-ЭС17-4211 по делу N А40-11314/2015).

Именно ответчик должен доказать, что в период производства работ с 01.05.2013 по 31.08.2013 (122 дня) обладал техническими, кадровыми, финансовыми ресурсами, которые позволили произвести работы, согласованные в спорном договоре субподряда.

В материалы дела представлены доказательства отсутствия у ответчика возможности производства работ своим иждивением, что вызывает обоснованные сомнения в реальном характере исполнения договора субподряда именно ответчиком (в отсутствие доказательств привлечение ответчиком третьих лиц для производства работ).

С учетом изложенного суд указал, что бремя доказывания обратного возлагается на ответчика.

Как указал суд, принимая во внимание простоту опровержения доводов о мнимости договора субподряда ответчику не должно составлять большого труда предоставить на обозрение сторон договоры, заключенные ответчиком с третьими лицами, иждивением которых могли быть реально выполнены работы (в том числе договоры на закупку материалов, наем рабочей силы, на аренду специализированной техники, закупку горюче-смазочных материалов, путевые листы, деловую переписку с контрагентами, договоры на организацию охраны строительного объекта и т.д.). В рассматриваемом случае ООО "Энергосвязь" не опровергло ни единого довода конкурсного управляющего о мнимом характере спорных сделок, не представило ни единого доказательства как самого исполнения, так и возможности исполнения своих обязательств, поименованных в предмете спорного договора субподряда.

Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Таким образом, удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый договор подряда и акты к нему являются мнимыми, опосредуют искусственное формирование задолженности перед обществом (без реального осуществления ООО "Энергосвязь" хозяйственных операций) для целей участия в распределении конкурсной массы в деле о банкротстве должника.

Довод апелляционной жалобы о преюдициальной силе определения Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2015 по делу N А40-25661/2015 (включение требований ООО "Энергосвязь" в реестр требований кредиторов ЗАО "ГК "ЭТМ") основан на неверном толковании ст. 69 АПК Российской Федерации.

Согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2015 по делу N А40-25661/2015 обстоятельства мнимости (отсутствия у ответчика технической, финансовой, кадровой возможности выполнения работ) не были рассмотрены в рамках обособленного спора о включении требований в реестр.

Правовые выводы по ранее рассмотренным делам не имеют преюдициального значения. Положения ч. 2 ст. 69 АПК Российской Федерации касаются лишь вопросов освобождения от доказывания обстоятельств дела, а не их правовой квалификации.

Аналогичная правовая позиция сформулирована в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 304-ЭС16-18735(4).

Проверяя действительность сделки, послужившей основанием для включения требований ответчика в реестр требований кредиторов, исходя из доводов о наличии признаков мнимости сделки и ее направленности на создание искусственной задолженности кредитора, суд должен осуществлять проверку следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по подряду.

Целью такой проверки является установление обоснованности долга, возникшего из договора и недопущение включения в реестр (исключения из него) необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Также субъектный состав участников не является тождественным.

При рассмотрении настоящего спора принимали участие следующие лица: представитель единственного акционера Берегеча Г.Ф., представитель Демчука К.Л., ЗАО "ЭТМ-ЭСК", поэтому, положения ст. 69 АПК Российской Федерации не подлежат применению.

Таким образом, довод о преюдициальном характере юридической квалификации на предмет отсутствия мнимости договора субподряда является ошибочным, основанным на неверном толковании ч. 2 ст. 69 АПК Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о недопустимости доказательств (бухгалтерского баланса и протоколов допроса свидетелей) основан на ошибочном толковании ст. 65, 68, 71 АПК Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о недопустимости бухгалтерского баланса ООО "Энергосвязь" (бухгалтерский баланс за 2012 - 2015 года (л.д. 102-150 том 194, л.д. 1-130 том 199) как доказательства мнимости договора субподряда в рамках настоящего дела основан на неверном толковании ст. 71 АПК Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 71 АПК Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу ч. 3 ст. 71 АПК Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Отсутствие фактических отношений по подряду подтверждено представленными в материалы дела доказательствами (ответами государственных органов, исполнительной документацией, протоколами допроса), поэтому отсутствие в бухгалтерском балансе фактов хозяйственной жизни ООО "Энергосвязь" по выполнению договора субподряда в совокупности с представленными доказательствами свидетельствует о его мнимости.

Таким образом, довод о неверном ведении ООО "Энергосвязь" бухгалтерского учета следует признать несостоятельным.

Довод апелляционной жалобы о недопустимости доказательств - протокола допроса бывшего генерального директора ЗАО "ГК "ЭТМ" Гершова А.А., протокола допроса бывшего генерального директора ООО "Энергосвязь" Федотова Н.Н. основан на неверном толковании ч. 5 ст. 69 АПК Российской Федерации.

