Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г. N 16АП-807/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 июня 2019 г. N Ф08-4411/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

15 апреля 2019 г.

Дело N А63-11554/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Суховеевой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.01.2019 по делу N А63-11554/2018 (судья Демченко С.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РИТМ-Б" (ОГРН 1022601945750, ИНН 2636032690) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Ставропольскому краю,

об оспаривании ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании:

от ООО "РИТМ-Б" - Сидорова Ю.А. по доверенности от 25.12.2018;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Ставропольскому краю - Иванник А.А. по доверенности от 23.04.2018, Старостина Я.В. по доверенности от 26.02.2019,

УСТАНОВИЛ

решением суда Арбитражного суда Ставропольского края от 11.01.2019, принятым по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РИТМ-Б" (далее - общество, заявитель) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Ставропольскому краю (далее - инспекция), признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) решение инспекции от 05.04.2018 N7 в части доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 8 950 497 руб. 50 коп., пени по НДС в сумме 2 993 967 руб. 70 коп., а также штрафных санкций исчисленных по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 119 622 руб. Суд также взыскал с инспекции в пользу общества 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что представленные в материалы дела документы подтверждают наличие у общества права на получение вычета по налогу на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней инспекция просит отменить судебный акт и отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное исследование судом обстоятельств дела и неверное применение норм материального и процессуального права. Податель жалобы указывает на то, что представленные налоговым органом в материалы дела доказательства свидетельствуют о создании Обществом "схемы", видимости хозяйственных операций с ООО "Промстрой", ООО "Проммеханизация" и формальном документообороте, в целях получения необоснованной налоговой выгоды, в виде незаконно заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделкам со спорными контрагентами.

Общество в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на законность и обоснованность решения суда.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, а представители общества поддержали доводы, изложенные в отзыве.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, составлен акт 24.10.2017 N 42.

По результатам рассмотрения акта и материалов проверки инспекцией принято оспариваемое решение от 05.04.2018 N 7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 12 л. д. 2-39), которым обществу доначислен НДС в размере 8 950 497,50 руб., налога на прибыль в размере 152 856 руб., налога на доходы физических лиц в размере 121 160,0 руб., исчислены соответствующие пени в общей сумме 3 086 492,60 руб. и штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ, Кодекс) в размере 123 443 руб., по статье 123 НК РФ в размере 10 560 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю от 08.06.2018 N 08-21/017597@, апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции указал, что налогоплательщиком проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагентов; операции реальны; поставщики на момент совершения сделок являлись действующими юридическими лицами; согласованности и направленности действий общества и поставщиков на получение необоснованной налоговой выгоды не установлено.

Однако, с указанными выводами суда нельзя согласиться ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с положениями пункта 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 5 Постановления N 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

На основании пункта 9 Постановления N 53 установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 от 25.05.2010 N 15658/09, налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции), может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной степени осмотрительности и осторожности при совершении соответствующей сделки, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пунктах 4, 10 Постановления N 53, Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 18.04.2004 N 87-0, от 24.09.2013 N 1275-0 указали на необходимость исследования реальности совершения сделок.

Оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, инспекция исходит из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на вычет по НДС, создание схемы, направленной на уклонение от уплаты налога одними участниками сделки и получение НДС из бюджета другими. Установление в ходе проведения проверки факта недобросовестности налогоплательщика влечет отказ в удовлетворении требований о возмещении уплаченного НДС. При этом доказывание названного факта является обязанностью налогового органа. Правомерность применения вычетов по НДС и возмещения налога из бюджета должен доказать налогоплательщик. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов и возмещение налога, а налоговый орган вправе отказать в возмещении НДС на сумму вычетов, если они не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Анализ оценки добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если совершенная сделка по приобретению товаров (работ, услуг) не подтверждена надлежащими документами (противоречивыми, имеющими неустранимые пороки в оформлении), либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявляются вычеты.

Основанием для начисления налога на добавленную стоимость послужили выводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций с контрагентами ООО "Промстрой", ООО "Проммеханизация" и неправомерном применении налогоплательщиком налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по сделкам с указанными контрагентами.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля в отношении спорных контрагентов налогоплательщика инспекцией установлено следующее.

ООО "Ритм-Б" заключило договоры с ООО "Промстрой" на поставку свинца марки С2, С1 от 15.01.2014 N 2 и от 28.01.2015 N 9 (т.15 л.д. 6-11, т.13, 132-136,)

ООО "Промстрой" зарегистрировано 13.06.2013 в ИФНС России по Ленинскому району г. Перми. Имущество и транспортные средства отсутствуют. Справки по форме 2-НДФЛ не представлены. Основной вид деятельности: Торговля оптовая прочими пищевыми продуктами. По поручению налогового органа об истребовании документов у ООО "Промстрой" N 60928 от 02.03.2017 (требование ИФНС по Ленинскому району г. Перми о предоставлении документов от 09.03.2017 N06/73522) документы не представлены (т.12, л.д. 102).

Условиями договора определено, что поставка товара производится транспортом поставщика. Однако согласно представленным ООО "Ритм-Б" документам, поставка осуществлялась силами и за счет покупателя. ООО "Ритм-Б" представлены товарные накладные, товарно-транспортные накладные с указанием перевозчика - ИП Стромин СИ. В представленных ТТН указан пункт погрузки: г. Владикавказ, ул. Заводская, 1. Данный адрес не соответствует юридическому адресу ООО "Промстрой": г. Пермь, ул. Куйбышева, 2, офис 219, сдачу груза осуществляла Загарских Е.В., которая в период 13.06.2013 - 28.06.2015 являлась руководителем ООО "Промстрой" (т.13, л.д. 136-211).

Допросить Загарских Е.В. в рамках проведения выездной налоговой проверки не удалось. Вместе с тем, налоговым органом использована информация, имеющаяся в базе данных ФИР (протокол допроса от 19.01.2017 N 11-03/49), из которой следует, что Загарских Е.В. в 2013 году были утеряны документы (паспорт, СНИЛС, ИНН). Свидетель также пояснила, что не имеет навыков управления организациями.

На вопрос N 2 о месте работы в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 (проверяемый период) Загарских Е.В. пояснила, что с 2012 года по декабрь 2015 года работала в ООО "Камелот" отделочником, с 28.12.2015 года содержится под стражей (т.12, л.д. 103-1015).

Вышеуказанные факты судом первой инстанции не учтены. Судом указано лишь на тот факт, что сведения получены вне рамок выездной налоговой проверки ООО "Ритм-Б", а также на проведение допроса по вопросам регистрации и осуществления деятельности ООО "СтройСнабКомплект" и ООО "Энрима".

