Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 г. N 09АП-14107/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2019 г. N Ф05-12698/12 настоящее постановление оставлено без изменения

17 апреля 2019 г.

дело N А40-30443/12

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.,

Судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП "ВИАМ", ООО "Спецстроймонтаж" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2018 г. (резолютивная часть от 18.10.2018 г.) по делу N А40-30443/12, принятое судьей Гедрайтис О.С.,

по иску ФГУП "ВИАМ" (ОГРН 1027739045399)

к ООО "Спецстроймонтаж" (ОГРН 1077746368864)

третьи лица: ООО "ВОРЕС ПЛЮС", Министерство промышленности и торговли об обязании,

так же по иску ООО "Спецстроймонтаж" (ОГРН 1077746368864) к ФГУП "ВИАМ" (ОГРН 1027739045399)

третьи лица: ООО "ВОРЕС ПЛЮС", Министерство промышленности и торговли о взыскании

и по встречному иску ФГУП "ВИАМ" (ОГРН 1027739045399) к ООО "Спецстроймонтаж" (ОГРН 1077746368864)

третьи лица: ООО "ВОРЕС ПЛЮС", Министерство промышленности и торговли

об уменьшении цены за работу и установлении новой и взыскании,

при участии в судебном заседании:

от ФГУП "ВИАМ": Татаркин А.А. по доверенности от 18.02.2019, Дубова М.В. по доверенности от 09.01.2019

от ООО "Спецстроймонтаж": Годеева И.Г. по доверенности от 01.03.2019, Чиркин И.В. на осн. протокола 17.02.2015,

от третьего лица:1)не явился, извещен, 2) Носальская А.Н. по доверенности от 18.12.2018

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "ВИАМ" предъявило ООО "Спецстроймонтаж" иск об уменьшении цены за выполненные работы на 2 960 466 руб. 83 коп., неустойки в размере 9 049 866 руб. 26 коп. за период с 01.10.2011 по 14.06.2016.

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 5 279 969 руб. 35 коп. задолженности, 3 035 982 руб. 55 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2012 по 21.09.2016, процентов по день фактического исполнения рассчитанных по ключевой ставке ЦБ РФ (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 18.10.2018 г., изготовленным в полном объеме 15.11.2018 г. суд уменьшил цену за выполненные работы на сумму 2 960 466 руб. 83 коп. по контракту N 0573100000911000043-0001929-01/6337-11-11 от 01.06.2011 г. заключенного между ФГУП "ВИАМ" и ООО "Спецстроймонтаж". В остальной части иска отказано.

Суд взыскал с ФГУП "ВИАМ" в пользу ООО "Спецстроймонтаж" 2 319 502 руб. 52 коп. задолженности, 433 572 руб. 22 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами начисленными на сумму задолженности 2 319 502 руб. 52 коп. за период с 19.10.2018 г. по день фактического исполнения рассчитанных по ключевой ставке ЦБ РФ и 36 765 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины. В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по доводам жалобы Ответчика; Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по доводам жалобы Истца, третье лицо - Министерство промышленности и торговли, поддержало требования и доводы жалобы Истца, возражало по доводам жалобы Ответчика; неявившееся третье лицо - ООО "ВОРЕС ПЛЮС", уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 29 л.д. 78).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 01.06.2011 между ООО "Спецстроймонтаж" и ФГУП "ВИАМ" заключен государственный контракт N 0573100000911000043-0001929-01/6337-11-11.

Предметом указанного контракта является выполнение строительно-монтажных работ по устройству наружных сетей и сооружений оборотного водоснабжения корпуса 4 (компрессорная станция) с приобретением и монтажом градирни типа БМГ-100".

Согласно п.6.4 контракта Акты сдачи-приемки Работ Заказчик подписывает после представления документации в соответствии с п.6.1., 6.3. контракта.