Допросы свидетелей Гершова А.А., Федотова Н.Н. произведены в установленном законом порядке обеспечения доказательств: ст. 102-103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1).

Обеспечение доказательств произведено в условиях. не терпящих отлагательств. ООО "Энергосвязь" корреспонденцию не получает (л.д. 7 том 194, л.д. 98, 99 том 200), таким образом, извещено быть не могло.

Ссылки апелляционной жалобы на незаконный характер получения доказательства, не имеет правового значения, поскольку законодательством о нотариате предусмотрен специальный порядок обжалования нотариальных действий заинтересованным лицом.

Согласно ст. 49 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой.

Возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом или арбитражным судом в порядке искового производства.

В силу ч. 5 ст. 69 АПК Российской Федерации обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

По состоянию на дату подачи отзыва нотариальное действие по обеспечению доказательств ООО "Энергосвязь" не оспорено, таким образом, основания для признания протоколов допроса Гершова А.А., Федотова Н.Н. недопустимыми доказательствами отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы о неверном распределении бремени доказывания основан на ошибочном толковании ст. 65 АПК Российской Федерации, несостоятелен.

ООО "Энергосвязь" заявлен довод о неверном распределении бремени доказывания при установлении обстоятельств мнимости договора субподряда.

В силу ст. 65 АПК Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Конкурсным управляющим ЗАО "ГК "ЭТМ" заявлено о мнимости договора субподряда, представлены доказательства, подтверждающие отсутствие подрядных отношений между ЗАО "ГК "ЭТМ" и ООО "Энергосвязь", а также отсутствие технической, кадровой, финансовой возможности выполнения работ ООО "Энергосвязь" своим иждивением.

Представленные в материалы дела доказательства мнимости договора субподряда в порядке ст. 65 АПК Российской Федерации получили надлежащую правовую оценку, доказательств, опровергающих мнимость договора субподряда, в материалы дела Ответчиком не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 АПК Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент.

Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Таким образом, бремя доказывания реальности выполнения работ по спорному договору субподряда непосредственно ответчиком возложено на него самого, а нежелание предоставления доказательств, подтверждающих наличие технической, кадровой, финансовой возможности производства работ следует расценивать как отказ от опровержения мнимости договора субподряда.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о неверном распределении бремени доказывания основан на неверном толковании ст. 65, 71 АПК Российской Федерации.

Ссылка апелляционной жалобы на наличие "иных доказательств" в общих томах дела о банкротстве ЗАО "ГК "ЭТМ" реальности выполнения подрядных работ нарушает требования ст. 65, 71 АПК Российской Федерации.

Согласно п. 14 Постановления Пленума ВВА РФ от 22.06.12 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", рассмотрение заявлений о признании недействительными сделок должника в рамках дела о несостоятельности представляет собой так называемый обособленный спор, в котором требуется самостоятельная и независимая доказательственная основа, подлежащая всестороннему, тщательному исследованию и правовой оценке, что исключает возможность стороны в подтверждение своих доводов лишь ссылаться на тома и листы основного дела о банкротстве соответствующего должника.

Подобный подход закреплен сложившейся судебной практикой арбитражных судов высших инстанций, в частности, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.03.18 N Ф05-21877/17 по делу А40-12551/17.

Таким образом, довод о несоответствии выводов суда первой инстанции, имеющимся в материалах дела доказательствам, является ошибочным по причине отсутствия в материалах дела иных, опровергающих позицию конкурсного управляющего доказательств.

ООО "Энергосвязь" в апелляционной жалобе заявлено о нарушении ст. 181 ГК Российской Федерации в части применения последствий пропуска срока исковой давности.

Согласно ч. 1 ст. 181 ГК Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.09.2013) срок исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки и о признании такой сделки недействительной (пункт 3 статьи 166) составляет три года. Течение срока исковой давности по указанным требованиям начинается со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки, а в случае предъявления иска лицом, не являющимся стороной сделки, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о начале ее исполнения. При этом срок исковой давности для лица, не являющегося стороной сделки, во всяком случае не может превышать десять лет со дня начала исполнения сделки.

05.04.2016 решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-25661/15 ЗАО "ГК "ЭТМ" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Болотов Р.Е.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2017 по делу N А40-25661/15 конкурсным управляющим ЗАО "ГК "ЭТМ" утвержден Черкасов А.А.

Таким образом, срок для оспаривания договора субподряда подлежит исчислению с момента осведомленности конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" о наличии оснований мнимости (ничтожности) договора субподряда.

19.07.2018 конкурсным управляющим ЗАО "ГК "ЭТМ" Черкасовым А.А. подано заявление о признании договора субподряда недействительным.

В пункте 2.1 Определения от 08.04.2010 N 456-О-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что согласно ГК РФ исковая давность устанавливает временные границы для судебной защиты нарушенного права лица по его иску и составляет три года (статьи 195 и 196); течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права; изъятия из этого правила устанавливаются данным Кодексом и иными законами (п. 1 ст. 200).

Как разъяснил Конституционный суд РФ в п. 2 определения от 22.12.2015 N 3020-О конкурсный управляющий не является какой-либо из сторон оспариваемой сделки, но как лицо, наделяемое полномочиями, которые, как отметил Конституционный Суд РФ в постановлении от 19.12.2005 N 12-П, в значительной степени носят публично-правовой характер, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Таким образом, срок подлежит исчислению с момента осведомленности конкурсного управляющего о наличии оснований мнимости договора субподряда.

Кроме того, по смыслу ч. 1 ст. 181 ГК Российской Федерации, если ничтожная (мнимая) сделка не исполнялась, срок исковой давности по требованию о признании ее недействительной не течет.

Поскольку в материалы дела не представлены доказательства реального выполнения работ ответчиком, срок исковой давности не может быть исчислен с даты составления мнимого договора субподряда и актов N 1, 2, 3, 4 по форме КС-2, поскольку договор не исполнялся, а работы непосредственно ответчиком выполнены не были в связи с отсутствием материально-технической возможности их выполнения.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно п. 2 ст. 32 Закона Московской области от 30.11.2004 г. N 161/2004-ОЗ "О государственном административно-техническом надзоре на территории Московской области" органы государственной власти Московской области, органы местного самоуправления муниципальных образований Московской области, организации, выдающие разрешения на проведение строительных, строительно-монтажных, земляных, ремонтных работ, аварийное вскрытие, установку временных объектов, установку конструкции, предназначенной для размещения информации, а также принимающие решения об аннулировании выданных разрешений, обязаны в десятидневный срок с момента принятия соответствующего решения уведомлять органы, осуществляющие государственный административно-технический надзор в Московской области, о выданных и аннулированных разрешениях в порядке, устанавливаемом Правительством Московской области.

В соответствии с п. 1.3, 1.11 Постановления администрации городского округа Жуковский МО от 22.07.2013 N 1190 "Об утверждении Порядка оформления и выдачи ордеров (разрешений) на производство земляных работ на территории городского округа Жуковский" земляные работы - производство работ, связанных со вскрытием грунта на глубину более 30 см, забивкой и погружением свай при возведении объектов и сооружений всех видов, подземных и наземных инженерных сетей, коммуникаций, установка ограждений земельных участков, буровых работ, а равно отсыпка грунтом на высоту более 50 см; запрещается производство земляных работ без ордера или разрешения либо по ордеру или разрешению, срок действия которых истек.

Работы, поименованные в договоре субподряда между должником и ООО "Энергосвязь" связаны с прокладкой кабельных линий в полиэтиленовых трубах.

Согласно ПЭУ-7 (правила устройства электроустановок) п.2.3.83-2.3.101 "Прокладка кабельных линий" глубина заложения кабельных линий от планировочной отметки должна быть не менее: линий до 20 кВ 0,7 м; 35 кВ 1 м; при пересечении улиц и площадей независимо от напряжения 1 м, в связи с чем для выполнения таких работ необходимо получение ордера ОАТИ.

Вместе с тем, Администрация городского округа Жуковский Московской области письмом от 05.03.2019 г. N 484 сообщила, что ООО "Энергосвязь" (ИНН 7729695642) в Администрацию за получением ордера на производство земляных работ на объекте "Подъезд к городу Жуковский (ЛИИ им. Громова) от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская область, Раменский район, г. Жуковский), не обращалось.

Какие-либо ордера на производство земляных работ на объекте "Подъезд к городу Жуковский (ЛИИ им. Громова) от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская область, Раменский район, г. Жуковский) Администрацией городского округа Жуковский на имя ООО "Энергосвязь" (ИНН 7729695642) не выдавались.

Информация о том, что ООО "Энергосвязь" (ИНН 7729695642) осуществляло какие-либо работы на объекте "Подъезд к городу Жуковский (ЛИИ им. Громова) от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская область, Раменский район, г. Жуковский) у Администрации городского округа Жуковский отсутствует.

Указанное обстоятельство, в совокупности с иными представленными по делу доказательствами, свидетельствует о мнимом характере спорного договора подряда.

При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил требования конкурсного управляющего.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, нормы материального и процессуального права применены верно.

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2018 по делу N А40-25661/15 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "Энергосвязь"; Демчука К.Л.; к/к Козлова С.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

М.С. Сафронова О.И. Шведко