Между тем, на вопрос N 4 относительно того, является или являлась ли учредителем или руководителем главным бухгалтером каких-либо организаций Загарских Е.В., свидетель ответила отрицательно.

Указанное факты однозначно указывают на неполное выяснение Арбитражным судом Ставропольского края обстоятельств, имеющих значение для дела.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о неотносимости данного протокола допроса к рассматриваемому делу не обоснованы.

Относительно допустимости данного протокола допроса в качестве доказательства по делу судом также не учтено следующее.

Согласно п. 1 ст. 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов, сборов, страховых взносов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, ia правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации иных обязательных платежей. В указанную систему входят федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов, сборов, страховых взносов, и его территориальные органы.

Соответственно получение сведений, необходимых для осуществления территориальным налоговым органом мероприятий налогового контроля в рамках проведения выездной налоговой проверки юридического лица посредством получения информации из другого территориального налогового органа, предусмотрено действующим налоговым законодательством.

Допустимость использования в качестве доказательства протоколов допросов свидетеля, полученных инспекцией, вне-рамок проверки подтверждается положениями ст. ст. 7, 8, 9, 64, 65, 200 АПК РФ, а также многочисленной судебной арбитражной практикой (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.10.2012 по делу N А53-26432/2011 (Определением ВАС РФ от 28.12.2012 N ВАС-17568/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.03.2012 по делу N А58-183/11 (Определением ВАС РФ от 18.07.2012 N ВАС-8432/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.11.2013 по делу N А46-22104/2012 и др.).

Налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения. Действующее законодательство не устанавливает ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате проведения проверок других налогоплательщиков.

Кроме того, как видно из представленного в материалы дела протокола допроса Загарских Е.В., свидетель не являлся ни учредителем, ни руководителем организаций, следовательно, выводы суда о не относимости данного доказательства к рассматриваемому спору ввиду отсутствия в нём вопросов об ООО "Промстрой" также не обоснованы и не соответствуют действительности.

Также доводы налогового органа относительно нереальности финансово-хозяйственных операций общества с ООО "Промстрой" подтверждены результатами проведенной в соответствии со ст. 95 НК РФ (постановление N 7 от 23.08.2017) почерковедческой экспертизой подписей Загарских Е.В. (т.12, л.д. 135-149).

Экспертиза проведена на оригиналах представленных первичных документов ООО "Ритм-Б" некоммерческим партнерством "Бюро независимых экспертиз "Дельта". По результатам экспертизы установлено, что документы подписаны не Загарских Е.В., а иным лицом.

Выводы суда первой инстанции о несоответствии заключения эксперта нормам гл. 7 АПК РФ не основаны на материалах дела.

В заключении эксперта имеются сведения об использовании конкретных методов исследования признаков почерка; заключение эксперта содержит ответ на поставленные налоговым органом вопросы; перед проведением экспертного исследования эксперт предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения.

Методика предусматривает возможность проведения экспертизы по копиям, и количество образцов для исследования и их качество определяет сам эксперт. При отсутствии надлежащего качества документов он может истребовать дополнительные документы или указать на невозможность проведения исследования по представленным копиям.

Судом в оспариваемом решении не приведено обоснованных доводов о несоответствии экспертного заключения, представленного в материалы дела действующему арбитражному процессуальному законодательству, а также Федеральному закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о ГСЭД).

Ссылка суда первой инстанции на ст. 13 Закона о ГСЭД в настоящем судебном споре не применима ввиду следующего.

Согласно статье 1 указанного выше закона государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы.

В статье 11 того же закона указано, что государственными судебно-экспертными учреждениями являются специализированные учреждения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов российской Федерации, созданные для обеспечения исполнения полномочий судов, судей, органов дознания, лиц производящих дознание следователей посредством организации и производства судебной экспертизы.

Статьей 41 Закона о ГСЭД обозначено распространение действия Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами. В соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Таким образом, ссылка суда первой инстанции на ст. 13 Закона о ГСЭД неуместна ввиду невозможности и нецелесообразности ее применения к судебному эксперту некоммерческим партнерством "Бюро независимых экспертиз "Дельта", не относящимся к государственным судебно-экспертным учреждениям.

Доводы относительно сомнений в квалификации и специализации эксперта налогоплательщиком ни в ходе назначения экспертизы, ни в ходе судебного разбирательства не заявлялись,

Главный бухгалтер ООО "Ритм-Б" по доверенности ознакомлена 23.08.2017 (протокол об ознакомлении N 7 от 23.08.2017) с назначением почерковедческой экспертизы. Постановление о назначении экспертизы не обжаловалось. Налогоплательщик не воспользовался правами, предоставляемыми п. 7 ст. 95 НК РФ: иные кандидатуры для проведения экспертизы, как и отводы предложенной налоговым органом кандидатуре эксперта налогоплательщиком не заявлялись (т. 47, л.д. 5).

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Между тем, судом первой инстанции указано на недопустимость в качестве доказательства представленного в материалы дела вышеуказанного заключения эксперта ввиду наличия судебной арбитражной практики, согласно которой составленные экспертом Шатохиным А.В. экспертные заключения не приняты судами по аналогичным основаниям в качестве доказательства правомерности доводов налогового органа, при этом сославшись на один судебный акт (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.02.2018 N Ф08-147/2018 по делуN А63-232/2017).

При этом, судом не учтено, что в указанном судебном деле имели место иные обстоятельства, отличные от обстоятельств рассматриваемого дела.

Также не обоснованы выводы суда о том, что ввиду отсутствия проведения налоговых проверок в отношении ООО "Промстрой", отсутствия установленных фактов нарушения налогового законодательства у налогового органа отсутствовали основания для выводов о нереальности операций налогоплательщика с данным контрагентом.

Инспекцией в результате анализа представленных деклараций ООО "Промстрой", ООО "Проммеханизация" за 2013-2015 годы установлено, что доля налоговых вычетов при исчислении суммы НДС подлежащей к уплате в бюджет составила 99%, т.е. налогоплательщиком заявлены минимальные налоговые обязательства.

Также налоговым органом наличие у организаций технической (складские помещения), физической (штат сотрудников), материально-технической (автотранспортные средства) базы необходимых для исполнения договорных обязательств по доставке свинца, в соответствии с положениями договоров, а также операции связанные с заключением договоров гражданско-правового характера с физическими лицами, договоров аренды складских помещений со сторонними организациями у спорных контрагентов, не установлено.

Налоговым органом установлено, что в 2013 году (в период утраты вышеуказанных документов) на имя Загарских Е.В. зарегистрированы одновременно 11 организаций, в которых она числится руководаггелем и учредителем. Указанные организации, впоследствии, исключены из ЕГРЮЛ, как фактически прекратившие свою деятельность.