ООО "Спецстроймонтаж" 05.12.2011 года передал ФГУП "ВИАМ" полный пакет документов, свидетельствующих об окончании работ по устройству наружных сетей и сооружений оборотного водоснабжения корпуса 4 (компрессорная станция) с приобретением и монтажом градирни типа БМГ-100. ФГУП "ВИАМ" документы вернул без рассмотрения письмом N В-11505 от 09.12.2011 г.

Истцом в адрес Ответчика было направлено письмо N 433 от 21.12.2011 года, в котором сообщалось, что работы по государственный контракт N 0573100000911000043-0001929-01/6337-11-11 выполнены в полном объеме, однако ответчик от приемки работ уклонился.

В соответствии с п.1 ст. 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 6.8 контракта установлено, что фактической датой выполнения и сдачи работ является день, когда документы 6.4., 6.6. контракта были подписаны Заказчиком.

Пунктом 4.2 контракта установлено, что оплата в размере 100% по настоящему контракту производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в конце бюджетного 2011 года после выполнения и сдачи Заказчику всех работ по контракту и подписания Актов сдачи-приемки работ обеими сторонами по выставленному Подрядчиком счету без авансовых платежей".

ООО "Спецстроймонтаж" указывает на то, что по состоянию на 21.12.2011 все работы были выполнены в полном объеме, за свой счет, понесены значительные расходы. Однако, ФГУП "ВИАМ" до настоящего времени работы не оплатил.

Как указывает ФГУП "ВИАМ" допустимых доказательств выполнения полного объема работ надлежащего качества, ООО "Спецстроймонтаж" в нарушении ст. 65 АПК РФ, суду не представил.

В материалах дела в полном объеме отсутствует исполнительная и иная документация по выполненным работам, Акты на скрытые работы не оформлены надлежащим образом (отсутствует подпись Заказчика о приемке скрытых работ), что не позволяет принять спорные скрытые работы, отсутствуют исполнительные схемы, паспорта и сертификаты на применяемые материалы.

Представленные ООО "Спецстроймонтаж" акты по форме КС-2 и КС-3 от 2011 г. не могут быть приняты в качестве указанной документации, поскольку сформированы субподрядчиком в одностороннем порядке до окончания выполнения работ на объекте, что подтверждено материалами дела: акт о выявленных дефектах от 22.02.2012, многочисленные претензии ФГУП "ВИАМ", письма ООО "Спецстроймонтаж" (исх. N 76 от 23.04.2012 г. и др.).

В связи с возникшими между сторонами разногласиями по вопросам соответствия выполненных работ условиям договора судом были назначены экспертизы.

При этом, в материалах дела ФГУП "ВИАМ" представлено техническое заключение ООО "РУССЭКСПЕРТ", согласно которому причиной прорыва трубопровода явились существенные отклонения от требований нормативно- технической документации и технологии производства работ, наличие критических дефектов на обследуемом участке, допущенных ООО "Спецстроймонтаж" при выполнении работ по контракту N 0573100000911000043-0001929-01/6337-11-11 от 01.06.2011 г. (стр. 25 Технического заключения).

Кроме того, как указано в заключении, "выявленные отклонения являются существенными, а дефекты - критическими и влекут за собой невозможность эксплуатации системы водоснабжения". Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2014 назначена судебная экспертиза.

Проведение экспертизы было поручено ЗАО "Стройэкспертиза", экспертом назначен Шумков А.Э.

На разрешение экспертизы были поставлены следующие вопросы: каков объем и стоимость выполненных ООО "Спецстроймонтаж" работ по контракту N 0573100000911000043-0001929-01/6367-11-11 от 01.06.2011, а также в соответствии с исполнительной документацией? Какие недостатки имелись в выполненных ООО "Спецстроймонтаж" работах в рамках контракта N 0573100000911000043-0001929- 01/6367-11-11 от 01.06.2011 на 20.12.2011? Если недостатки имелись, то насколько следует уменьшить стоимость выполненных работ по контракту N 0573100000911000043-0001929-01/6367-11-11 от 01.06.2011?

Согласно заключению эксперта определить стоимость выполненных работ по исполнительной документации не представляется возможным. Если недостатки имелись, то насколько следует уменьшить стоимость выполненных работ по контракту N 0573100000911000043-0001929-01/6367-11-11 от 01.06.2011" не представляется возможным.

После получения экспертного заключения, эксперт Шумков А.Э. был вызван в суд и давал пояснения, в которых подтвердил, что в материалах дела исполнительная документация полностью отсутствует, в связи с чем, определить объем выполненных работ не представляется возможным.

При этом, согласно пояснениям эксперта, акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 не являются исполнительной документацией.

По факту получения заключения эксперта Шумкова А.Э. ООО "Спецстроймонтаж" было заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, связанной с необходимостью провести осмотр объекта.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2015 судом назначена дополнительная экспертиза Проведение экспертизы было поручено ООО "Стройэкспертиза", экспертом назначен Морозов О.Г.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. По результатам осмотра объекта определить, какие недостатки имелись в выполненных ООО "Спецстроймонтаж" работах в рамках контракта N 0573100000911000043-0001929-01/6367-11-11 от 01.06.2011? Если недостатки имелись, то насколько следует уменьшить стоимость выполненных работ по контракту N 0573100000911000043-0001929-01/6367-11-11 от 01.06.2011?

2. Имеются ли признаки эксплуатации объекта?

3. Каков объем и стоимость выполненных ООО "Спецстроймонтаж" работ по контракту N 0573100000911000043-0001929-01/6367-11-11 от 01.06.2011, а также в соответствии с исполнительной документацией?

Согласно заключению эксперта по результатам осмотра объекта определить, какие недостатки имелись в выполненных ООО "Спецстроймонтаж" работах в рамках контракта 05731000009110000430001929-01/6337-11-11 от 01.06.2011.

По результатам осмотра и исследования представленных материалов дела экспертом было выявлено наличие следующих недостатков в выполненных ООО "Спецстроймонтаж" работах по контракту 05731000009110000430001929-01/6337-11- 11 от 01.06.2011: по представленной документации стоимость выполненных работ по контракту 05731000009110000430001929-01/6337-11-11 от 01.06.2011 следует уменьшить на 2.960.466 руб. 83 коп., включая НДС 451 596 руб. 64 коп.

Для ответа на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, был вызван эксперт Морозов О.Г., который дал свои пояснения по заключению. Также эксперт представил ответы на поставленные вопросы в письменном виде.

Исходя из пояснений эксперта, суд пришел к выводу, что представленное экспертное заключение является доказательством, устанавливающим факт выполнения работ с дефектами.

Исходя из заключений двух экспертиз, фактический объем на заявленную сумму подрядчиком не подтверждён.

Следовательно, у заказчика возникла обязанность оплатить работу стоимостью, удостоверенной данными заключениями. Цена за выполненные работы подлежит уменьшению на сумму 2 960 466 руб. 83 коп.

Учитывая вышеизложенное, а также размер подлежащий уменьшению стоимости работ, задолженность по встречному иску составляет 2 319 502 руб. 52 коп.

Поскольку требование субподрядчика об уплате основного долга, заказчиком добровольно не удовлетворено, задолженность в размере 2 319 502 руб. 52 коп., а также проценты с 19.10.2018 г. по день фактической оплаты долга подлежат присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 395, 702, 711 ГК РФ в судебном порядке.

Довод ФГУП "ВИАМ" о том, что суд необоснованно отказал в части взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Пунктом 10.9 контракта установлено, что стороны освобождаются от ответственности за нарушение сроков выполнения работ и осуществление платежей в случае согласованного заказчиком (застройщиком) и подрядчиком изменения сроков выполнения работ и осуществления платежей, подписанного сторонами.

Проектно-сметная и рабочая документация была выдана истцом ответчику в полном объеме, хотя и с недостатками, только 26.10.2011. В связи с чем, период вынужденного простоя составил 147 дней, что в полном объеме исключает обоснованность требования Истца о взыскании неустойки за период просрочки 81 день (с 30.09.2011 по 20.12.2011).

Разрешение на строительство было выдано ответчику только после 15 июля, о чем истцу ответчиком были выражены возражения в письме N 201 от 15.07.2011.

Задержка в передаче проектно-сметной документации повлекла в числе прочего невозможность формирования актов КС-2 и КС-3, что также делало невозможным сдачу-приемку работ до 26.10.2011.

В соответствии с п. 4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию (утв. постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87) в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий.

Согласно п. 3.1.5. Межгосударственного стандарта ГОСТ 21.001-2013 "Система проектной документации для строительства. Общие положения" (введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17.12.2013 N 2288-ст) проектная документация: совокупность текстовых и графических документов, определяющих архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические и иные решения проектируемого здания (сооружения), состав которых необходим для оценки соответствия принятых решений заданию на проектирование, требованиям технических регламентов и документов в области стандартизации и достаточен для разработки рабочей документации для строительства.

Пунктом п. 3.1.6. ГОСТ 21.001-2013 установлено, что рабочая документация: совокупность текстовых и графических документов, обеспечивающих реализацию принятых в утвержденной проектной документации технических решений объекта капитального строительства, необходимых для производства строительных и монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и/или изготовления строительных изделий.

В состав рабочей документации входят основные комплекты рабочих чертежей, спецификации оборудования, изделий и материалов, сметы, другие прилагаемые документы, разрабатываемые в дополнение к рабочим чертежам основного комплекта.

Соответственно, проектная документация представляет собой обобщенные технические решения, недостаточные для проведения строительных работ.

Рабочая документация содержит в себе детализацию проектных решений и предназначена для проведения строительно-монтажных работ.

В силу п. 7.1. контракта Ответчик обязан осуществить производство работ в полном соответствии с утвержденной Заказчиком проектно-сметной документацией, и требованиями строительных норм и правил.

20.06.2011 истцом ответчику была лишь частично передана проектно-сметная документация с существенными недостатками, исключающими возможность нормального ведения работ.

06.07.2011 письмом N 183 ответчик сообщил истцу о невозможности работать на основании предоставленной документации по следующим причинам: строительная часть проектной документации отсутствует; размеры строительной площадки не соответствуют заложенным в проектной документации размерам сооружений; не выполнены привязки резервуаров на местности; отсутствуют реальные отметки положенных коммуникаций и отметки заложения котлована; отсутствует спецификация по армированию конструкции; нет опалубочных чертежей; выданная смета не соответствует производимым объемам работ.

12.07.2011 в ходе совместного совещания ответчику передана измененная документация конструктивной части резервуара.

22.07.2011 в ходе совместного совещания ответчику были переданы генеральный план, контракт, предварительная смета по устройству подземной части.

19.09.2011 в ходе совместного совещания начальнику отделения N 10 ФГУП "ВИАМ" было поручено представить утоненную смету системы автоматизации, что подтверждается протоколом совещания. 21.09.2011 письмом N 310 ответчик в очередной раз попросил срочно предоставить чертежи камеры насосной станции.

На начало октября проектно-сметная документация в полном объеме не была предоставлена, что подтверждается, например, письмом ФГУП "ВИАМ" N В-09389 от 14.10.2011.

10.10.2011 ответчик письмом N 345/2 от 08.10.2011 г. (вх. N 1111517) уведомил истца о том, что строительство фактически ведется без проектно-сметной документации, акты скрытых работ, переданные в августе истцу, им не пописаны, точные объемы работ не установлены, данные о несущей способности грунтов отсутствуют. Ответчик просил предоставить проектно-сметную документацию, произвести подписание актов скрытых работ.

19.10.2011 письмом N 353 ответчик вновь запросил проектно-сметную документацию.

21.10.2011 письмом N 358 ответчик известил истца о невозможности дальнейшего производства работ ввиду отсутствия проектно-сметной документации и прочих нарушений со стороны истца.

Проектно-сметная документация была передана истцом ответчику только 26.10.2011 г. Протоколом совещания от 26.10.2011 г. зафиксировано, что в ходе это совещания И.В. Чиркиным получены сметные расчеты и комплект чертежей на весь объем работ. О передаче скорректированного комплекта локальных сметных расчетов на весь объем работ по контракту указано в письме ФГУП "ВИАМ" N В-09689 от 26.10.2011. Истец также признает этот факт в письме NО-03789 от 19.04.2012.

03.11.2011 письмом N 365 ответчик сообщил истцу, что переданная 26.10.2011 проектно-сметная документация непригодна и указал причины невозможности выполнения работ по ней, просил прекратить нарушения и исполнить встречные обязательства по Контакту.

Так, ответчик был вынужден самостоятельно разрабатывать проектно-сметную (включающую рабочую) документацию непосредственно в процессе выполнения работ, что позволило завершить работы.

Вместе с тем, период вынужденного простоя из-за просрочки передачи истцом ответчику проектно-сметной документации составил 147 дней (с 01.06.2011 по 26.10.2011), что в полном объеме исключает обоснованность требования истца о взыскании неустойки, за период просрочки 81 день (с 30.09.2011 по 20.12.2011).

Размещение заказа на сайте не является надлежащим исполнением обязательства.

В силу действия п.п.2 и 12 ст. 48 ГрСК РФ проектно-сметная документация не может быть представлена в виде размещения на сайте, поскольку при таком размещении не будут соблюдаться обязательные требования к ее составу и оформлению. Следовательно, возражение истца о том, что он предоставил ответчику проектно-сметную документацию путем ее размещения на сайте, несостоятельно, поскольку такое размещение не является надлежащим исполнением данного обязательства.

Представленная с просрочкой в 147 дней проектно-сметная документация имела существенные недостатки и не соответствовала техническому заданию, размещенному на электронной площадке.

В Проект не была включена насосная станция, в то время как техническое задание предусматривало ее возведение.

При таких обстоятельствах, график выполнения работ не предусматривал строительства насосной станции.

18.07.2011 и 22.07.2011 на совместных совещаниях гл. механику-энергетику было поручено предоставить проектные решения по насосной станции с перечнем необходимого оборудования.

09.08.2011 на совместном совещании А.П. Шарову в срок до 12.08.2011 было поручено предоставить данные по принципиальной электросхеме подключения насосов и освещения камеры насосной станции, определить трассу прокладки кабеля для насосной станции и др.

22.08.2011 г. на совещании было принято решение уточнить график производства работ, включив в него: устройство помещений насосной; приобретение, установка и подключение оборудования насосной станции и погружных насосов градирни; прокладка кабельных линий от насосной станции и градирни до компрессорной и др.

15.09.2011 г. по распоряжению ФГУП "ВИАМ" в отсутствии итоговой проектно-сметной документации на объекте началось строительство насосной станции.

20.10.2011 г. сторонами был утвержден уточненный график производства работ, куда была включена насосная станция (пункты 6, 8, 10).

Однако, перечень насосов станции оборотного водоснабжения согласно схемам обвязки был утвержден истцом только 24.10.2011 г., что в очередной раз создало препятствия для соблюдения обновленного графика работ от 20.10.2011.

Техническое задание и проект предусматривали устройство градирни "Росинка" 80/100 (истцом ее поставка была согласована 14.06.2011; письмо прилагается), но письмом N В-05522 от 17.06.2011 (прилагается) истец потребовал установки градирни другого типа - БМГ-100, что потребовало изменения проектной, рабочей документации, изменения размера котлована и шпунтового ограждения, а также выполнения ряда других дополнительных работ.

Изменение типа градирни также потребовало поиска и заключения нового договора с поставщиком-изготовителем. Изготовитель был найден в лице ООО "ТМИМ", о чем письмом N 166 от 29.06.2011 г. (Том 10, л.д. 92) было сообщено истцу. При этом истец был осведомлен, что срок изготовления градирни БГМ-100 в ООО "ТМИМ" - 90 дней. Таким образом, монтаж градирни не мог начаться ранее конца сентября 2011 года, что автоматически влекло за собой просрочку выполнения работ по Контракту.

Однако, приобретение градирни БМГ-100 у ООО "ТМИМ" было истцом одобрено, о чем свидетельствует Лист согласования (Спецификация N 1) поставки градирни БМГ-100 (поставщик ООО "ТМИМ").

Об предстоящих проблемах в связи с изменением типа градирни ответчик сообщил истцу письмами N 153 от 17.06.2011; N 183 от 06.07.2011.

Факт осведомленности истца о необходимости изменения проектной, рабочей документации, а также выполнение дополнительных работ в связи с заменой градирни подтверждается, например, служебной запиской В.В. Генералова.

Возражений относительно изменения сроков выполнения работ от истца не поступило. Сторонами утверждались новые графики выполнения работ, принимались совместные меры для выполнения работ. Предоставленный отчет о проведенных инженерно-геологических изысканиях содержал недостоверные сведения о геоподоснове, что привело к заполнению котлована водой, потребовало выполнения дополнительных работ и вызвало приостановку работ по Контракту (вынужденный простой) на 15 дней (с 01.07.2011 г. по 15.07.2011 г.).

В ходе производства работ по вскрытию котлована были обнаружены грунтовые воды постоянного горизонта на отметке -2,90, которые не были отражены в отчете о проведенных инженерно-геологических изысканиях.

ОАО "ЦНИИС" был разработан регламент выполнения работ по водопонижению и устройству подготовки под емкость градирни (прилагается). По результатам освидетельствования грунтов основания ОАО "ЦНИИС" были сделаны следующие выводы: "ходе выемки грунта из котлована в период 05-11.07.2011 г. на глубине 3,25 м. от поверхности земли были вскрыты подземные воды, ранее, при проведении инженерно-геологических изысканий не обнаруженные. Подземные воды имеют техногенное происхождение и их появление в этот период связано с утечками из водонесущих коммуникаций".

11.07.2011 г. по результатам проверки качества грунтов основания в открытом котловане под строительство градирни комиссией было разрешено приступить к устройству фундаментов.

При таких обстоятельствах, ООО "Спецстроймонтаж" было вынуждено приостановить работы до исполнения Заказчиком принятых на себя обязательств, согласования новых сроков выполнения работ и устранения последствий нарушений, допущенных Заказчиком. Об этом истцу были направлены письма: N 183 от 02.07.2011 г.; N 183 от 06.07.2011 г. (Том 5, л.д. 118); N 201 от 15.07.2011 г. 05.07.2011 г. на совместном совещании было принято решение привлечь организацию, для выполнения работ по водопонижению или разработке технологий с применением буронабивных свай.

ООО "Спецстроймонтаж" ссылается на то, что вышеизложенные обстоятельства, повлияли на ход, объемы, стоимость и сроки выполнения работ.

Однако, градирня была смонтирована, что подтверждается актом монтажа градирни от 20.11.2011 г., а работы приняты по Акту КС-2 от 20.12.2011 г. в полном объеме и без замечаний.

Градирня была введена в эксплуатацию по Акту строительно-технической готовности комплекса оборотного водоснабжения от 02.05.2012.

10.10.2011 г. сторонами был утвержден итоговый уточненный график производства работ со сроком окончания работ - 08.11.2011.

Факт передачи уточненного графика производства работ истцом ответчику подтверждается протоколом совместного совещания от 20.10.2011 г.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие не зависящих от подрядчика препятствий для выполнения работ по контракту, что согласно ст. 404 ГК РФ.

Нарушение ООО "Спецстроймонтаж" срока производства работ последовало из-за неисполнения встречных обязательств ФГУП "ВИАМ".

Довод ООО "Спецстроймонтаж" о том, что по неизвестным мотивам суд принял в качестве единственного доказательства законности требований ФГУП "ВИАМ" уменьшения цены по государственному контракту N 100000911000043-0001929-01/6337-11-11 от 01 июня 2011 года на сумму 2 960 466,83 руб. экспертное заключение эксперта Морозова О.Г., выполненное с многочисленными нарушениями, без объективного использования многочисленных доказательств добросовестного исполнения ООО "Спецстроймонтаж" обязательств по контракту, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку экспертное заключение оценено судом по правилам ст.71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии со ст.86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, ООО "Спецстроймонтаж" в суд не представлено.

В суде апелляционной инстанции ООО "Спецстроймонтаж" было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Указанное ходатайство было отклонено судом апелляционной интенции, поскольку оно не было заявлено в суде первой инстанции (первоначально заявленное в суде первой инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы было впоследствии при рассмотрении дела судом первой инстанции ООО "Спецстроймонтаж" отозвано (т. 28 л.д. 118-119)).

При этом, объективных оснований для проведения повторной экспертизы не имеется, поскольку имеющееся экспертное заключение является достаточно ясным и полным и обстоятельств, которые бы позволили усомниться в его обоснованности ООО "Спецстроймонтаж" не привело.

Довод ООО "Спецстроймонтаж" о том, что ответчик не был уведомлен о дате проведения экспертного обследования, является необоснованным, т.к. в его адрес заблаговременно была направлена телеграмма с вызовом. То обстоятельство, что ответчик телеграмму не получил, зависит от него самого, учитывая, что он извещался по юридическому адресу, а доказательств того, что невручение произошло по вине Почты России им не представлено.

Экспертное заключение является мотивированным, в нем подробно отражены ход и результаты исследований, а в ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы не приведено доводов о том, что конкретные наименования и виды работ, которые эксперт может явно обнаружить, не нашли отражение в заключении полностью или в части.

В своем ходатайстве о назначении повторной экспертизы ООО "Спецстроймонтаж" дает юридическую оценку документам дела, что никак не порочит выводы экспертизы, сделанные с применением специальных строительных познаний.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции, ООО "Спецстроймонтаж" были заявлены ходатайства о вызове в качестве свидетеля представителя ООО "Стройнадзор" и инженера ОКС ФГУП "ВИАМ" Генералова В.В. (т. 29 л.д. 130-131).

Указанные ходатайства также отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку не соответствуют формальным требованиям статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, в первом ходатайстве не указано фамилия, имя, отчество свидетеля, во втором ходатайстве не указано место жительства свидетеля.

Поскольку в суде первой инстанции указанные ходатайства не заявлялись при отсутствии уважительности, при том, что Генералов В.В., как указывает сам ответчик в своем ходатайстве, присутствовал в качестве представителя ФГУП "ВИАМ" на заседании Арбитражного суда г. Москвы 27 июня 2012 года (т. 4 л.д. 78). Из ходатайств не следует, что свидетелям известны обстоятельства, имеющие значение для дела.

Также, в суде апелляционной инстанции, ООО "Спецстроймонтаж" было заявлено ходатайство об истребовании доказательств у ФГУП "ВИАМ" (т. 29 л.д. 128-129), которое также было отклонено судом апелляционной инстанции, как противоречащее статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку доказательства не могут быть у стороны спора, а только у сторонних лиц.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2018 г. (резолютивная часть от 18.10.2018 г.) по делу N А40-30443/12 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк