Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2019 г. N 20АП-494/19

г. Тула

6 мая 2019 г.

Дело N А54-9029/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24.04.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.05.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Большакова Д.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Овчинниковой И.В., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Завод ТЕХНО" - Соловьева Д.С. (доверенность от 27.12.2018), Чеботаря Д.И. (доверенность от 27.12.2018), ответчика - Кингисеппской таможни - Плеханова А.О. (доверенность от 07.11.2018 N 093), Петровой Е.А. (доверенность от 31.01.2018 N 009), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Кингисеппской таможни на решение Арбитражного суда Рязанской области от 21.12.2018 по делу N А54-9029/2017 (судья Шуман И.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Завод ТЕХНО" (г. Рязань, ОГРН 1046213008170, ИНН 6230051360) (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Кингисеппской таможни (Ленинградская область, г. Кингисепп, ОГРН 1024701427376, ИНН 4707011004) (далее по тексту - ответчик, таможенный орган) от 14.11.2017 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 10218000-834/2017.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 21.12.2018 заявленное требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе Кингисеппская таможня просит данное решение суда, как необоснованное и незаконное, отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Завод ТЕХНО", опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, что между ООО "Завод ТЕХНО" (покупатель) и Polbilding Sp z.o.o Sp.k. Польша (поставщик) 25.01.2017 заключен договор N PL/TR/O/1/2017 вместе с приложением N 1 к договору на поставку товара "оксид алюминия".

В соответствии с пунктом 1.2 договора продавец обязался продать покупателю товар "SEROX - оксид алюминия", чье качество должно отвечать требованиям, указанным в приложении N 1 к договору, согласно которому содержание оксида алюминия (Аl2 О3) в концентрате должно быть не менее 58 %.

ООО "Завод ТЕХНО" подало 0708.2017 таможенному органу (т/п Усть-Лужский Кингисеппской таможни) ДТ N 10218040/070817/0014044 с целью помещения под таможенную процедуру "выпуск для внутреннего потребления" товара "оксид алюминия, готовый к плавлению и использованию в качестве сырья - SEROX (оксид алюминия)" (код ТН ВЭД ЕАЭС 2818 20 000 0).

В ходе осуществления таможенным органом документального контроля была выявлена необходимость в проведении таможенной экспертизы.

Согласно заключению таможенного эксперта Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала (197183, Санкт-Петербург, ул. Савушкина, д. 71 корп. 2) Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Федеральной таможенной службы Российской Федерации от 06.09.2017 N 12402003/0029587 исследованная проба идентифицирована как отход металлургической промышленности - алюминиевый шлак, который применяется в качестве добавки к цементу, строительным смесям и пр.

На основании вышеуказанного экспертного заключения Кингисеппской таможней 26.09.2017 принято решение о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС N РКТ-10218000-17/000153, согласно которому товар "отход металлургической промышленности - алюминиевый шлак" классифицируется в товарной подсубпозиции 2620 40 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС (ставка пошлины 5 %).

Ввоз товара "алюминиевый шлак" должен сопровождаться представлением таможенному органу лицензии Минпромторга России, которая у общества отсутствовала.

Данные обстоятельства послужили основанием для возбуждения должностным лицом таможенного органа в отношении общества дела об административном правонарушении и проведения административного расследования.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 16.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностное лицо таможенного органа 30.10.2017 составило протокол об административном правонарушении N 10218000-834/2017.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, таможенным органом вынесено постановление от 14.11.2017 N 10218000-834/2017 о назначении обществу административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 16.3 названного Кодекса, в виде штрафа в размере 50 тысяч рублей.

Не согласившись с данным постановлением таможенного органа, ООО "Завод ТЕХНО" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Статьей 16.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за несоблюдение установленных международными договорами государств - членов Евразийского экономического союза, решениями Евразийской экономической комиссии, нормативными правовыми актами Российской Федерации запретов и ограничений на ввоз товаров на таможенную территорию Евразийского экономического союза или в Российскую Федерацию и (или) вывоз товаров с таможенной территории Евразийского экономического союза или из Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 16.2 настоящего Кодекса.

Объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 16.3 КоАП РФ, составляет несоблюдение установленных запретов и ограничений на ввоз товаров на таможенную территорию Евразийского экономического союза или в Российскую Федерацию и (или) вывоз товаров с таможенной территории Евразийского экономического союза или из Российской Федерации.

Объектом правонарушения по указанной норме является порядок таможенного оформления товаров и транспортных средств.

Субъектом правонарушения выступает лицо, которое в силу закона обязано соблюдать установленные ограничения.

Субъективная сторона характеризуется виной.

В период возникновения спорных правоотношений действовали положения Таможенного кодекса Таможенного Союза (приложение к договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 N 17) (далее по тексту - ТК ТС).

В силу пункта 1 статьи 152 ТК ТС перемещение товаров через таможенную границу осуществляется с соблюдением запретов и ограничений, если иное не установлено настоящим Кодексом, международными договорами государств - членов таможенного союза, решениями Комиссии таможенного союза и нормативными правовыми актами государств - членов таможенного союза, изданными в соответствии с международными договорами государств - членов таможенного союза, которыми установлены такие запреты и ограничения.

Под запретами и ограничениями согласно пункту 8 статьи 4 ТК ТС понимается комплекс мер, применяемых в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу, включающий меры нетарифного регулирования, меры, затрагивающие внешнюю торговлю товарами и вводимые исходя из национальных интересов, особые виды запретов и ограничений внешней торговли товарами, меры экспортного контроля, в том числе в отношении продукции военного назначения, технического регулирования, а также санитарно-эпидемиологические, ветеринарные, карантинные, фитосанитарные и радиационные требования, которые установлены международными договорами государств - членов таможенного союза, решениями Комиссии таможенного союза и нормативными правовыми актами государств - членов таможенного союза, изданными в соответствии с международными договорами государств - членов таможенного союза.

Согласно статье 179 ТК ТС товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с настоящим Кодексом. Таможенное декларирование товаров производится декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта.

При помещении под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, таможенному органу представляется декларация на товары (пункт 1 статьи 181 ТК ТС).

В соответствии с пунктом 1 статьи 183 ТК ТС подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация, если иное не установлено настоящим Кодексом.

При декларировании товаров представляются, в числе прочих, документы, подтверждающие соблюдение запретов и ограничений (подпункт 5 пункта 1 статьи 183 ТК ТС).

В силу статьи 210 ТК ТС одним из условий помещения товаров под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления является соблюдение запретов и ограничений.

Обязанность подтверждения соблюдения условий помещения товаров под таможенную процедуру возлагается на декларанта (статья 205 ТК ТС).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" под отходами производства и потребления (далее по тексту - отходы) понимаются: остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства.

Перемещение отходов через таможенную границу Евразийского экономического союза регулируется: Базельской конвенцией о контроле за трансграничной перевозкой опасных отходов и их удалением от 23.03.1989 (Российская Федерация ратифицировала настоящую Конвенцию Федеральным законом от 25.11.1994 N 49-ФЗ) (далее по тексту - Базельская конвенция); разделом 2.3 "Опасные отходы" Перечня товаров, в отношении которых установлен разрешительный порядок ввоза на таможенную территорию Евразийского экономического союза и (или) вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза, утвержденного решением коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 N 30 "О мерах нетарифного регулирования" (далее по тексту - Перечень); Положением о ввозе на таможенную территорию Евразийского экономического союза и вывозе с таможенной территории Евразийского экономического союза опасных отходов, утвержденным решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 N 30 "О мерах нетарифного регулирования" (далее по тексту - Положение); Правилами трансграничного перемещения отходов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2003 N 442 "О трансграничном перемещении отходов".

В разделе 2.3 Перечня опасных отходов поименован - шлак алюминиевый (код ТН ВЭД ЕАЭС - 2620 40 000 0).

В соответствии с пунктом 4 Положения ввоз и (или) вывоз опасных отходов осуществляются при наличии лицензии, оформленной в соответствии с Инструкцией об оформлении заявления на выдачу лицензии на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров и об оформлении такой лицензии, утвержденной решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 06.11.2014 N 199 (далее по тексту - лицензия), или заключения (разрешительного документа), составленного по форме, утвержденной решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 16.05.2012 N 45.

На основании указанных норм, а также заключения таможенного эксперта Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Федеральной таможенной службы Российской Федерации от 06.09.2017 N 12402003/0029587 таможенным органом сделан вывод о том, что ввозимый заявителем товар относится к опасным отходам и подлежит контролю при перемещении через таможенную границу.

Вместе с тем, как справедливо отмечено судом первой инстанции, Кингисеппским городским судом Ленинградской области рассмотрено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ, в отношении ООО "Завод ТЕХНО".

Согласно постановлению суда от 30.08.2018 ООО "Завод ТЕХНО" в декларации на товар и приложении к декларации на товар, инвойсе, указало достоверные сведения, вследствие чего дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ в отношении ООО "Завод ТЕХНО", прекращено на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, за отсутствием в действиях общества состава административного правонарушения.

При этом суд пришел к выводу о том, что общество правомерно классифицировало товар по товарной подсубпозиции 2818 20 000 0 ТН ВЭД "оксид алюминия, отличный от искусственного корунда", ставка ввозной таможенной пошлины по которому установлена в размере 0 %.

Указанный судебный акт вступил в законную силу.

Частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Однако в данном случае Кингисеппским городским судом Ленинградской области постановление было принято по административному делу, а не по гражданскому делу.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, обстоятельства, установленные судом общей юрисдикции, должны учитываться и приниматься во внимание арбитражным судом.

При этом, если арбитражный суд придет к иным, нежели содержащиеся в судебном акте суда общей юрисдикции выводам, он должен указать соответствующие мотивы (пункт 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, результаты судебной экспертизы, пояснения сторон и экспертов, оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно не установил оснований для иных выводов, отличных от содержащихся в постановлении Кингисеппского городского суда Ленинградской области от 30.08.2018.

Оценивая экспертное заключение ООО "УралНИИСтром" от 26.07.2018 N 1087/2018, выполненное по результатам судебной экспертизы, назначенной по настоящему делу, суд первой инстанции обоснованно учитывал следующее.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) идентифицировать товар для целей дальнейшей классификации по ТН ЕАЭС;

2) является ли товар отдельным органическим соединением определенного химического состава или соединением, содержащим примеси, присутствие которых является единственным и непосредственным результатом процесса производства;

3) определить, содержатся ли в представленном образце товара компоненты, добавленные в его состав или оставленные в нем в ходе производства для обеспечения специального назначения товара;

4) определить относится ли товар к искусственному корунду;

5) определить наличие в товаре остатков, содержащих металлы, мышьяк или их соединения;

6) входит ли в состав товара в качестве компонента или загрязнителя любое из преследующих веществ: карбонилы металлов, соединения шестивалентного хрома;

7) является ли товар отработанным катализатором, пригодным только для извлечения металла или для производства химических реагентов;

8) является ли товар алюминиевым шлаком или оксидом алюминия;

9) является ли товар шлаком или золой, включая золу их морских водорослей (келп);

Согласно экспертному заключению эксперты пришли к следующим выводам:

1) идентифицируя товар для целей дальнейшей классификации по ТН ЕАЭС, пробу (peг. N 276/18) можно отнести по содержанию основного вещества (глинозема в безводной и водной форме) к товарной позиции ТН ВЭД 2818 20 000 0 "оксид алюминия, отличный от искусственного корунда" по результатам дериватографического, рентгенофазового и химического анализов (пункты 6, 7, 8 и анализ результатов);

2) по результатам дериватографического, рентгенофазового и химического анализов (пункты 6, 7, 8 и анализ результатов) проба (peг. N 276/18) не является органическим соединением определенного химического состава или соединением, содержащим органические примеси;

3) по анализу пробы (peг. N 276/18) определить наличие в образце товара компонентов, добавленных в его состав или оставленных в нем в ходе производства для обеспечения специального назначения товара не представляется возможным.

Вместе с тем, как следует из письма производителя "Befesa Salz-schlacke GmbH" от 17.10.2017 (приложение 1 к заключению), для получения товара в ходе производства добавляют солевой флюс (смесь хлористого натрия и хлористого калия с небольшим количеством (1 - 5 %) криолита), который смачивает неметаллические компоненты шлака и способствует отделению алюминия от неметаллических фракций.

4) корунд по данным [1] характеризуется высоким содержанием AI2O3 от 99,1 % и выше, а также истинной плотностью (3,96 - 4,10) г/см.

Истинная плотность пробы (peг. N 276/18), высушенной до постоянной массы, составляет 2,82 г/см, обожженной при 1000 °С - 3,33 г/см3 (пункт 5).

Согласно данным рентгенофазового, дериватографического и химического анализов (пункты 6, 7, 8 и анализа результатов), проба (peг. N 276/18) состоит на 66,80 % из А1203, из которых 25,7 % приходится на гидраты алюминия.

Таким образом, проба (peг. N 276/18) не относится к корунду.

5) определить наличие в товаре остатков, содержащих металлы, мышьяк и их соединения: в работе [3] приведены кривые дифферинциально-термического и термогравиметрического анализов оксида алюминия AI2O3 и порошка алюминия А1.

В работе [3] установлено, что на кривой ДТА порошка алюминия А1 присутствует четкий эндоэффект при температуре 660 °С, который является единственным.

На дериватограмме пробы (peг. N 276/18) не обнаружен эндоэффект при температуре 660 °С, что свидетельствует об отсутствии в составе пробы металлического алюминия А1.

Также установлено, что исследуемая проба (peг. N 276/18) не содержит в своем составе кристаллический алюминий А1 - по данным РФА.

Также с помощью химического анализа было установлено, что проба (peг. N 276/18) не содержит в своем составе значимое количество мышьяка - содержание 0,005 %.

Данное содержание мышьяка несущественно.

Согласно А.А. Гасанов, А.В. Наумов. Мировой и российский рынок мышьяка: "Поскольку нет дефицита природных ресурсов мышьяка, регенерация его из скрапа не производится. Сведения о получении этого элемента из вторичного сырья отсутствуют, хотя есть упоминания о регенерации "малых количеств" (без точных цифр) чистого мышьяка прирециклинге арсенида галлия (GaAs) в США."

На территории стран СНГ месторождения мышьяка с минимальным количеством мышьяка находятся в Приморском крае (Красногорское месторождение - 0,06 %), Свердловской области (Ново-Шемурское месторождение - 0,035 - 0,05%) Мурманской области (месторождение семилетка - 0,01 %).

Таким образом, найденное в пробе (peг. N 276/18) содержание мышьяка в количестве 0,005 % говорит о малом его содержании.

Исходя из проведенных исследований и изучения литературы, проба (peг. N 276/18) не принадлежит к шлакам, содержащим в основном алюминий и не может относиться к материалам товарной позиции ТН ВЭД кода 2620 40 000 0 - Шлак, зола и остатки (кроме образующихся в производстве черных металлов), содержащие металлы, мышьяк или их соединения: содержащие в основном алюминий.

6) по результатам химического, дериватографического и рентгенофазового анализов (пункты 6, 7, 8 и анализ результатов), проба (peг. N 276/18) не содержит в своем составе карбонилы металлов, соединения шестивалентного хрома;

7) по анализу пробы (peг. N 276/18) на поставленный вопрос ответить невозможно. Для получения ответа необходимо провести экспертизу производства;

8) шлак - довольно распространенное понятие, но в технологии материалов шлаком чаще всего называют отход производства. По химическому составу шлаки представляют собой полиминеральный продукт. В зависимости от разновидности шлака меняется их химический состав - наблюдается превышение одного или нескольких компонентов - оксидов металлов. Определения алюминиевого шлака в литературе не найдено. Скорее всего, здесь имеются ввиду высокоглиноземистые шлаки (с повышенным содержанием Аl2О3).

Высокоглиноземистые шлаки (с повышенным содержанием Аl2О3) образуются при производстве металлического хрома, ферротитана, феррохрома и некоторых других ферросплавов. Однако по минеральному составу такие шлаки отличаются пpеoблaдaющим содержанием корунда и щелочного В-глинозема. [1].

Отличительной особенностью высокоглиноземистых шлаков являются низкие потери массы при прокаливании - в пределах 1 %. При наличии избытка СаО возможно увеличение потерь массы при прокаливании до 4 %.

Установлено, что исследуемая проба (peг. N 276/18) содержит в своем составе глинозем в количестве всего лишь 41,1 %.

Высокие потери массы 13,61 %, определенные при термическом анализе пробы (peг. N 276/18) не согласуются с низкими потерями массы (в пределах от 1 до 4 %) высокоглиноземистых шлаков.

Таким образом, проба (peг. N 276/18) не является высокоглиноземистым шлаком (алюминиевым шлаком).

Согласно пояснению к товарной позиции ТН ВЭД 2818 20 000 0 "Оксид алюминия, отличный от искусственного корунда" выделены его отличительные особенности:

- легкий белый порошок, не растворимый в воде, удельный вес около 3,7.

- к оксиду алюминия (безводный или кальцинированный оксид алюминия) (Аl2О3) относятся кристаллические модификации, отличные от (В-формы оксида алюминия (корунда).

В результате исследований установлено, что проба (peг. N 276/18) в воде не растворяется.

По результатам определения минерального, химического и рентгенофазового анализов исследуемая проба материала представлена на 39,3 % гидратами глинозема (из них 25,7 % Аl2О3 и 13,6 % вода) - по результатам дериватографического анализа, на 41,1 % глинозёмом Аl2О3 - по результатам химического и дериватографического анализов, все остальное - 33,2 % примеси (оксида кремния, серы, фосфора, натрия, калия, натрия и др.) - по результатам химического анализа. То есть проба (peг. N 276/18) состоит не только из кристаллического AI2O3, в состав пробы (peг. N 276/18) входят также гидраты глинозема.

Таким образом, оксид алюминия (глинозем в безводной форме) не является основным веществом в пробе (peг. N 276/18), так как 41,1 % < 50 %.

9) Согласно пояснения к товарной позиции ТН ВЭД 2621 - шлак и зола прочие, включая золу из морских водорослей (келп), в данную товарную позицию включаются шлак и зола, не попадающие в товарные позиции ТН ВЭД 2618 - шлак гранулированный (шлаковый песок), получаемый в процессе производства черных металлов, ТН ВЭД 2619 - шлак, дросс (кроме гранулированного шлака), окалина и прочие отходы производства черных металлов или ТН ВЭД 2620 - шлак, зола и остатки (кроме образующихся в производстве черных металлов), содержащие металлы, мышьяк или их соединения, полученные в результате обработки руд или в результате металлургических процессов, а также шлак и зола, полученные из любого другого материала или в результате других процессов.

К таким продуктам относятся:

1) Зола и клинкер минерального происхождения, которые получаются главным образом в процессе сжигания угля, лигнита, торфа или нефти в утилитарных бойлерах. В основном они используются в качестве сырья в производстве цемента, добавки к цементу в бетоне, в тампонажном материале скважин, в качестве минерального наполнителя в производстве пластмасс и красок, легкого наполнителя в производстве строительных блоков и в гражданских сооружениях, таких как дамбы, наклонные въезды магистралей и опоры мостов. К ним относятся:

а) зольная пыль - тонко диспергированные частицы, переносимые топочными газами и удаляемые из потока газа мешочными или электростатическими фильтрами;

б) зольный остаток - более грубая зола, удаляемая из газа сразу после его выхода из топки;

в) топочный шлак - грубые остатки, удаляемые со дна топки;

г) зола при сжигании угля в псевдоожиженном слое - неорганический осадок от сжигания угля или нефти в топке с псевдоожиженным слоем известняка или доломита.

2) Келп и прочая растительная зола. Келп, в сыром состоянии - это тяжелое грубое черноватое вещество, но после очистки - это матовый белый порошок. В основном он используется для извлечения йода или в стекольной промышленности.

Эта группа также включает золу из шелухи риса, состоящую почти целиком из кремнезема и используемую в основном для изготовления звукоизоляционных кирпичей или других звукоизоляционных изделий.

3) Костная зола, получаемая в результате кальцинирования костей на открытом воздухе. Кроме как удобрения для почвы, этот продукт используется также для покрытия изложниц при плавлении меди. В данную товарную позицию не включается уголь животный, получаемый при кальцинировании костей в автоклаве (товарная позиция 3802).

4) Сырая калийная соль, получаемая в сахарной промышленности из остатков черной патоки путем ее прокаливания, промывки и т.д.

По результатам дериватографического, рентгенофазового и химического анализов (пункты 6, 7, 8 и анализ результатов) проба (peг. N 276/18) не относится к товарной позиции ТН ВЭД 2621 - Шлак и зола прочие, включая золу из морских водорослей (келп), так как содержит в своем составе гидраты алюминия, которые при сжигании разлагаются.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В данном случае, судом недостатков в экспертном заключении не выявлено, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной экспертизы, также не установлено, каких-либо безусловных доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком в материалы дела, как обоснованно посчитал суд первой инстанции, представлено не было.

По справедливому суждению суда первой инстанции, заключение экспертов от 26.07.2018 N 1087/18 соответствует требованиям действующего законодательства, не содержит противоречий и неясностей; эксперты достаточно ясно и четко ответили на поставленные вопросы, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Довод таможенного органа, продублированный в апелляционной жалобе, о том, что подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения не дана экспертами перед началом исследования, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в судебном заседании эксперты, будучи повторно предупреждены об уголовной ответственности, подтвердили выводы судебной экспертизы и обосновали свою позицию.

Отклоняя довод таможенного органа о том, что судебные эксперты неверно идентифицировали товар для целей дальнейшей классификации по ТН ЕАЭС, отнеся его к группе 2818, поскольку, по их мнению, спорный товар не является соединением определенного химического состава, судом первой инстанции обоснованно учтено следующее.

Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности утверждается Комиссией таможенного союза (пункт 2 статьи 51 ТК ТС).

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 утверждены единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единый таможенный тариф Евразийского экономического союза.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Согласно положениям Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров осуществляется с применением Основных правил интерпретации (далее по тексту - ОПИ ТН ВЭД).

В силу правила 1 ОПИ ТН ВЭД наименования разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД; для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с правилами 2 (а), 2 (б), 3 (а), 3 (б), 3 (в), 4, 5 и 6 ОПИ ТН ВЭД.

На основании правила 3 ОПИ ТН ВЭД в случае, если в силу Правила 2 (б) или по каким-либо другим причинам имеется, prima facie, возможность отнесения товаров к двум или более товарным позициям, классификация таких товаров осуществляется следующим образом:

а) предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара по сравнению с товарными позициями с более общим описанием. Однако когда каждая из двух или более товарных позиций имеет отношение лишь к части материалов или веществ, входящих в состав смеси или многокомпонентного изделия, или только к части товаров, представленных в наборе для розничной продажи, то данные товарные позиции должны рассматриваться равнозначными по отношению к данному товару, даже если одна из них дает более полное или точное описание товара;

б) смеси, многокомпонентные изделия, состоящие из различных материалов или изготовленные из различных компонентов, и товары, представленные в наборах для розничной продажи, классификация которых не может быть осуществлена в соответствии с положениями правила 3 (а), должны классифицироваться по тому материалу или составной части, которые придают данным товарам основное свойство, при условии, что этот критерий применим;

в) товары, классификация которых не может быть осуществлена в соответствии с положениями правила 3 (а) или 3 (б), должны классифицироваться в товарной позиции, последней в порядке возрастания кодов среди товарных позиций, в равной степени приемлемых для рассмотрения при классификации данных товаров.

В правиле 6 ОПИ ТН ВЭД определено, что для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Так, в товарную позицию 2818 ТН ВЭД включаются искусственный корунд определенного или неопределенного химического состава; оксид алюминия; гидроксид алюминия.

В товарной подсубпосиции 2818 20 000 0 ТН ВЭД классифицируется "Искусственный корунд определенного или неопределенного химического состава; оксид алюминия; гидроксид алюминия: - оксид алюминия, отличный от искусственного корунда".

В примечании 1 "а" к группе 28 ТН ВЭД определено, что если в контексте не оговорено иное, в товарные позиции этой группы включаются отдельные химические элементы и отдельные соединения определенного химического состава, содержащие или не содержащие примеси.

При этом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, из примечания (В) группы 28 следует, что к основным правилам интерпретации: "Существуют некоторые исключения из правила о том, что данная группа ограничивается отдельными химическими элементами и отдельными соединениями определенного химического состава. Эти исключения составляют следующие продукты: Товарная позиция 2818 - Искусственный корунд, который может быть определенного или неопределенного состава. В группу 2818 входит искусственный корунд определенного или неопределенного химического состава; оксид алюминия; гидроксид алюминия".

Согласно пункту 3 Примечаний к группе 26, в товарную позицию 2620 включаются только:

а) шлак, зола и остатки, используемые в промышленности либо для извлечения металлов, либо как основа для производства химических соединений металлов, не включая золу и остатки от сжигания отходов городского хозяйства (товарная позиция 2621);

б) шлак, зола и остатки, содержащие мышьяк и содержащие или не содержащие металлы, используемые либо для извлечения мышьяка или металлов, либо для производства их химических соединений.

В соответствии с ТН ВЭД по коду 2620 40 000 0 должны классифицироваться шлак, зола и остатки (кроме образующихся в производстве черных металлов), содержащие металлы, мышьяк или их соединения, содержащие в основном алюминий.

По результатам определения химического анализа исследуемая проба материала представлена на 66,80 % оксидом алюминия и не принадлежит к шлакам черной металлургии, поскольку шлаки черной металлургии характеризуются максимальным содержанием оксида алюминия в количестве 25 %.

Достоверных и допустимых доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключении судебной экспертизы, материалы дела не содержат.

Кроме того, по справедливому суждению суда первой инстанции, вопреки доводам жалобы, заключение таможенного эксперта Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Федеральной таможенной службы Российской Федерации от 06.09.2017 N 12402003/0029587 к таким доказательствам не относится, поскольку не содержит информации, которая может быть каким-либо образом подтверждена и проверена, заключение не обосновано, отсутствуют протоколы испытаний, данные об используемом оборудовании и др.

При этом, как справедливо отмечено судом первой инстанции, несогласие ответчика с выводами, изложенными в заключении экспертов от 26.07.2018 N 1087/18, само по себе не свидетельствует о какой-либо недостаточной ясности или полноте указанного заключения.

Безусловных доказательств, достаточных для опровержения выводов судебных экспертов, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком в материалы дела не представлено.

О назначении повторной и дополнительной экспертизы таможенный орган не ходатайствовал.

С учетом указанного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключение экспертов от 26.07.2018 N 1087/18 является мотивированным и непротиворечивым, а, следовательно, - надлежащим и допустимым доказательством по делу.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что спорный товар является оксидом алюминия, отличным от искусственного корунда; по способу изготовления, химическому составу отвечает общепринятой формуле и соответствует понятию отдельного химического соединения, содержащего или не содержащего примеси; используется заявителем для производства каменной ваты, в связи с чем, наиболее относим к описанию товара группы 2818 20.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно посчитал, что общество правомерно классифицировало товар по товарной подсубпозиции 2818 20 000 0 ТН ВЭД "оксид алюминия, отличный от искусственного корунда", который не принадлежит к товарам, включенным в раздел 2.3 (опасные отходы) Перечня.

Следовательно, таможенный орган не доказал наличия в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 16.3 КоАП РФ.

Исходя из общих принципов административного процесса, обязанность доказать вину лица, привлекаемого к административной ответственности, возлагается на государственный орган с одновременным освобождением этого лица от обязанности доказывать свою невиновность. При этом все неустранимые сомнения толкуются в пользу указанного лица.

В соответствии с положениями статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения являются обстоятельствами, исключающими производство по делу.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что постановление Кингисеппской таможни от 14.11.2017 о назначении ООО "Завод ТЕХНО" административного наказания по делу об административном правонарушении N 10218000-834/2017 следует признать незаконным и отменить.

Довод таможенного органа о прямом сопоставлении исследуемой пробы и пробы АО "НЗХС", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в ходе проведения судебной экспертизы не получались и не исследовались посторонние пробы АО "НЗХС".

Поскольку в ТН ВЭД содержится несколько субпозиций, близких по описанию к исследуемой пробе, то судебные эксперты для полноты анализа использовали результаты исследования, выполненного для АО "НЗХС", в качестве справочной и научной литературы (отражена в качестве таковой на стр.9 заключения) и изучения только одного таможенного кода 2618 000000 "шлак гранулированный (шлаковый песок), получаемый в процессе производства черных металлов".

Из экспертного заключения от 26.07.2018 N 1087/18 усматривается, что в ходе исследования пробы товара эксперты не применяют результаты исследований шлаков АО "НЗХС", а проводят полноценный анализ внешнего вида, влажности, плотности, зернового состава, химического состава и пр. согласно нормативной документации.

В выводах эксперты отмечают различие между пробой товара и шлаком черной металлургии (код 2618). Таким образом, сопоставление пробы SEROX со шлаком кода 2618 не влияет на выводы экспертов о возможности (не возможности) отнесения пробы к коду 2620 40.

Таким образом, эксперты полученные выводы по пробе не ставят в прямую зависимость от исследований шлаков АО "НЗХС".

Судебная коллегия также отклоняет довод таможенного органа о том, что товар не может быть отнесен к 28 группе исходя из Общих положений, поскольку исследуемая проба по своему составу относится к смесям (согласно выводам таможенного и судебных экспертов), то есть включает в себя несколько отдельных химических соединений в определенной пропорции, ввиду следующего.

Смесь - система, состоящая из двух или более веществ (отдельных химических соединений). При смешивании не возникает, тем не менее, никакое новое вещество. Химическое соединение - это сложное вещество, состоящее из химически связанных атомов двух или более элементов.

Каждое из выявленных при химическом анализе исследуемой пробы веществ является определенным и может быть описано структурной формулой.

Структурная формула - это графическое изображение химического строения молекулы вещества, в котором показывается порядок связи атомов, их геометрическое расположение. Связи в структурных формулах обозначаются валентными черточками (штрихами).

В исследуемой пробе (рег. N 276/18) были обнаружены следующие вещества: оксид алюминия - АЬОз (основное вещество), оксид магния - MgO, оксид кремния - Si02.

Таким образом, основное вещество и иные отдельные соединения, входящие в состав смеси (исследуемой пробы peг. N 276/18), имеют определенный химический состав, что согласуется с общими требованиями главы 28 ТН ВЭД.

Ссылку таможенного органа в обоснование своей позиции о том, что в 28 группу входят только "чистые" (однокомпонентные) вещества, суд апелляционной инстанции признает несостоятельной, поскольку в силу Примечания 1 к Общим положениям, в товарные позиции группы 28 ТН ВЭД, включаются:

а) отдельные химические элементы и отдельные соединения определенного химического состава, содержащие или не содержащие примеси:

г) продукты, указанные выше в пункте (а), (б) или (в), с добавлением стабилизирующего вещества (включая агент против слеживания), необходимого для их сохранения или транспортировки;

д) продукты, указанные выше в пункте (а), (б), (в) или (г), с добавлением противопылевого средства или красящего вещества для облегчения их идентификации или в целях безопасности с сохранением свойств данных продуктов, что не допускает их использования в иных целях, отличных от традиционных.

При этом в письме от 17.10.2017 производитель товара указывает на добавление при производстве "SEROX" различных добавок, которые могут оставаться в качестве примесей.

О наличии примесей в товаре указано и в заключении таможенного эксперта.

Довод таможенного органа о том, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о возможности отнесения смесей к товарной позиции 2818 20 ТН ВЭД, отклоняется судебной коллегией как не обоснованный ввиду следующего.

К товарной позиции по коду 2620 40 000 0 относятся: шлак, зола и остатки (кроме образующихся в производстве черных металлов), содержащие металлы, мышьяк или их соединения, содержащие в основном алюминий.

Судебными экспертами установлено, что в химический состав пробы товара входят оксиды металлов, а кристаллического (металлического) алюминия не установлено, что не соответствует характеристике шлаков по коду 2620 40 000 0.

Согласно пункту 3 Примечаний к группе 26, в товарную позицию 2620 включаются:

а) шлак, зола и остатки, используемые в промышленности либо для извлечения металлов, либо как основа для производства химических соединений металлов, не включая золу и остатки от сжигания отходов городского хозяйства (товарная позиция 2621);

б) шлак, зола и остатки, содержащие мышьяк и содержащие или не содержащие металлы, используемые либо для извлечения мышьяка или металлов, либо для производства их химических соединений.

К группе 2620 40 можно было отнести исходное сырье (шлак) для производства товара "SEROX", так как из него извлекается металл - алюминий.

С учетом вышеизложенного товар не может относиться к шлакам кода 2620 40 из-за несоответствия описанию, примечаниям (ОПИ 1), что свидетельствует о неверной квалификации товара таможенным органом.

При этом суд апелляционной также учитывает, что в письменных пояснениях судебные эксперты отразили, что, исходя из данных о химическом составе пробы, в ТН ВЭД ЕАЭС содержится 6 субпозиций, близких по описанию к исследуемой пробе.

Так как исследуемый товар относится к смесям (что сторонами не оспаривается), то эксперты обоснованно стали применять последующие Правила интерпретации, а именно 2 (б) и 3(a) и 3(б), которые и регламентируют идентификацию смесей, многокомпонентных изделий.

Основываясь на результатах исследований, эксперты сделали однозначный вывод о химическом составе пробы, о невозможности отнесения её к шлакам, и используя вышеназванные Правила интерпретации, указали, что товар следует идентифицировать как "оксид алюминия, отличный от искусственного корунда" (код ТН ВЭД 2818 20 0000).

Довод таможенного органа со ссылкой на Пояснения "в" к товарной позиции 2818 о том, что оксид алюминия должен быть получен из горных пород (руды) "бокситов", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку товарная позиция 2818 - "гидроксид алюминия", тогда как исследуемый товар относится к "оксиду алюминия".

Согласно пояснениям "в" к группе 28: "гидроксид алюминия (это оксид алюминия с водой) (АЬОгЗНгО) получают из боксита (смесь, содержащая гидроксид алюминия) в металлургическом производстве алюминия (Общие положения к группе 76).

В силу общих положений группы 76 ТН ВЭД "алюминий и его соединения в основном получают из бокситов, представляющих собой гидратированный оксид алюминия.

Также они могут быть получены обработкой некоторых других руд, таких как лейцит (двойной силикат алюминия и калия) путем переплавки алюминиевых отходов и лома или переработкой остатков (шлака, дросса и т.д.)".

С учетом вышеизложенного судебная коллегия полагает, что алюминий и его соединения могут быть получены не только из бокситов, но и из отходов, шлака.

Убедительных доводов, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 21.12.2018 по делу N А54-9029/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Кингисеппской таможни - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.В. Еремичева

Судьи

Д.В. Большаков Е.Н. Тимашкова