При анализе расчетного счета ООО "Промстрой" установлено, что основными поставщиками в 2014-2015 годах являлись организации с заявленными видами деятельности не соответствующими исполнению договоров с ООО "Ритм-Б" (закупка свинца): ООО "Ствойлайн", ООО "Проф-Косметика", ООО "Профстиль-Юг", ООО "Сигма-Металл".

ООО "Стройлайн" зарегистрировано 07.03.2013 в ИФНС России по Свердловскому району г. Перми. 03.02.2015 снято с учета по месту нахождения в связи с прекращением деятельности организации в результате реорганизации в форме присоединения к ООО "Цезарь" (07.08.2017 исключен из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ). Согласно протоколу допроса А.А. Кирюшечкин (N 471 от 02.12.2015), является руководителем в 10 организациях, отрицает свою причастность к ООО "Цезарь".

ООО "Проф-Косметика" зарегистрировано 19.05.2008 в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда. Имущество и транспортные средства отсутствуют. Руководителем и учредителем ООО "Проф - Косметика" и ООО "Профстиль-Юг" является Нападении С.А. Основной вид деятельности - Торговля оптовая парфюмерными и косметическими товарами, кроме мыла (т. 13, л.д. 42-60).

Единственным поставщиком спорных контрагентов Общества в проверяемом периоде являлось ООО "Сигма-Металл", зарегистрировано 19.11.2007 в Межрайонной ИФНС России по г. Владикавказу. Имущество и транспортные средства отсутствуют. Руководитель и учредитель (50%) - Кибизов Владимир Владимирович. Учредитель (50%) - Фарниев Игорь Васильевич. Организация применяет упрощенную систему налогообложения (УСН) (т.13, л.д. 81).

Инспекцией в результате анализа выписки по расчетным счетам ООО ""Сигма-Металл" за 2013-2015 годы установлено, что денежные средства в размере 28 934 тыс. руб. обналичены путем снятия с расчетного счета по чекам (т.47, л.д. 11-19).

Судом необоснованно указано на отсутствие доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости и согласованности действий налогоплательщика с поставщиками второго и последующих звеньев, так как налоговым органом в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие выводы, отраженные в оспариваемом решении налогового органа.

Судом первой инстанции оставлен без внимания и не мотивировано признан необоснованным довод налогового органа о представлении заявителем в материалы налоговой проверки доказательств подконтрольности ООО "Ритм-Б" контрагента второго звена ООО "Сигма-Металл" применяющего специальный режим налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения.

В материалы дела представлен протокол допроса руководителя ООО "Ритм-Б" Балакший Н.С. от 22.08.2017 N 8, который пояснил, что контакты по поставке свинца от ООО "Промстрой" и ООО "Проммеханизация" осуществлялись с представителями Владимиром (Кибизовым) и Игорем Фарниевым (т.13, л.д. 1-8).

Кроме того, налогоплательщиком представлено нотариально заверенное заявление Голобородко А.А. - работника ООО "Ритм-Б", из которого следует, что ранее вместе с Фарниевым и Кибизовым он являлся работником АО "Электроцинк" в г. Владикавказ. Будучи работником ООО "Ритм-Б" Голобородко А.А. порекомендовал руководителю заявителя Игоря Фарниева и Владимира Кибизова в качестве поставщиков свинца от ООО "Промстрой", указав при этом, что указанные лица неоднократно приезжали в ООО "Ритм-Б" и встречались с Балакший Н.С. (т.13, л.д. 10).

Налоговым органом направлено поручение об истребовании, документов у ООО "Сигма-Металл" N 60913 от 02.03.2017, документы не представлены (т. 12, л.д. 133-134).

При этом в представленных ООО "Ритм-Б" документах имеется доверенность б/н от 01.07.2015, выданная от имени А.Н. Истомина Кибизову Владимиру Владимировичу (руководитель и учредитель ООО "Сигма-Металл") на совершение от имени ООО "Проммеханизация" следующих действий: представлять интересы по договору 14ПМ/2015 от 18.05.2015; принимать участие в согласовании цены поставки продукции по данному договору. Вышеизложенное свидетельствует о согласованности действий ООО "Сигма-Металл", применявшую в проверяемый период УСН, в лице ее должностных лиц Кибизова и Фарниева с ООО "Ритм-Б", создании организаций ООО "Промстрой" и ООО "Проммеханизация", фиктивности сделок, заключенных между Обществом и спорными контрагентами, их направленности на создание искусственных оснований для получения налоговой выгоды путем осуществления формального документооборота через спорных контрагентов и извлечения прибыли путем незаконного возмещения НДС из бюджета.

Аналогичные выводы об отсутствии оснований для отказа обществу в применении налоговых вычетов по НДС сделаны судом первой инстанции в отношении ООО "Проммеханизация". Однако, данные выводы также не являются обоснованными ввиду следующего.

ООО "Проммеханизация" зарегистрировано 13.03.2015 в ИФНС России по Свердловскому району г. Перми. Имущество и транспортные средства отсутствуют. Справки по форме 2-НДФЛ не представлены.

В ответ на поручение налогового органа об истребовании документов N 59504 от 11.01.2017 (требование о предоставлении документов от 16.01.2017 N21-16/133156) документы не представлены.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Ритм-Б" 15.05.2015 заключило договор N 30 с ООО "Проммеханизация" на поставку свинца марки С2, C1 (т.13 л.д. 84-87).

Наличие у организации технической (складские помещения), физической (штат сотрудников), материально-технической (автотранспортные средства) базы необходимых для исполнения договорных обязательств по доставке свинца, в соответствии с положениями договоров, а также операции связанные с заключением договоров гражданско-правового характера с физическими лицами, договоров аренды складских помещений со сторонними организациями у ООО "Проммеханизация" не установлено.

Инспекцией в результате анализа представленных ООО "Проммеханизация" деклараций за 2013-2015 годы установлено, что доля налоговых вычетов при исчислении суммы НДС подлежащей к уплате в бюджет составила 99%, налогоплательщиком заявлены минимальные налоговые обязательства.

Руководителем организации в период 13.03.2015-13.01.2016 являлся Истомин А.Н. Налоговым органом направлено поручение о допросе Истомина А.Н. (N 3952 от 26.01.2017). Свидетель на допрос не явился. Вместе с тем, в базе данных ФИР имеется протокол допроса Истомина А.Н. (N 10-18/479 от 09.12.2015), из которого следует, что свидетель оформлял организации за вознаграждение, при этом финансово-хозяйственную деятельность не вел, документы не подписывал. Истомин А.Н. являлся руководителем и учредителем в 8 организациях. Указанные организации, впоследствии, исключены из ЕГРЮЛ, как фактически прекратившие свою деятельность либо ликвидированы (т.12 л.д. 154-159).

В ходе проведенного осмотра территории (помещения) по адресу регистрации: г. Пермь, ул. 1-я Красноармейская, дом 8, установлено отсутствие ООО "Проммеханизация", а также указателей, табличек и пр., свидетельствующих о нахождении по адресу регистрации данной организации. Более того, из протокола осмотра следует, что по данному адресу какие-либо здания отсутствуют (т.12 л.д. 161-162).

Согласно условням договора поставка товара производится транспортными компаниями по заявке покупателя. Оплата транспортных расходов производится за счет покупателя.

ООО "Ритм-Б" представлены товарные накладные, товарно-транспортные накладные с указанием перевозчика ИП Стромин С.И. Налоговым органом в адрес ИП Стромина С.И. направлено требование о предоставлении документов N 96415 от 16.08.2017. Документы по требованию не представлены.

В представленных ТТН указан пункт погрузки: г. Владикавказ, ул. Заводская, 1. Данный адрес не соответствует юридическому адресу ООО "Проммеханизация", однако, сдачу груза осуществлял Истомин А.Н.

Учитывая невозможность осуществления допроса свидетеля, ввиду его неявки, налоговым органом вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы подписей Истомина А.Н., изображенных в первичных документах, представленных налогоплательщиком.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта от 11.09.2017 N 01/01-09/3/17 следует, что подписи, выполненные в договоре, счетах-фактурах, товарных и товарно транспортных накладных от имени Истомина А.Н. вероятно выполнены не Истоминым А.Н. (т. 12, л.д. 135-149).

Судом первой инстанции выводы, отраженные в заключении эксперта, не приняты ввиду их неопределенности.

Вместе с тем, в заключении эксперта указаны причины, по которым выводы носят вероятностный характер, а именно, на стр. 7 заключения указано, что в связи с ограниченным объемом простотой конструкции исследуемой подписи более точный вывод сделать не представляется возможным. Однако, при этом указано на ряд признаков, исходя из которых эксперт полагает возможным сделать вывод о том, что вероятно подписи от имени Истомина А.Н. выполнены не им, а другим лицом с подражанием его подписи (т. 12, л.д. 135-149).

Таким образом, выводы эксперта носят вероятностный характер ввиду простоты конструкции исследуемой подписи, при этом не опровергая того факта, что в представленных для исследования образцах и подпись в указанных выше первичных документах сделана разными лицами.

Выводы суда первой инстанции относительно подтверждения налогоплательщиком факта поставки товара от спорных контрагентов также не соответствуют материалам дела ввиду следующего.

Налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки представлены товарно-транспортные накладные с указанием перевозчика ИП Стромин СИ.

При этом судом не учтены и не отражены в оспариваемом решении факты представления обществом различных ТТН. Налоговым органом указывалось и в решении, и в ходе судебного разбирательства на тот факт, что в рамках проведения предпроверочных мероприятий налогового контроля налогоплательщиком представлялся иной пакет документов в целях подтверждения поставки товара (требование N 84271 от 12.12.2016 (вх.N 047089 от 19.12.2016)). В ходе проведения выездной налоговой проверки Общество представило иные ТТН, отличные от представленных ранее (с указанием иных транспортных средств и водителей, но с теми же номерами и датами).

Налоговым органом проведены допросы водителей, указанных в ТТН, из которых следует, что Снегирев Сергей Николаевич и Ефремов Василий Николаевич являются работниками ИП Стромина С.И., транспортные средства принадлежат на праве собственности ИП Стромину С.И.

При этом в первоначальных ТТН был указан водитель Мартынов Сергей Иванович; автомобиль с государственным номером Т 246 AM50R марки RENAULT. Согласно сведений базы данных ФИР автотранспортное средство с государственным номером Т 246 AM50R принадлежит Мартыновой М.К. (марка Москвич 2140, 1977 года выпуска) и является легковым автомобилем.

Для установления факта перевозки свинца налоговым органом в адрес ИП Стромина С.И. направлено требование о предоставлении документов N 96415 от 16.08.2017. Документы по требованию не представлены.

Из показаний Стромина С.И., полученных Инспекцией в ходе проведения допроса (протокол допроса N 9011 от 09.01.2018) следует, что организации ООО "Проммеханизация" и ООО "Промстрой" ему не знакомы. Свинец вывозился с территории АО " Электроцинк ". Въезд на территорию осуществлялся по устному указанию организации, по поручению которой вывозился свинец.

При этом Стромин С.И. пояснил, что перевозку из г. Владикавказ осуществлял лично, что противоречит представленным ТТН, в которых указаны водителей (С.Н. Снигирев, Г.А. Селихов, В.Н. Ефремов).

Из представленных в материалы дела допросов указанных в ТТН водителей также не следует, что поставка осуществлялась именно от спорных контрагентов. Ввиду чего выводы суда первой инстанции относительно подтверждения факта доставки не соответствуют материалам дела. Водителями подтвержден лишь факт перевозки свинца в адрес ООО "Ритм-Б". При этом ни Снигирев С.Н., ни Селихов Г.А. не смогли пояснить, по какому адресу осуществлялась отгрузка товара, от каких организаций и пр.

Кроме того, из представленных в материалы дела справок о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ следует, что в 2014, 2015 году Ефремов В.Н. получал доход в ООО "Агросоюз Красногвардейский" и ООО "Магистраль", то есть деятельность у ИП Стромина С.И. не осуществлял.

Вместе тем после проведенного налоговым органом допроса ИП Стромина С.И. в налоговый орган поступили дополнительные пояснения, противоречащие ранее данным показаниям, в которых ИП Стромин С.И. указывает, что осуществлял перевозку с привлечением водителей, тогда как из ранее данных показаний следует, что он осуществлял поставку самостоятельно.

Таким образом, выводы суда о подтверждении доставки свинца от спорных контрагентов представленными в материалы дела документами не соответствует действительности. Учитывая противоречивость показаний Стромина С.И., а также принимая во внимание отрицание ОАО "Электроцинк" финансово-хозяйственных отношений с ООО "Проммеханизация" и ООО "Промстрой", доставка свинца от спорных контрагентов не подтверждена.

Несоответствия в документах, представленных для подтверждения права на налоговую выгоду, не являются отдельными и случайными, имеют системный характер, и свидетельствуют о том, что имело место составление комплекта документов, не соответствующего реальным хозяйственным операциям заявителя; заявитель на момент составления документов обладал всей информацией в отношении товара, которую получал из иных, не связанных со спорными контрагентами, источников; документы, опосредующие приобретение товара у спорных контрагентов являются преднамеренно составленными, не соответствующими реальным операциям и направленными на получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, как следует из содержания представленных в материалы дела договоров купли-продажи, заключенных между обществом и спорными контрагентами, поставка имущества осуществляется силами продавцов, не обладающими в собственности транспортными средствами, а также не осуществлявшими расходы, связанные с привлечением третьих лиц для исполнения договорных обязательств по поставке спорного имущества, либо наймом транспортных средств.

Данные выводы подтверждаются судебно-арбитражной практикой, в частности, Определением Верховного Суда РФ от 17.06.2016 N 305-КГ16-4155 по делу N А40-87379/2014.

Судом первой инстанции не учтены данные факты. Судом также не принят во внимание установленный факт отсутствия прохождения транспортных средств, указанных в ТТН, по маршруту Ставрополь-Владикавказ-Ставрополь в указанные в документах даты. О чем свидетельствует письмо МВД России по СК N 5/843-11 от 25.01.2018 (т.13, л.д. 12-13).

Судом необоснованно не принят в качестве доказательства рапорт сотрудника полиции Александрова А.В. со ссылкой на отсутствие сведений о том, исследована ли информация о перемещении транспортных средств в проверяемый период по указанному маршруту в зонах контроля камер систем аппаратно-программного комплекса "Поток".

Исходя из разъяснений, изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07, Налоговый кодекс предусматривает использование налоговыми органами при проверках сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции.

Подобная информация должна оцениваться по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

Как следует из материалов проверки, в ходе проведения контрольных мероприятий в рамках совместной выездной налоговой проверки Инспекции и УЭБ и ПК ГУ МВД России по СК, старшим лейтенантом полиции Александровым А.В., являющимся участником проверяющей группы, представлен рапорт от 25.01.2018 N 5/843-11 о том, что транспортные средства, сведения о которых отражены в представленных к проверке ТТН, в проверяемый период по маршруту Ставрополь-Владикавказ-Ставрополь не проезжали.

Поскольку выездная налоговая проверка, по результатам которой было принято оспариваемое решение, проводилась совместно с сотрудниками УЭБ и ПК ГУ МВД России по СК, которые участвовали в выездной налоговой проверке и подписали составленный по результатам этой проверки акт, рапорт получен в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Документ отвечает критериям статей 64, 89 АПК РФ и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. В этой связи, учитывая, что указанные доказательства получены Инспекцией в рамках проверки в пределах своих полномочий, их нельзя признать полученными с нарушением требований налогового законодательства.

При этом, как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума N 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Оспариваемое решение не содержит сведений об установлении судом нарушений налоговым органом или сотрудниками правоохранительных органов норм действующего законодательства, в результате чего признание доказательства недопустимым не мотивировано.

Кроме того, возможность использования рапортов сотрудников правоохранительных органов в качестве надлежащего письменного доказательства в налоговом споре в судебном разбирательстве арбитражного суда подтверждена определением Конституционного Суда РФ от 25.01.2018 N 14-0.

Таким образом, представляются несостоятельными выводы суда о том, что сведения аппаратно-программного комплекса автоматической видеофиксации "Поток" не могут являться подтверждением неосуществления перевозки спорного имущества транспортными средствами, указанными в представленных ТТН, так как вывод налогового органа о неосуществлении перевозки спорного имущества в отношении общества основывается на совокупности представленных в материалы дела доказательств, но не исключительно на сведениях, изложенных в письме МВД России по СК N 5/843-11 от 25.01.2018.

Как указывалось выше, отправка товара осуществлялась по адресу: г. Владикавказ, ул. Заводская, 1. Собственником данной территории (помещений) является ОАО "Электроцинк" (протокол N 1 от 01.07.2014 осмотра территории (помещений)) (т.12, л.д. 116-118).

Таким образом, учитывая противоречивость показаний Стромина С.И., а также принимая во внимание отрицание АО "Электроцинк" финансово-хозяйственных отношений с ООО "Проммеханизация" и ООО "Промстрой", доставка свинца от спорных контрагентов не подтверждена.

Представленные налогоплательщиком документы, а именно акты, платежные поручения и счета не могут являться подтверждением реальности осуществления перевозки имущества от спорных контрагентов в отношении заявителя, так как указанные документы не соответствуют требованиям ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ, так как из их содержания не следует, что данные документы составлены в связи с оказанием услуг перевозки свинца по сделкам, в отношении которых предъявлены налоговые претензии.

Кроме того, из содержания указанных выше документов невозможно установить место погрузки и разгрузки, перевозимый груз, транспортные средства, посредством которых осуществлялась транспортировка спорного имущества.

При этом, как указывалось ранее налоговым органом, в представленных обществом ТТН указан пункт погрузки: г. Владикавказ, ул. Заводская, 1. Данный адрес не соответствует юридическому адресу ООО "Промстрой": г. Пермь, ул. Куйбышева, 2, офис 219, но сдачу груза осуществляла Е.В. Загарских. Также указанный адрес не соответствует юридическому адресу ООО "Проммеханизация": г. Пермь, ул. Красноармейская 1-я, дом. 8, но сдачу груза осуществлял Истомин А.Н.

Вывод суда о том, что несоответствие в товарно-транспортных накладных в графе "пункт погрузки" адреса не свидетельствует о фиктивности осуществленных хозяйственных операций, поскольку факт поставки товара обществу в заявленном объеме подтвержден материалами дела, подлежит отклонению.

В проверяемый период действовали "Общие правила перевозки грузов автомобильным транспортом", утвержденные Минавтотрансом РСФСР 30.07.1971, в соответствии с которыми основным документом, предназначенным для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является товарно-транспортная накладная.

Форма товарно-транспортной накладной (форма N 1-Т) утверждена постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин, механизмов, работ в автомобильном транспорте".

Во исполнение Федерального закона от 08.11.2007 N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" (далее - Закон N 259-ФЗ) постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2011 N 272 утверждены форма и порядок заполнения транспортной накладной.

Статьей 2 указанного Федерального закона определено, что транспортная накладная является перевозочным документом, подтверждающим заключение договора перевозки груза.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (Далее по тексту - Закон 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно п. 1 ст. 10 Закона 402-ФЗ данные, содержащиеся в первичных учетных документах, подлежат своевременной регистрации и накоплению в регистрах бухгалтерского учета.

При таких обстоятельствах представленные товарные накладные и товарно-транспортные накладные, являясь первичными документами при оказании транспортных услуг, служат основанием для регистрации сведений в регистрах бухгалтерского учета.

В соответствии п. 1 ст. 169 НК РФ с является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Исходя из системного толкования абз. 2 п. 2 ст. 169 НК РФ оценка характера нарушений, допущенных продавцом товара при составлении счетов-фактур входит в предмет доказывания при исследовании вопроса о том, может ли конкретный счет-фактура является основанием к возмещению НДС.

