Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 12АП-7129/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22 июля 2019 г. N Ф06-49383/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

30 апреля 2019 г.

Дело N А12-73891/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "29" апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" апреля 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Макарова И.А.

судей Комнатной Ю.А., Макарихиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Стриганковой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу публичного акционерного общества "РусГидро" (ИНН 2460066195; ОГРН 1042401810494)

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 04 мая 2018 года по делу N А12-73891/2016, (судья Гладышева О.С.)

по заявлению публичного акционерного общества "ФГК РусГидро" о включении в реестр требований кредиторов,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Регион" (ИНН 3435039915, ОГРН 1023402015251, 404130, Волгоградская область, г. Волжский, ул. Портовая, д. 16/1),

при участии в судебном заседании: Виноградова Дмитрия Владимировича - лично, паспорт обозревался; представителя публичного акционерного общества "РусГидро" - Тимченко И.Н., действующего на основании доверенности от 27.01.2017; представителя конкурсного управляющего Широченко Александра Евгеньевича - Яковлева В.П., действующего на основании доверенности от 20.09.2018,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.01.2017 закрытое акционерное общество "Регион" (далее ЗАО "Регион", Должник, Подрядчик) признано несостоятельным (банкротом) с применением положений упрощённой процедуры банкротства ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Яковлев Владимир Павлович.

Определением суда от 27.11.2017 конкурсным управляющим утвержден Широченко Александр Евгеньевич.

23.03.2017 в суд поступило заявление ПАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" (далее ПАО "ФГК-РусГидро", кредитор, Заказчик) о включении в реестр требований кредиторов должника на общую сумму 407 484 352,54 руб., в том числе: 668 968,43 руб. невозвращенного аванса (неосновательное обогащение), 24 800 076,54 руб. убытков и 382 015 307,57 руб. неустойки по двум договорам подряда в связи с нарушением сроков выполнения работ.

В рамках обособленного спора была назначена судебная экспертиза, на основании заключения которой, принятого в качестве надлежащего доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о вине ПАО "ФГК-РусГидро" в нарушении сроков передачи технической и проектной документации, необеспечении подрядчика необходимыми материалами, а также заведомой неисполнимости проектных решений.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 04.05.2018 в удовлетворении заявления отказано.

ПАО "ФГК-РусГидро" с определением суда не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой.

После неоднократных уточнений позиции, кредитор настаивает на требованиях в первоначально заявленном в суде первой инстанции размере.

В обоснование апелляционной жалобы ПАО "ФГК-РусГидро" указывает, что: 1) экспертное заключение ООО "Бюро независимой экспертизы "Феникс" не может быть принято в качестве надлежащего доказательства в связи с выполнением экспертизы одним вместо двух определенных судом экспертов, без определения объема фактически пригодных для дальнейшего использования работ; 2) судом не учтено, что расчет неустойки по договору N НЖ-2069-2014 от 25.09.2014 выполнен исходя из сроков выполнения этапов работ, согласованных в дополнительном соглашении от 25.11.2015, то есть после устранения всех недостатков проектной документации, на которые указывает Должник; 3) ЗАО "Регион" не уведомляло ПАО "ФГК-РусГидро" в порядке статьи 716 Гражданского кодекса РФ о приостановлении работ; 4) работы по договору N НЖ-2069-2014 от 25.09.2014 не завершены, итоговый результат Заказчику не передан, в связи с чем акты освидетельствования промежуточных результатов не являются основанием для удержания Подрядчиком части произведенных платежей; 5) ПАО "ФГК-РусГидро" понесены расходы на обеспечение сохранности промежуточного результата работ в зимние периоды 2015-2016 и 2016-2017, что с учетом сохранения риска гибели до окончательной сдачи работ за Должником, влечет отнесение таких расходов на ЗАО "Регион" в качестве убытков; 6) аванс по договору N НЖ-1628-2012 от 27.11.2012 подлежит возврату вследствие отпадения оснований для его дальнейшего удержания, поскольку Заказчик отказался от исполнения договора; 7) расходы на разбор строительных лесов подлежат отнесению на Должника в качестве убытков Заказчика в порядке статьи 15 ГК РФ.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04 июля 2018 года в рамках обособленного спора по заявлению кредитора о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Регион" назначена повторная судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Нижегородский государственно-строительный университет", экспертам Соболю Илье Станиславовичу, Шапошникову Алексею Алексеевичу, Кондрашкину Олегу Борисовичу, Ежкову Алексею Николаевичу, Хохлову Дмитрию Николаевичу.

После поступления экспертного заключения в суд, от ЗАО "Регион" и Виноградова Д.В. (конкурсный кредитор, учредитель и бывший директор должника) поступили многочисленные возражения, ходатайство о вызове и допросе экспертов. Также вопросы к экспертам поступили от ПАО "ФГК-РусГидро".

В порядке части 3 статьи 86 АПК РФ эксперты вызваны и допрошены в судебном заседании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с использованием видеоконференц-связи.

Согласно части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение экспертизы является одним из доказательств, не имеющим заранее установленной силы, допустимость и достоверность которого определяется судом, в том числе, с учетом соблюдения экспертами требований к проведению экспертного исследования, составлению заключения, его форме и содержанию.

По итогам допроса экспертов и исследования заключения, апелляционная коллегия пришла к выводу о недопустимости принятия экспертного заключения, выполненного Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования "Нижегородский государственно-строительный университет", в качестве доказательства, в связи с наличием очевидных нарушений, допущенных при его подготовке.

Так: 1) ФГБОУВО "Нижегородский государственно-строительный университет" был самостоятельно, без согласования с судом, изменен состав экспертов, которым было поручено проведение экспертизы - вместо Ежкова А.Н. привлечен Коротин А.С.; 2) в экспертизе (отборе проб, обмере объемов) участвовал инженер геолог, проведение экспертизы которому не поручалось (пояснения в ходе опроса экспертов); 3) проведение части работ (исследование гранулометрического состава грунта) было самостоятельно передано ФГБОУВО "Нижегородский государственно-строительный университет" третьему (самостоятельному юридическому) лицу - ООО "Геологическое предприятие "Регион Геология", без уведомления суда и без предупреждения этого лица об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Отдельного внимания заслуживает то обстоятельство, что определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2018 Виноградову Д.В. было отказано в удовлетворении ходатайства о возможности присутствия при проведении экспертизы, а именно при проведении натурного осмотра, замеров и отбора проб на месте проведения работ на магистральном канале и на гидротехническом сооружении Нижегородская ГЭС. Причиной отказа послужил ответ экспертной организации о завершении натурного этапа экспертизы и переходе к камеральной обработке полученных данных. Доводов о том, что участие Виноградова Д.В. может помешать нормальной работе экспертов ответ не содержал.

Вместе с тем, после получения заключения экспертизы установлено, что натурный этап исследований не был закончен на момент представления соответствующего ответа в суд и был продолжен уже после отказа судом Виноградову Д.В. в допуске к участию в экспертизе, при том, что представитель ПАО "ФГК-РусГидро" в проведении экспертизы участвовал, что подтверждается сведениями экспертного заключения (том 72 л.д. 13, 14). Со своей стороны Виноградов Д.В. в процессе рассмотрения судом его ходатайства о допуске к участию в экспертизе направлял в ФГБОУВО "Нижегородский государственно-строительный университет" телеграммы с просьбами об отложении натурной части исследований до разрешения соответствующего ходатайства (том 73 л.д. 44-65).

Пояснить причины подобных действий эксперты при допросе не смогли.

После допроса экспертов ПАО "ФГК-РусГидро" не настаивал на учете результатов при рассмотрении апелляционной жалобы и просил предоставить дополнительное время для рассмотрения вопроса о заявлении нового ходатайства о повторной экспертизе.

После отложения заседания ПАО "ФГК-РусГидро" пояснило, что не заявляет ходатайства о повторной экспертизе и настаивает на первоначальных требованиях, исходя из материалов дела.

Со стороны иных лиц ходатайства о назначении повторной экспертизы также не заявлено.

Конкурсный кредитор и учредитель должника (а также его бывший директор) Виноградов Д.В., представитель конкурсного управляющего ЗАО "Регион" против апелляционной жалобы возражали, полагая выводы суда первой инстанции об отсутствии вины подрядчика в срыве сроков выполнения работ и об отказе в требованиях верными, подтвержденными материалами дела.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступ.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных и не явившихся в судебное заседание.

Законность и обоснованность принятого определения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 32 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу п.п. 3 - 5 ст. 71 и п.п. 3 - 5 ст. 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела, 25.09.2014 между Должником и Кредитором был заключен договор N НЖ-2069-2014 на выполнение работ по реконструкции верхового участка магистрального канала с устранением суффозионного выноса песка в трубчатый дренаж плотины 1-2 для нужд филиала ПАО "РусГидро"-"Нижегородская ГЭС" на общую сумму 144 844 665,35 руб.

Сроки выполнения этапов работ по договору неоднократно изменялись, в том числе дополнительным соглашением N 4 от 25.11.2015.

Именно просрочка выполнения этапов работ по срокам, установленным дополнительным соглашением N 4, явилась основанием для начисления ПАО "ФГК-РусГидро" неустойки в размере 0,2% от цены договора за каждый день просрочки на основании пункта 7.3 договора.

Письмом от 29.09.2016 ЗАО "Регион" отказалось от дальнейших работ по договору.

Отказывая в требованиях в части неустойки, суд первой инстанции руководствовался положением части 3 статьи 405 Гражданского кодекса РФ о том, что должник не может считаться просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. При этом, на основании заключения судебной экспертизы суд пришел к выводу о том, что причиной несоблюдения ЗАО "Регион" сроков выполнения работ являлась недоработанная проектная документация.

Оспаривая выводы суда первой инстанции, ПАО "ФГК-РусГидро" настаивает в апелляционной жалобе на том, что все возможные недостатки проектной документации были устранены еще до согласования дополнительным соглашением N 4 от 25.11.2016 окончательных сроков выполнения этапов работ и на том, что в нарушение статьи 716 ГК РФ ЗАО "Регион" не уведомляло заказчика о приостановлении работ в связи с недостатками проектной документации, в связи с чем не может ссылаться на просрочку кредитора.

Повторно рассмотрев материалы дела, выслушав представителей, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отмечает, что итоговые выводы первой судебной экспертизы, объективно соответствуют иным имеющимся в материалах дела доказательствам, что с учетом положений части 2 статьи 64, части 1 и 2 статьи 71, части 4 статьи 86 АПК РФ, позволяет суду учитывать данное заключение как одно из совокупности доказательств, подтверждающих просрочку кредитора.

Так, как следует из договора N НЖ-2069-2014 от 25.09.2014, дополнительных соглашений к нему, в целях выполнения работ по реконструкции верхового участка магистрального канала с устранением суффозионного выноса песка в трубчатый дренаж плотины 1-2 для нужд филиала ПАО "РусГидро"-"Нижегородская ГЭС" подрядчику - ЗАО "Регион" на основании представленной заказчиком проектной и технической документации надлежало выполнить ряд последовательных этапов работ - 22 пункта в календарном графике, согласованном в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 4 от 25.11.2015.

При этом, представители кредитора, должника, учредителя должника одинаково поясняли суду то обстоятельство, что выполнение последующего этапа не могло быть начато и осуществлено до выполнения предыдущего, а кроме того, надлежало учитывать географическую местность выполнения работ, поскольку естественный уклон местности влияет на определение начальной точки работ по устройству нового русла магистрального канала, работ по водопонижению, работ по устройству Зумпфа.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции относительно отсутствии вины ЗАО "Регион" в просрочке выполнения работ, как сделанными при учете следующих обстоятельств.

В соответствии с проектной, рабочей и нормативно-технической документацией этапы работ подрядной организацией ЗАО "Регион" не могли быть начаты в зимнее время в соответствии с графиком к Договору НЖ-2069-2014 от 25.09.2014 с учётом подписания разрешения на строительство N К1152-0269-МС от 27.02.2015 с учётом даты подписания акта сдачи-приёмки места производства работ (26.03.2015), с учётом подачи Заказчиком извещения о начале строительства в Волжско-Окское управление Ростехнадзора (Заказчиком извещение направлено 16.04.2015) и даты регистрации 27.04.2015 "Общего журнала работ" в Волжско-Окское управление Ростехнадзора. Этапы работ могли быть начаты 28.04.2015 года.

Выполнить работы по отсыпке утепляющего слоя между дамбой и строящимся магистральным каналом в соответствии с графиком к договору N НЖ-2069-2014 от 25.09.2014 подрядной организацией ЗАО "Регион", без учёта выявленных в процессе производства работ отклонений от проектных данных геологических и гидрогеологических показателей качества и состава грунта невозможно, так как проектировщики (АО "Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт "Гидропроект" имени С.Я. Жука") выдали решение на несоответствие по своим фильтрационным свойствам грунта 17.02.2016 года, а работы по устройству отсыпки между плотиной и магистральным каналом от ПК 0+00 до ПК 9+76,55 надо было выполнить с 01.07.2015 года по 30.11.2015 года.

При этом, представитель ПАО "ФГК-РусГидро" в судебном заседании апелляционной инстанции факт несоответствия грунта (наличия в нем глины, что не предполагалось проектом и не позволяло использовать для отсыпки утепляющего слоя) не оспаривал, возражая в данной части лишь доводами о незначительности объемов необходимой дополнительной работы для ЗАО "Регион" по привозу иного грунта.

При одноярусном использовании установок ЛИУ-6БМ не обеспечивался уровень водопонижения для производства земляных работ, железобетонных работ. Выполнение работ подрядной организацией ЗАО "Регион" на основании выданной проектной документации (при одноярусном использовании установок ЛИУ-6БМ) без учёта изменений было невозможно.

Данное обстоятельство подтверждается перепиской подрядчика и заказчика, а также письмами проектировщика АО "Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт "Гидропроект" имени С.Я. Жука", согласно которым первоначальный проект не учитывал более значительный коэффициент фильтрации грунтов и была признана необходимость двухуровненого использования установок ЛИУ для обеспечения необходимого уровня водопонижения (письмо ОАО "Институт Гидропроект" от 17.02.2016).

ЗАО "Регион" был выявлен тот факт, что карьеры, поставляющие фильтрационные материалы (грунт "б", второй слой фильтра песчано-гравийная смесь фр.0-20 мм) с подтверждением данных материалов в соответствии с ГОСТ, гранулометрический состав которых указан в проекте "Реконструкция дренажной системы плотины N 1-2 от ПК 0+00 до ПК 21+00", не существуют. Подбор и поставка материала грунта "б" без искусственного приготовления оказались не возможны. Необходимо было искусственное приготовление грунта "б".

Данное обстоятельство фактически было подтверждено при выполнении обеих -первой и повторной экспертиз. Так, если первая судебная экспертиза прямо указала на отсутствие соответствующих карьеров, как таковых, то ФГБОУВО "Нижегородский государственно-строительный университет" указал на то, что не смогло их обнаружить.

Отсутствие первоначально заявленного в проекте гранулометрического состава в естественной среде было признано и самим заказчиком и проектной организацией в результате переписки с ЗАО "Регион", что прямо следует из письма о согласовании изменения гранулометрического состава фильтрующего слоя (письмо заказчика от 29.12.2015). Сведения об отсутствии первоначально предусмотренного проектом гранулометрического состава в естественной среде и необходимость его искусственного приготовления (искусственная смесь) в проекте отсутствовали, до подрядчика в сроки, позволявшие соблюсти календарный график выполнения соответствующего этапа работ, доверены не были, доказательств обратного ПАО "ФГК-РусГидро" не представлено.

При этом, с учетом даты письма от 29.12.2015 очевидным является обстоятельство заведомой невозможности выполнения ЗАО "Регион" работ по устройству фильтрационного слоя в сроки, определенные договором подряда.

Выполнение работ подрядной организацией ЗАО "Регион" по договору НЖ-2069- 2014 от 25.09.2014 без учёта проектных решений и изменений, выданных в проекте 1931-10-17, 193110-17 изм.1, 1931-10-17 изм.2 в 2016, теплотехнический расчёт магистрального канала 1931-10-18, было невозможно.

Этапы работ по графику к Договору - НЖ-2069-2014 от 25.09.2014 подрядной организацией ЗАО "Регион" по электроснабжению участка строительства не могли быть начаты до момента выдачи в производство работ откорректированной в соответствии с замечаниями (письмо N 1008 от 16.12.2014 рабочей документации по временному электроснабжению (1931-25-006 д.2 со штампом в производство работ 08.08.2015). Этапы работ по электроснабжению участка строительства могли быть начаты только после 08.08.2015 года, только после передачи проекта (1931-25-006 д.2 со штампом 08.08.2015) для производства работ подрядной организацией ЗАО "Регион".

Факт передачи проекта электроснабжения ЗАО "Регион" только 08.08.2015 представителем ПАО "ФГК-РусГидро" не оспаривался.

При этом апелляционной коллегией отклоняется довод ПАО "ФГК-РусГидро" о нахождении вопроса энергоснабжения работ в сфере исключительной ответственности подрядчика, его обязанности обеспечить энергоснабжение за счет автономных (передвижных) источников питания, поскольку это прямо противоречит предусмотренной проектом принципиальной схеме электроснабжения работ по реконструкции Нижегородской ГЭС (том 24 л.д. 3).

Проектной документацией на выполнение работ по договору вариант электроснабжения строительства от автономного (передвижного) источника электроснабжения предусмотрен только в качестве альтернативного (резервного), проектной мощности электроснабжения строительства от автономного (передвижного) источника достаточно только для водопонижения.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает доводы апелляционной жалобы ПАО "ФГК-РусГидро" об устранении всех недостатков проектной документации до сроков, определенных дополнительным соглашением N 4 от 25.11.2015 к договору.

В судебном заседании 03.04.2019 представитель ПАО "ФГК-РусГидро" подтвердил (аудиопротокол), что хозяйственные отношения сторон по договору продолжались и в 2016 году, при этом велась переписка, заказчиком с участием проектной организации АО "Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт "Гидропроет" корректировались проектные решения, заказчиком подписывались акты освидетельствования выполненных подрядчиком промежуточных работ.

Кроме того, как указано выше, в материалах дела имеется целый ряд доказательств изменения заказчиком проектных решений относительно этапов работ, после окончания сроков их выполнения, определенных в календарном графике дополнительного соглашения N 4 от 25.11.2015, например, в части гранулометрического состава грунта для устройства фильтрационного слоя "б", а также в части обеспечения условий необходимого уровня водопонижения.

Также не соответствует действительности утверждение апеллянта об отсутствии со стороны подрядчика уведомлений о приостановлении работ в связи с выявленными недостатками проектной документации.

Так, письмом N 928 от 26.10.2015 ЗАО "Регион" уведомило заказчика о приостановлении работ по выполнению этапа 13.1 (строительство магистрального канала с ПК9+00 до ПК10+70) в соответствие с предварительным календарным графиком выполнения работ к дополнительному соглашению N 4 в связи с отсутствием материалов, а также проектной информации по привязке к конкретному поставщику, связанных с выявлением невозможности выполнения фильтрационного слоя исходя из первоначально заданного гранулометрического состава грунта вследствие его отсутствия в естественной среде, как такового.

При этом, как указано выше все этапы работ по реконструкции верхового участка магистрального канала с устранением суффозионного выноса песка в трубчатый дренаж плотины 1-2 были взаимосвязаны и взаимозависимы, то есть задержка выполнения одного этапа влекла нарушение сроков начала последующих.

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. В соответствии с частью I ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. ЗАО "Регион" в порядке ч. 1 ст. 716 ГК РФ уведомлял ПАО "РусГидро" о причинах препятствующих выполнению условий договора, направлял замечания по проектной документации, которые не позволяли ему приступить к выполнению определенных договором видам работ и продолжать выполнение работ. На срок исправления недостатков в проектной документации работы по договору не могли производиться и приостанавливаться в соответствии с условиями договора и п. 1 ст. 719 ГК РФ. При таких обстоятельствах заказчиком были нарушены сроки передачи предусмотренной условиями договора документации, что явилось для должника объективным препятствием к выполнению договорного обязательства, ЗАО "Регион" не имел возможности закончить в срок выполнение предусмотренных договором работ и свидетельствует об отсутствии вины ЗАО "Регион" в нарушении срока исполнения работ, и как следствие отсутствие оснований для взыскания неустойки.

В рамках нарушения ЗАО "Регион" обязательств по договору N НЖ-2069-2014 от 25.09.2014 помимо договорной неустойки, для включения в реестр требований кредиторов Должника кредитором заявлены убытки, включая:

- 23 442 147,58 руб. произведенной оплаты за этапы на основании актов освидетельствования;

- 781 586,28 руб. расходов ПАО "ФГК-РусГидро" по оплате электрической энергии, затраченной на работу водопонижающих установок в период с декабря 2015 по март 2016;

- 572 792,06 руб. расходов на оплату услуг третьих лиц, привлеченных для выполнения работ по обеспечению безопасной эксплуатации магистрального канала в зимний период 2016-2017.

В отношении 23 442 147,58 руб. ПАО "ФГК-РусГидро" указывает, что акт приемки законченного строительством объекта и акт о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств с приложением приемо-сдаточной и исполнительской сторонами не подписан, а акты освидетельствования выполненных работ не являются документами, свидетельствующими об их приемке.

Вместе с тем, в материалы дела представлены акты освидетельствования выполненных ЗАО "Регион" работ на общую сумму 23 442 147,58 руб., перечисленные ПАО "ФГК-РусГидро" в заявлении о включении требований в реестр.

Акты подписаны со стороны заказчика без разногласий, что предполагает принятие соответствующих этапов работ и признание их потребительской значимости для ПАО "ФГК-РусГидро". Наличие годных остатков в виде выполненных ЗАО "Регион" и принятых заказчиком по актам освидетельствования работ была подтверждена в рамках экспертизы и по существу кредитором не оспаривается. При этом, отказываясь от заявления ходатайства о проведении второй повторной экспертизы ПАО "ФГК-РусГидро", среди прочего, указало на необходимость проведения нового конкурса для заключения подрядного договора на завершение работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в части отказа в требованиях на сумму 23 442 147,58 руб., поскольку факт исполнения обязательств должником в рамках договора в части подтверждается представленными в дело актами освидетельствования выполненных работ, экспертным заключением (натурным осмотром годных остатков).

Также суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки вывода суда об отказе в требованиях ПАО "ФГК-РусГидро" в части 572 792,06 руб. расходов на оплату услуг третьих лиц, привлеченных для выполнения работ по обеспечению безопасной эксплуатации магистрального канала в зимний период 2016-2017.

ЗАО "Регион" отказалось от дальнейших работ по договору письмом от 29.09.2016, то есть до наступления зимнего периода 2016-2017.

Согласно статье 210 ГК РФ бремя содержания имущества, в том числе соответствующие расходы, несет его собственник.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, невозможность своевременного окончания ЗАО "Регион" подрядных работ, что могло вызвать необходимость дополнительных, по сравнению с обычными, расходов на обеспечение безопасной эксплуатации магистрального канала в зимний период 2016-2017, была связана с просрочкой на стороне заказчика, что влечет отсутствие вины на стороне Должника, как одного из обязательных условий совокупности условий, определенных статьей 15 Гражданского кодекса РФ.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что к заявлению ПАО "ФГК-РусГидро" о включении требований в реестр требований кредиторов ЗАО "Регион" не были приложены доказательства выполнения работ ООО "Строймонтаж" по договору N 1240-2526-2017, их принятия и оплаты кредитором.

В то же врем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с определением суда первой инстанции в части отказа в требованиях ПАО "ФГК-РусГидро" в отношении 781 586,28 руб. расходов по оплате электрической энергии, затраченной на работу водопонижающих установок в период с декабря 2015 по март 2016, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

Как указано выше, ЗАО "Регион" отказалось от дальнейших работ по договору письмом от 29.09.2016.

При этом в период 2016 года, до отказа от дальнейших работ по договору, ЗАО "Регион" продолжало их выполнение, что подтверждается действиями сторон по подписанию актов освидетельствования от 27.07.2016, 19.09.2016.

Расходы на оплату электроэнергии были понесены ПАО "ФГК-РусГидро" в связи с тем, что подрядчиком не были завершены работы по консервации котлована на зимний период 2015-2016, что не позволило отключить водопонижающие установки.

Факт несения ПАО "ФГК-РусГидро" соответствующих незапланированных расходов по причине не законченной консервации объекта на зимний период и обязанность по их возмещению были признаны ЗАО "Регион" в письме N 430 от 08.07.2016.

Также из материалов дела следует, что 27.11.2012 между Должником и Кредитором был заключен договор N НЖ-1628-2012 от 27.11.2012 на выполнение работ по замене рабочих затворов с реконструкцией закладных пазовых устройств и восстановлением поверхности водослива для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Нижегородская ГЭС" на общую сумму 353 415 352,89 руб.

Уведомлением от 17.10.2016 N 4675.ББ заказчик заявил об отказе от исполнения договора, мотивировав отказ нарушением ЗАО "Регион" сроков выполнения работ.

Для включения в реестр по договору N НЖ-1628-2012 от 27.11.2012 заявлены:

- 238 908 778,55 руб. неустойки, начисленной в соответствие с пунктом 7.3 договора по ставке 0,2% от цены договора за каждый день просрочки, исходя из периода просрочки в 338 дней по этапу работ N 19.2 "Реконструкция поверхностного водослива. Пролет N 1";

- 668 968,43 руб. неотработанного аванса;

- 3 350,62 руб. убытков в виде расхода на оплату выполненных третьим лицом - ООО "МБС-Строй" работ по демонтажу строительных лесов в месте выполнения должником работ.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о просрочке кредитора, как основании для освобождения ЗАО "Регион" от ответственности за несоблюдения сроков выполнения этапов работ по договору N НЖ-1628-2012 от 27.11.2012.

Как указывает Должник и не оспаривает ПАО "ФГК-РусГидро", производство строительно-монтажных и ремонтных работ по замене рабочих затворов с реконструкцией закладных пазовых устройств и восстановлением поверхности водосливов могло осуществляться только и исключительно с использованием аварийно-ремонтного затвора (кроме производства подготовительных работ), который должен непрерывно находиться в ремонтируемом пролете в процессе работ на поверхности водослива.

Как пояснил учредитель (и бывший директор) ЗАО "Регион", при ознакомлении с конкурсной документации на предмет участия в конкурсе, оценке возможности выполнения работ и при заключении подрядного договора N НЖ-1628-2012 от 27.11.2012, ЗАО "Регион" исходило из наличия на Нижегородской ГЭС двух аварийно-ремонтных затворов, что позволяло беспрерывно использовать один из них в процессе выполнения подрядчиком строительно-монтажных и ремонтных работ по замене рабочих затворов с реконструкцией закладных пазовых устройств и восстановлением поверхности водосливов.

На наличие двух таких затворов было, в частности, указано в акте технического диагностирования затворов водосливной плотины, составленном в 2011 году ОАО "Научно-исследовательский институт энергетических сооружений" (том 48 л.д. 30, 38).

Однако, после заключения договора и начала работ было выявлено фактическое наличие на Нижегородской ГЭС только одного аварийно-ремонтного затвора, что представителем ПАО "ФГК-РусГидро" не оспаривается, равно как не оспаривается и то обстоятельство, что данный единственный затвор периодически изымался из производственного процесса ЗАО "Регион" по восстановлению водосливных граней по инициативе Заказчика для его собственных нужд, связанных с эксплуатацией ГЭС.

В связи с этим, у ЗАО "Регион" не имелось технической возможности:

- одновременного выполнения работ по этапам 10.2 (до 30.11.16), этапу 28.2 (до 30.11.16) и этапу 25.2 (до 30.11.16) согласно графика к дополнительному соглашению N 8 к Договору N НЖ-1628-2012 и выполнения работ по этапу 19.2, то есть одновременного выполнения работ по реконструкции поверхности водосливов в четырёх пролётах (Пролёты N1,N7,N8,N9) и выполнения письменных требований "Заказчика" по регулировке размеров зазора между конструкциями опорно-ходовых колёс и торцевыми балками секций затворов (до 20.10.2016) (письмо 00837 от 01.07.2016, письмо 00726 от 08.06.2016, письмо 01078 от 16.08.2016) как при отсутствии (на момент изъятия собственником), так при наличии одного единственного аварийно-ремонтного затвора;

- одновременного выполнения работ по этапам 19.2 (до 30.11.2015) и этапу 22.2 (до 30.11.2015) согласно графику к дополнительному соглашению N 8 к Договору N НЖ-1628-2012 и выполнение текущих работ при изъятии 14.08.2015 из производственного процесса по восстановлению водосливных граней по инициативе Заказчика единственного имеющегося аварийно-ремонтного затвора (АРЗ) с целью использования Заказчиком при геометрических замерах пазовых конструкций во всех 12 пролётах водосливной плотины, маневрирования рабочими затворами в паводковый период и подготовке к зимнему периоду.

Как указано выше, обстоятельства наличия одного единственного аварийно-ремонтного затвора и его периодических изъятия у ЗАО "Регион" для различных нужд заказчика (собственника имущества) со стороны ПАО "ФГК-РусГидро" не оспаривались.

Довод апелляционной жалобы о выбытии аварийно-ремонтного затвора из строя по вине ЗАО "Регион" на указанные выводы не влияет, поскольку период ремонта АРЗ, поврежденного вследствие падения, приходиться на зимний период 2015-2016, когда выполнение работ по восстановлению поверхности водосливов было невозможно вследствие погодных условий, что ПАО "ФГК-РусГидро" также не опровергнуто.

В отношении отказа в удовлетворении заявления ПАО "ФГК-РусГидро" в части требований на сумму 668 968,43 руб. неотработанного аванса, как неосновательного обогащения должника, суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции ошибочными.

Суд первой инстанции счел, что соответствующие требования не подлежат удовлетворению в связи с невозвратом ПАО "ФГК-РусГидро" гарантийных удержаний по договору от 25.09.2014 N НЖ-2069-2014.

Вместе с тем, требование на сумму 668 968,43 руб. основано на невозврате ЗАО "Регион" аванса, перечисленного по договору N НЖ-1628-2012 от 27.11.2012, в связи с отпадением у Должника оснований к его удержанию вследствие невыполнения работ и прекращения договора, а не по договору от 25.09.2014 N НЖ-2069-2014.

В случае наличия у ЗАО "Регион" оснований полагать, что на стороне ПАО "ФГК-РусГидро" имеет место необоснованное обогащение в виде гарантийных удержаний по договору от 25.09.2014 N НЖ-2069-2014, соответствующие исковые требования могут быть заявлены в самостоятельном порядке. При этом, даже если бы на стороне ПАО "ФГК-РусГидро" действительно имелось неосновательное обогащение в виде гарантийных удержаний, подлежащих выплате должнику, зачет встречных требований в процедуре конкурсного производства невозможен, поскольку нарушал бы очередность удовлетворения требований конкурсных кредиторов.

Как указано выше, уведомлением от 17.10.2016 N 4675.ББ заказчик заявил об отказе от исполнения договора.

Доказательств выполнения работ в счет указанной суммы аванса в размере 668 968,43 руб. в материалах дела не имеется.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции находит определение суда первой инстанции в части отказа в требованиях ПАО "ФГК-РусГидро" на сумму 668 968,43 руб. неосновательного обогащения подлежащим отмене, с принятием нового судебного акта о признании требований обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов Должника.

В части отказа в требованиях на сумму 3 350,62 руб. убытков оснований для отмены судебного акта не имеется.

Как указывает ПАО "ФГК-РусГидро", убытки представляют собой сумму расходов на оплату выполненных третьим лицом - ООО "МБС-Строй" работ по демонтажу строительных лесов в месте выполнения должником работ.

Вместе с тем, в судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника, Виноградов Д.В. настаивали на отсутствии в материалах дела доказательств монтажа ЗАО "Регион" строительных лесов в пролете N 5, принадлежности этих лесов Должнику.

Возражая, ПАО "ФГК-РусГидро" указало, что монтаж строительных лесов был предусмотрен локальным сметным расчетом.

Вместе с тем, допустимых доказательств фактического выполнения такого монтажа ЗАО "Регион" и принадлежности ему этих строительных лесов в материалах дела не имеется.

Дополнительно представитель ЗАО "Регион" пояснил, что конкурсный управляющий производил инвентаризацию имущества Должника, в том числе, находящегося на территории Нижегородской ГЭС, однако, наличие строительных лесов выявлено не было, ПАО "ФГК-РусГидро" о демонтаже таких лесов и месте их нахождения конкурсному управляющему не сообщало.

Относительно вопроса распределения судебных расходов за проведение судебных экспертиз по обособленному спору, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как указано выше, заключение повторной экспертизы, выполненной ФГБОУВО "Нижегородский государственно-строительный университет", не принято судом апелляционной инстанции в связи с наличием существенных и неустранимых нарушений, допущенных при проведении исследования и подготовки заключения.

Расходы на оплату экспертизы, заключение которой признано судом недопустимым доказательством, не могут быть в таком случае возложены на лиц, участвующих в деле (определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.01.2018 N 5-КГ17-234).

В связи с этим, денежные средства, внесенные ПАО "ФГК-РусГидро" на депозит апелляционного суда для оплаты стоимости проведения повторной судебной экспертизы подлежат возврату стороне.

В отношении расходов за проведение первой экспертизы, принятой судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, с ПАО "ФГК-РусГидро", как проигравшей спор стороны, в пользу Виноградова Д.В., оплатившего ее проведение, было взыскано 800 000 руб.

Как следует из определения от 04.07.2018, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд счел возможным назначить по делу повторную судебную экспертизу, поскольку: 1) при проведении первой экспертизы не был установлен фактический объем выполненных, сохранившихся и пригодных к дальнейшей эксплуатации на момент экспертизы работ; 2) экспертиза была выполнена одним из двух назначенных судом экспертов.

Вместе с тем, как установлено судом апелляционной инстанции при последующем рассмотрении апелляционной жалобы по существу, вопрос установления фактического объема годных остатков на рассмотрение требований ПАО "ФГК-РусГидро" не повлиял, а выводы заключения первой судебной экспертизы, как одного из доказательств, соответствуют иным имеющимся в материалах дела доказательствам и установленным судом фактически обстоятельствам. При этом, первая экспертиза была проведена и подписана одним из двух экспертов, назначенных судом, а не самовольно привлеченных экспертной организацией без согласования с судом как в случае с повторной экспертизой.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о необходимости распределения судебных расходов за проведение первой экспертизы.

Вместе с тем, с учетом изменения судебного акта по существу и частичного удовлетворения заявления ПАО "ФГК-РусГидро" о включении требований в реестр требований кредиторов ЗАО "Регион", судебные расходы подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 04 мая 2018 года по делу N А12-73891/2016 в части отказа в удовлетворении заявления публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Регион" в размере 1 450 554, 71 руб., отменить.

Признать обоснованными и включить в третью очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества "Регион" требования публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" в размере 1 450 554, 71 руб. основного долга.

В части распределения судебных расходов за проведение судебной экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Волгоградской области от 29 июня 2017 года, изменить.

Взыскать с публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" в пользу Виноградова Дмитрия Владимировича судебные расходы по оплате экспертизы в размере 797 120 руб.

В остальной части оставить определение Арбитражного суда Волгоградской области от 04 мая 2018 года по делу N А12-73891/2016 без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счета суда публичному акционерному обществу "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" 1 385 000 руб., внесенных платежным поручением N 991 от 13.07.2018.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение.

Председательствующий судья

И.А. Макаров

Судьи

Ю.А. Комнатная Л.А. Макарихина