При таких обстоятельствах недостоверные сведения о продавце, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных товаров (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также налоговой ставке и сумме налога, предъявленной покупателю могут явиться основанием для отказа применении вычета по налогу на добавленную стоимость.

По расчетному счету ООО "Проммеханизация" оплата за товар, аренду складских помещений, нежилых зданий и т.д. в адрес ОАО "Электроцинк" отсутствует.

Из полученного ответа на требование о представлении документов (информации) от 06.10.2017 N 22096 в адрес ОАО "Электроцинк" следует, что в проверяемый период финансово - хозяйственные операции между ООО "Проммеханизация" и ОАО "Электроцинк" не осуществлялись.

Выводы суда первой инстанции о нахождении по адресу: г. Владикавказ, ул. Заводская, 1, не соответствует материалам дела, так как налоговым органом представлен реестр организаций, зарегистрированных по указанному адресу, а также по адресу: г. Владикавказ, ул. Заводская, 1а, из которого следует, что по адресу отгрузки располагается только ОАО "Электроцинк"; иные организации (ОАО "Победит") имеют адрес: г. Владикавказ, ул. Заводская, 1а.

Более того из представленных в материалы дела документов следует, что ОАО "Электроцинк" является собственником территорий и помещений по адресу: г. Владикавказ, ул. Заводская, 1. Однако, из полученного в ходе проведенных мероприятий налогового контроля ответа, организация не подтверждает наличие каких-либо взаимоотношений со спорными контрагентами Общества. При этом данная организация, по указанному адресу, осуществляет производство цинка, свинца, кадмия и серной кислоты.

Из анализа расчетного счета ООО "Проммеханизация" налоговым органом установлено, что основными поставщиками в спорном периоде являлись организации с заявленными видами деятельности не соответствующими исполнению договоров с ООО "Ритм-Б" (закупка свинца): ООО "Спецмашпроект-УТ", ООО "Сфера", ООО "Империал".

В отношении организаций налоговым органом установлено, что ООО "Спецмашпроект-УТ" зарегистрировано 30.06.2014 в Межрайонной ИФНС России N 9 по Пермскому краю, 24.07.2017 исключено из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 ФЗ от 08.08.2001N129-ФЗ. Имущество и транспортные средства отсутствуют. Руководитель и учредитель Утробин Л.В. Документы по требованию не представлены.

ООО "Сфера" зарегистрировано 29.04.2015 в ИФНС России по Мотовилихинскому району г. Перми. Имущество и транспортные средства отсутствуют. Справки по форме 2 - ДДФЛ не представлены. Документы по требованию налогового органа не представлены.

ООО "Империал" зарегистрировано 19.02.2013 в ИФНС России по Ленинскому району, г. Перми. Имущество и транспортные средства отсутствуют. Справки по форме 2-НДФЛ" не представлены. Основной вид деятельности - Торговля оптовая прочими пищевыми продуктами. Руководителем и учредителем ООО "Империал" - Казаков И.Н. является "массовым"- (учредитель в 13 организациях). Документы по требованию налогового органа не представлены.

Единственным поставщиком свинца в адрес спорного контрагента в проверяемом периоде являлось ООО "Сигма-Металл", применявшее УСН, руководителем и учредителем которого являлись Кибизов В.В. и Фарниев И.В.

Иные доводы налогового органа положенные в основу доказательственной базы о нереальности осуществления финансово-хозяйственных операций контрагентами Общества в проверяемый период рассмотрены судом первой инстанции "в отрыве" друг от друга, несмотря на указание налоговым органом в оспариваемом решении на совокупность имеющихся обстоятельств.

В числе таких обстоятельств судом указано на отсутствие расходов, характерных для ведения деятельности; отсутствие персонала (справки НДФЛ не представлены, отсутствие по р/с оплаты по договорам гражданско-правового характера); отсутствие основных средств; отсутствие складских помещений; отсутствие транспортных средств; отсутствие производственных активов; идентичность сумм, поступивших на счет и списанных со счета (с учетом списания средств, за обслуживание счета); подписание документов неустановленным лицом; отсутствие лицензий необходимых для осуществления основного вида деятельности; перечисление, поступивших на расчетный счет, денежных средств в адрес проблемных контрагентов с целью обналичивания и прочие.

Судом первой инстанции данные факты интерпретированы как самостоятельные обстоятельства, не имеющие связи с осуществлением спорных операций.

Между тем, судом не учтен тот факт, что данные обстоятельства в совокупности с иными фактами (неподтверждение факта перевозки товара, заключение эксперта, показания свидетелей и т.д.) образуют необходимую для отказа в применении налоговых вычетов по НДС доказательственную базу.

Довод заявителя о том, что наличие недвижимого имущества в собственности либо во владении спорных контрагентов, а также значительного количества трудовых ресурсов не является необходимым условием посреднической предпринимательской деятельности спорных контрагентов по реализации свинца, так как специфика хранения свинца, обусловленная его физическими свойствами, не предполагает обязательного наличия во владении недвижимого имущества и значительного объема трудовых ресурсов, принятый судом первой инстанции и отраженный в оспариваемом судебном акте, является несостоятельным ввиду следующего.

Как следует из содержания представленных в материалы дела товарных накладных, масса передаваемого во владение от спорных контрагентов свинца, в рамках одной хозяйственной операции, оформляемой товарной накладной, достигала 34 666 кг, например, товарная накладная N 27 от 23.07.2015.

При этом, согласно нормам ГОСТ 3778-98 "Свинец. Технические условия", максимальная масса свинцового слитка (кирпич прямоугольный N 12) составляет 17 кг.

Таким образом, в рамках одной хозяйственной операции от спорных контрагентов в отношении налогоплательщика передавалось 2 039 слитков свинца, что с учетом массы данных слитков и их физических параметров (размер одного слитка 20X15X5 см.) предполагает наличие оборудованного помещения для хранения данного металла в объеме, передаваемом по спорным хозяйственным операциям.

При этом, как указанно в оспариваемом решении налогового органа отношений аренды (субаренды) между спорными контрагентами и ОАО "Электроцинк" (организацией, расположенной по адресу погрузки спорного имущества) не установлено, доказательств обратного обществом не представлено.

Несостоятельны выводы суда о том, что посреднический характер деятельности спорных контрагентов не требует наличия трудовых ресурсов, так как с учетом отказа руководителей спорных контрагентов от причастности к деятельности ООО "Проммеханизация" и ООО "Промстрой", данные организации, для осуществления реальной предпринимательской деятельности в том числе осуществляемой в посреднической форме, должны располагать какими-либо трудовыми ресурсами в обязанности которых входит обеспечение сохранности спорного имущества до момента его вручения перевозчику, своевременности поставки товара от производителей свинца и т.д.

Одновременно налоговым органом проведен допрос начальника участка по приему свинца ООО "Ритм-Б" Остапченко Д.Д., подпись которого отражена в представленных ТТН в графе "груз принял", который также не учтен судом первой инстанции в числе доказательств невозможности поставки свинца от спорных контрагентов в адрес Общества.

Из протокола допроса N 825 от 18.10.2017 следует, что Остапченко Д.Д. подтверждает приобретение свинца в г. Владикавказ только у ОАО "Электроцинк", ООО "Промстрой" ему не знакомо; из г. Пермь не возили; ООО "Проммеханизация" фигурировала только в документах.

Свидетель также пояснил, что основными поставщиками Общества в проверяемый период являлись ООО "Русский свинец" г. Москва, ООО "Проммет" г. Черкесск и ОАО "Электроцинк" г. Владикавказ, поставка товара осуществлялась ООО "Ритм-Б" с привлечением перевозчиков.

Кроме того, Остапченко Д.Д. описал процесс приемки товара и его документальное сопровождение в проверяемый период. Так, свидетель указал, что при приходе машины им проверялись документы (ТТН, ТН, доверенности) на наличие подписей водителей, после чего принималась продукция по количеству и по весу на его соответствие документам. Далее проводился самостоятельный входной контроль свинца на химический состав и дозиметрический контроль.

Также свидетель указал на обязательное наличие сертификата соответствия свинца, выдаваемый производителем.

В целях подтверждения факта доставки свинца от спорных контрагентов с учетом показаний Остапченко Д.Д. налоговым органом в адрес ООО "Ритм-Б" выставлено требование N 60/7 от 12.01.2017 о предоставлении сертификатов качества свинца, приобретенного у ООО "Промстрой", ООО "Проммеханизация"; доверенностей, выданные водителям, осуществляющим перевозку свинца, приобретенного у ООО "Промстрой", ООО "Проммеханизация"; копии журнала въезда/выезда транспортных средств на территорию ООО "Ритм-Б" по датам ввоза товара, приобретённого у спорных контрагентов.

Налогоплательщиком представлены только сертификаты качества свинца, приобретенного у ООО "Промстрой". Из проведенного анализа документов установлено, сертификаты качества представлены на свинец марки С2С на общее количество 120 701 кг, сертификацию произвело ООО "ПП МЕТА 5" (г. Щелково, ул. Заводская,2), на сертификатах стоит печать ООО "Промстрой", в графе получатель ООО "Ритм-Б".

Представленные сертификаты не имеют никакого отношения к свинцу, приобретенному у ООО "Промстрой", так как в товарных накладных указан свинец С1, общее количество свинца 427 183 кг.

Согласно товарно-транспортным накладным ООО "Промстрой" вывоз свинца осуществлялся из г. Владикавказа в г. Ставрополь, а в представленных сертификатах указано что вывоз, прошедшего сертификацию свинца, прои шодился из г. Щелково в адрес ООО "Ритм-Б".

Налоговым органом поведен анализ поставщиков ООО "Ритм-Б", в результате которого установлено, что представленные ОО)0 "Ритм-Б" сертификаты на свинец марки С2С относятся к свинцу, приобретенному у ООО "Рурский свинец", в ТТН указан адрес погрузки: г. Щелково, ул.Заводская, 2.

При этом как указывалось ранее согласно показаниям Остапченко Д.Д. при приемке свинца обязательным являлось наличие сертификатов соответствия.

Кроме того, согласно разделу 5 Межгосударственного стандарта "ГОСТ 3778-98. Свинец. Технические условия" свинец принимается партиями, которая должна состоять из свинца одной марки, оформлена одним документом о качестве, содержащим: товарный знак или наименование и товарный знак предприятия-изготовителя; наименование продукции и ее марку; номер партии; массу партии и количество пакетов, блоков или слитков; результаты анализа; дату выпуска; обозначение настоящего стандарта.

Таким образом, сертификаты соответствия на свинец, приобретенный у ООО "Промстрой", ООО "Проммеханизация", налогоплательщиком не представлены.

Также необоснованно судом приняты представленные налогоплательщиком в подтверждение реальности поставки от спорных контрагентов Общества документы, а именно акты, платежные поручения и счета, которые не могут являться подтверждением реальности осуществления перевозки имущества от спорных контрагентов в отношении заявителя, в силу того, что указанные документы не соответствуют требованиям ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ, так как из их содержания не следует, что данные документы составлены в связи с оказанием услуг перевозки свинца по сделкам, в отношении которых предъявлены налоговые претензии.

Кроме того, из содержания указанных выше документов невозможно установить место погрузки и разгрузки, перевозимый груз, транспортные средства, посредством которых осуществлялась транспортировка спорного имущества.

Также необходимо отметить, что судом первой инстанции необоснованно не приняты доводы налогового органа об отсутствии у спорных контрагентов лицензий на осуществляемый вид деятельности, подлежащий обязательному лицензированию, со ссылкой на отсутствие у налогового органа оснований для оспаривания фактического наличия товара.

Межу тем, судом не учтено, что собранные в ходе проведенной выездной налоговой проверки Общества доказательства в своей совокупности свидетельствуют о невозможности поставки товара непосредственно от спорных контрагентов, тогда как у налогоплательщика имелись реальные поставщики, ввиду чего факт наличия свинца налоговым органом не опровергается.

Относительно отсутствия лицензий на лицензируемую продукцию налоговым органом указано в оспариваемом решении Инспекции, а также представлены в материалы судебного дела ответы ИФНС России по Ленинскому району г. Перми от 09.10.2017 N 06-11/9722, от 25.10.2017, N 07-24/22513 об отсутствии лицензий у ООО "Промстрой" и ООО "Проммеханизация".

Также налоговым органом в материалы судебного дела представлено письмо МИ ФНС России по ЦОД "О профиле для доступа к сведениям о лицензировании юридических лиц, представляемым лицензирующими органами в территориальные органы ФНС России", согласно которому с 24.05.2012 для территориальных налоговых органов реализован удаленный доступ к сведениям о лицензировании юридических лиц. представляемым лицензирующими органами в территориальные органы ФНС России через систему межведомственного электронного взаимодействия.

Относительно выводов суда первой инстанции о проявлении обществом должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов апелляционный суд считает необходимым указать на несоответствие данных выводов суда материалам настоящего дела ввиду следующего.

Признавая решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.04.2018 N 7 суд первой инстанции делает вывод о проявлении ООО "Ритм Б" должную осмотрительность основываясь на объяснениях заявителя, в целях подтверждения добросовестности контрагентов предприняты все необходимые меры по проверке правоспособности и государственной регистрации последних, получены выписки из ЕГРЮЛ, копии учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации.

По смыслу статьи 2 ГК РФ проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности должны оцениваться не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, атакже риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Из материалов дела установлено, что налогоплательщиком у спорного контрагента при заключении договоров не истребовались документы, подтверждающие надежность выбранного контрагента.

Между тем налогоплательщик должен был проявить должную осмотрительность, выразившуюся, в частности, в налаживании личных контактов между руководителями фирм, что им сделано не было.

Как указывалось ранее в ходе проведенного налоговым органом допроса руководителя ООО "Ритм-Б" от 22.08.2017 N 8 Балакший Н.С. пояснил, что взаимодействовал с представителями ООО "Промстрой" и ООО "Проммеханизация" Владимиром (Кибизовым) и Игорем Фарниевым. Ни с руководителем, ни с работниками ООО "Проммеханизация" Балакший Н.С. лично не знаком, обмен документами происходил по факсу.

Таким образом, руководитель Общества не удостоверился в надлежащих полномочиях указанных выше лиц от имени спорных контрагентов, в материалах дела отсутствуют сведения, свидетельствующие о получении налогоплательщиком соответствующих документов, доверенностей на представление интересов организаций, копии паспортов и т.п.

В ходе допроса Балакший Н.С. также пояснил, что поиск потенциальных поставщиков свинца возложен на отдел снабжения, исходя из стоимости свинца, его качества, скорости доставки, формы оплаты принимается решение о выборе поставщика. Юридический отдел запрашивает уставные документы поставщика, после всех согласований договор подписывается и отправляется поставщику.

Из протокола допроса от 25.01.2018 N 9021 свидетеля Ранюк Г.В. следует, что она в проверяемый период занимала должность юриста в ООО "Ритм-Б"; со слов свидетеля в ее должностные обязанности входила проверка контрагентов, запрос соответствующих документов перед заключением договора.

При этом по условиям договоров поставки N 30 от 05.05.2015, N 9 от 28.01.2015 заключенных Обществом с ООО "Проммеханизация" и ООО "Промстрой" соответственно (п. 5.1.2.), поставщик обязан передать покупателю документы, в числе которых паспорт качества товара, копия действующего устава, копия выписки из ЕГРЮЛ, выданная не позднее текущего месяца, копия бухгалтерского баланса за предыдущий период, копия свидетельства ИНН, копия свидетельства ОГРН, копия доверенности с правом подписи и др.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком в обоснование проявления должной степени осмотрительности при выборе ООО "Проммеханизация" предоставило копии Устава ООО "Проммеханизация", свидетельства о государственной регистрации, выписку из ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на учет.

Необходимо отметить, что представленный пакет документов свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества.

Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Заключая сделки с организациями, налогоплательщик должен был исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Общество не заявило в обоснование выбора контрагента доводов о его деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, наличия у контрагента необходимых ресурсов (трудовых, транспортных, производственных) и соответствующего опыта, квалифицированного персонала. Из материалов дела также не представляется возможным определить причины выбора спорных контрагентов.

Представленные обществом документы не подтверждают проявление должной осмотрительности при выборе поставщиков, поскольку проверка контрагента должна осуществляться перед заключением договора (до 15.01.2014). Общество представило документы сформированные (датированные) в 2015 году, то есть после окончания финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Промстрой".

Налогоплательщиком не приведено обоснования выбора, проявления должной осмотрительности, основанных на обстоятельствах заключения и исполнения договоров. Доказательств наличия у общества информации о деловой репутации и платежеспособности спорных контрагентов, наличии у них необходимых ресурсов (имущества, транспортных средств, персонала), реальной возможности осуществления деятельности с целью достижения экономических результатов, соответствующего опыта не представлено.

Кроме того, учитывая тот факт, что в соответствии с пунктом 34 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" заготовка, хранение, переработка и реализация лома цветных и черных металлов подлежат лицензированию, налогоплательщик при заключении договоров поставки свинца не исследовал сведения отраженные в ЕГРЮЛ, в том числе факт отсутствия у спорных контрагентов лицензии на заготовку, переработку и реализацию лома цветных металлов, что также является доказательством непроявления Обществом должной осмотрительности в выборе спорных контрагентов.

Налогоплательщиком не приведено обоснования выбора, проявления должной осмотрительности, основанных на обстоятельствах заключения и исполнения договоров. Доказательств наличия у ООО "Ритм-Б" информации о деловой репутации и платежеспособности ООО "Промстрой", наличии у них необходимых ресурсов (имущества, транспортных средств, персонала), реальной возможности осуществления деятельности с целью достижения экономических результатов, соответствующего опыта не представлено. По условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента. Проверка стандартных мер проверки добросовестности спорных контрагентов, а именно правоспособности и государственной регистрации контрагентов в качестве юридических лиц, на что указывает ООО "Ритм-Б", является в рассматриваемом случае не достаточными мерами и не свидетельствуют о должной осмотрительности и осторожности ООО "Ритм-Б" в выборе и взаимодействии со спорным контрагентом.

Несостоятельны выводы суда первой инстанции и в отношении представленных налогоплательщиком в материалы дела документов, по мнению общества, подтверждающих проявление должной осмотрительности, а именно технических отчетов, товарных накладных на отпуск продукции на сторону. Представленные документы свидетельствуют лишь о последующей переработке закупленного сырья и реализации готовой продукции, что не оспаривается налоговым органом.

Кроме того, несостоятельны выводы суда первой инстанции относительно соответствия хозяйственной практике и обычаям делового оборота сроков, в которые осуществлена поставка от спорных контрагентов товара после регистрации организаций.

Так, согласно представленным в материалы дела сведениям ООО "Проммеханизация" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 13.03.2015, то есть за 2 месяца до заключения договора и осуществления поставки товара.

Аналогично и по ООО "Промстрой": зарегистрирована 13.06.2013 - за 5 месяцев до осуществления финансово-хозяйственных операций.

Следовательно, исходя из вышеизложенного налогоплательщиком не могла быть проявлена должная степень осмотрительности, гак как при соблюдении всех указанных выше факторов и условий, таких как представление бухгалтерского баланса за предыдущий период, подтверждение деловой репутации, платежеспособность, не говоря уже о наличии трудового и технического персонала, невозможно.

При таких обстоятельствах, требование заявителя не подлежало удовлетворению, поскольку отсутствовали предусмотренные статьями 198, 201 АПК РФ основания: незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов и нарушение ими законных интересов заявителя.

Выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятия решения о признании ненормативных правовых актов инспекции недействительными, не соответствуют фактическим обстоятельства дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ), что означает необходимость отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.01.2019 по делу N А63-11554/2018 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "РИТМ-Б".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов