Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2019 г. N 07АП-11607/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 сентября 2019 г. N Ф04-3563/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

7 мая 2019 г.

Дело N А27-5284/2018

Резолютивная часть постановления оглашена 15 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Колупаевой Л.А.,
судей		Сбитнева А.Ю.,
		Ходыревой Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального предприятия Новокузнецкого городского округа "Сибирская Сбытовая Компания" (07АП-11607/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.11.2018 по делу N А27-5284/2018 (судья Федотов А.Ф.) по иску Общества с ограниченной ответственностью "Центральная ТЭЦ" (ОГРН 1124217008717, ИНН 4217148426, 654006, Кемеровская обл., город Новокузнецк, улица Коммунальная, 25) к Муниципальному предприятию Новокузнецкого городского округа "Сибирская Сбытовая Компания" (ОГРН 1124217006363, ИНН 4217146362, 654006, Кемеровская обл., город Новокузнецк, улица Орджоникидзе, 12/1) о взыскании с учетом уточнения 560 371 146, 81 руб.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Потемкин М.Д. по доверенности от 26.03.2019;

от ответчика: Кочеткова Е.А. по доверенности от 05.11.2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Центральная ТЭЦ" (истец, ООО "Центральная ТЭЦ", общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к Муниципальному предприятию Новокузнецкого городского округа "Сибирская Сбытовая Компания" (далее - ответчик, МП НГО "ССК", предприятие, апеллянт) о взыскании 538 512 21, 69 руб., в том числе: 535 380 606, 84 руб. задолженности и 3 131 609, 85 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.03.2018 по 10.04.2018 (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.11.2018 исковые требования удовлетворены.

С Муниципального предприятия Новокузнецкого городского округа "Сибирская Сбытовая Компания" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Центральная ТЭЦ взыскано 535 380 606, 84 руб. долга и 24 990 539, 97 руб. неустойки, а также 23 000 руб. в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины.

Кроме того, с Муниципального предприятия Новокузнецкого городского округа "Сибирская Сбытовая Компания" в доход федерального бюджета 177 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает следующее.

Истец основывает свои требования на том, что между сторонами заключен договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, поставки тепловой энергии и теплоносителя (в целях компенсации нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) N 02-02-1478 от 20.07.2016.

Согласно пункту 3.1 указанного договора плановый объем оказываемых услуг по передаче тепловой энергии в горячей воде в отчетном периоде определяется как суммарное количество тепловой энергии, необходимое для потребителей Заказчика и определяемое в соответствии с условиями заключенных между потребителями и "Заказчиком" договоров.

При наличии на границах раздела тепловых сетей Заказчика и Исполнителя установленных и принятых в эксплуатацию приборов учета тепловой энергии фактический объем оказанных "Исполнителем" услуг по передаче тепловой энергии "на город" определяется исходя из показаний такого прибора учета.

При этом, объем потребления конечным потребителем установлен в делах N N А27-26724/2016 и А27-15718/2017 по следующим основаниям: на основании вышеуказанного договора для оплаты оказанных услуг по транспортировки тепловой энергии Ответчик выставлял счета-фактуры и акты оказанных услуг на основании данных приборов учета, установленных на границе раздела тепловых сетей Истца и Ответчика.

Однако, Истец отказывался от оплаты оказанных услуг, в связи с чем, Ответчик был вынужден обратится в суд за взысканием задолженности за транспортировку тепловой энергии за 2016 и и 2017 гг., дела N N А27-26724/2016 и А27-15718/2017, соответственно.

Так, решением по делу А27-26724/2016 установлено, что фактический объем потребления следует определять на основании актов, подписанных с абонентами, показаниям приборов учета и в отсутствие таких данных - расчетным способом на основании данных о тепловых нагрузках, согласованных сторонами в договоре от 20.07.2016. Такой расчет представлен истцом и не оспорен ответчиком.

Также решением по делу А27-15718/2017 установлено, что контррасчет ответчика принят судом, поскольку подтвержден актами, подписанными с абонентами, показаниями приборов учета и в отсутствие таких данных - расчетным способом на основании данных о тепловых нагрузках, согласованных сторонами в договоре от 20.07.2016.

Так, например, по заявленным требованиям настоящего дела, ООО "Центральная ТЭЦ" указывает на объем Гкал реализованный конечным потребителям в 2016 году 952 455,88 Гкал, и 973 305,66 Гкал в 2017 году.

При этом материалами дел N N А27-26724/2016 и А27-1571.8/2017 установлен объем реализации в части Гкал в размере 1 144 605,49 Гкал - в 2016 году и 993 635,62 Гкал - в 2017 году.

В материалах дела имеются сведения об объемах по Гкал, которые уже были предметом рассмотрения в указанных делах, и представленный контррасчет ответчиком (имеется в материалах дела) также был сделан исходя из данных объемов.

Однако, суд не дал надлежащую оценку данному доводу и обстоятельствам, установленным вступившими в законную силу судебными актами, а лишь указал, что истец, исходя из решений указанных дел уменьшил объем на величину нормативных потерь.

При этом суд не учел, что в названных делах рассматривались обстоятельства не только о величине нормативных потерь, это были встречные требования ООО "Центральная ТЭЦ" к МП "ССК", в рамках взыскания с ООО "Центральная ТЭЦ" задолженности за транспортировку тепловой энергии, соответственно в указанных делах, в том числе, рассмотрен спор о том, сколько потребили конечные потребители ООО "Центральная ТЭЦ" Гкал за 2016 и 2017 гг.

В виду того, что в настоящем деле расчет сверхнормативных потерь производится Истцом исходя из объемов потребления конечного потребителя как по тепловой энергии (Гкал) так и по теплоносителю (мЗ), то игнорировать объемы по Гкал, которые уже утверждены ранее решениями судов не законно. Кроме того, произведенный расчет теплоносителя исходя из имеющихся актов выполненных работ, показывает (имеет отрицательные значения), что сверхнормативные потери теплоносителя отсутствовали.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов апеллянта.

В судебном заседании 10.01.2019 представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё, в порядке статьи 158 АПК РФ рассмотрение дела откладывалось до 12.02.2019.

Определением от 08.02.2019 в порядке статьи 18 АПК РФ председательствующий судья Захарчук Е.И. заменен на судью Колупаеву Л.А.

До назначенной даты судебного заседания во исполнение определения апелляционного суда от 10.01.2019 сторонами представлены дополнения и пояснения по занятым позициям.

В назначенное время в порядке статьи 18 АПК РФ рассмотрение дела начато с самого начала, представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё с учетом дополнений, однако, предоставить суду алгоритм расчета сверхнормативных потерь, оплата которых предъявлена ответчику, позволяющий проверить объемы этих потерь и достоверно установить их размер, ни одни из представителей не смог, т.к. представителями сделаны ссылки на данные об объемах потерь которые не сопоставляются между собой.

Определением от 12.02.2019 рассмотрение дела откладывалось до 19.03.2019, сторонам предложено указать алгоритм определения ими сверхнормативных потерь применительно к периоду февраль 2017 года, со ссылками на первичные документы и имеющиеся в деле доказательства, а также нормы права.

В порядке статьи 18 АПК РФ определением от 19.03.2019 в составе суда произведена замена, судьи Терехина И.И. и Ходырева Л.Е. заменены на судей Сбитнева А.Ю., Сластину Е.С., рассмотрение дела начато с самого начала.

От представителей сторон в судебном заседании представлены соответствующие пояснения, истцом в том числе представлен расчет по февралю 2017 года на флеш-носителе, который в порядке статьи 262, абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ, приобщен к материалам дела.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отложения рассмотрения дела на более позднюю дату, в целях проверки представленных сторонами пояснений с учетом имеющихся материалов дела.

Определением от 19 марта 2019 года рассмотрение дела откладывалось, сторонам в том числе предлагалось рассмотреть вопрос о заключении мирового соглашения или соглашения по фактическим обстоятельствам дела, по которым у сторон не имеется спора (объем, цена, период), при наличии необходимости обосновать рассмотрение судом вопроса о назначении по делу судебной экспертизы или привлечения к участию в деле для дачи пояснений специалиста.

Определение от 15.04.2019 в составе суда произведена замена, судья Сластина Е.С. заменена на судью Ходыреву Л.Е., рассмотрение дела произведено с самого начала.

Как следует из материалов дела требования истца мотивированы наличием задолженности по оплате сверхнормативных потерь за период с 01.01.2016 по 31.10.2017, с учетом принятых ответчиком на себя обязательств осуществления организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя.

Между ООО "Центральная ТЭЦ" (Заказчик) и МП НГО "Сибирская Сбытовая Компания" (Исполнитель) заключен договор N 02-02-1478 от 20.07.2016 на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, поставки тепловой энергии и теплоносителя (в целях компенсации нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) от 20.07.2016.

В соответствии с пунктом 1.1 договора Исполнитель обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, осуществлять возврат теплоносителя от точки передачи до точки приема, приобретать тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях Исполнителя, а Заказчик обязуется оплачивать услуги Исполнителя, а также осуществлять поставку тепловой энергии и теплоносителя для компенсации нормативных потерь, возникающих в тепловых сетях и энергетическом оборудовании исполнителя.

При исполнении договора стороны договорились понимать понятия в следующем значении: Нормативные потери тепловой энергии и теплоносителя - технически неизбежные потери тепловой энергии и теплоносителя, возникающие в тепловых сетях и энергетическом оборудовании Исполнителя, величина которых определена в соответствии с действующим законодательством РФ и согласована сторонами в Приложении N 3 к настоящему договору (пункт 1.4 договора).

Максимальная величина мощности тепловых сетей, технологически присоединенных в установленном законодательством порядке к источникам тепловой энергии равна 486,62 гкал/час. (пункт 1.5 договора).

В соответствии с пунктом 2.1.3 договора Исполнитель принял на себя обязательство приобретать и оплачивать нормативные и сверхнормативные потери тепловой энергии и теплоносителя, возникающие в тепловых сетях.

Оплата Исполнителем Заказчику стоимости тепловой энергии и теплоносителя, приобретаемой Исполнителем для компенсации нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, производится по тарифам, установленным для Заказчика уполномоченным на то органом государственной власти РФ, и осуществляется Исполнителем ежемесячно до 20 числа месяца, следующего за расчетным (пункт 5.6 договора).

Согласно пункту 3.2. Договора, при наличии на границах раздела тепловых сетей Заказчика и Исполнителя установленных и принятых в эксплуатацию приборов учета тепловой энергии фактический объем оказанных Исполнителем услуг по передаче тепловой энергии "на город" определяется исходя из показаний такого прибора учета.

В случае выхода из строя приборов учета на границах раздела тепловых сетей Заказчика и Исполнителя фактический объем оказанных Исполнителем услуг по передаче тепловой энергии в горячей воде потребителям Заказчика в период действия договора определяется в соответствии с приложением N 3 к настоящему договору.

Объем полезного отпуска определен истцом исходя из объемов потребленной тепловой энергии и теплоносителя в отношении собственников помещений в МКД в соответствии с положениями статьи 157 ЖК РФ и Правил N 354 по многоквартирным домам, в которых отсутствуют общедомовые приборы учета расчетным методом по нормативу и с использованием показаний общедомовых приборов учета, в которых они имеются, а в отношении иных потребителей в соответствии с Правилами коммерческого учета, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от N 1034 (далее - Правила N 1034) и Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от N 99/пр (далее - Методика N 99/пр).

В соответствии с положениями статьи 19 ФЗ от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета. Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях:

1) отсутствие в точках учета приборов учета;

2) неисправность приборов учета;

3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Подобные положения закреплены также в пунктах 5, 31 Правил N 1034, пункте 7 Методики N 99/пр.

Выставленный к оплате объем сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в сетях ответчика за спорный период определен истцом расчетным путем по итогам годового потребления, в соотношении к годовой величине потребленного объема тепловой энергии и теплоносителя потребителями, пропорционально уменьшенного на объем взысканных нормативных потерь на основании решений Арбитражного суда Кемеровской области по делам N А27-26724/2016 и N А27-15718/2017, вступившим в силу, и не подлежащими доказыванию вновь на основании положений части 1 статьи 69 АПК РФ.

ООО "Центральная ТЭЦ", согласно показаниям приборов учета, передало в тепловые сети тепловую энергию и теплоноситель в следующих объемах:

* в 2016 году количество переданной в тепловые сети тепловой энергии составило 1 335 285,48 Гкал; объем переданного в тепловые сети теплоносителя составил 5 834 240 м3;

* в 2017 году количество переданной в тепловые сети тепловой энергии составило 1 291 397,10 Гкал; объем переданного в тепловые сети теплоносителя составил 5 903 867 м3.

Согласно показаниям приборов учета, а в объектах теплоснабжения, где приборы учета отсутствуют - расчетным данным по нормативам потребления, объемы реализации тепловой энергии и теплоносителя потребителям составили:

* в 2016 году тепловой энергии - 952 455,88 Гкал, теплоносителя - 2 915 693,63 м3;

* в 2017 году тепловой энергии - 973 305,66 Г кал, теплоносителя - 2 834 818,55 м3.

Объем фактических потерь в спорный период составил:

* в 2016 году тепловой энергии - 382 829,60 Гкал; теплоносителя - 2 918 546,37 м3;

* в 2017 году тепловой энергии - 318 091,44 Г кал; теплоносителя - 3 069 048,45 м3.

Объем нормативных потерь в сетях МП "ССК" составил:

* в 2016 году тепловой энергии - 99 143 Гкал, теплоносителя - 209 417,63 м3;

* в 2017 году тепловой энергии - 79 661,99 Гкал, теплоносителя - 168 268,31 м3.

Соответственно объем сверхнормативных потерь тепловой энергии, за вычетом нормативных потерь за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 составил: тепловой энергии - 283 686,60 Гкал; теплоносителя - 2 709 128,74 м3, на общую сумму - 297 808 941,03 руб.; за период с 01.01.2017 по 19.11.2017 - тепловой энергии - 238 429,45 Гкал; теплоносителя - 2 900 780,14 м3, на общую сумму - 237 571 665, 81 руб., что в общей сумме составляет - 535 380 606, 84 руб.

При расчетах применены тарифы, утвержденные РЭК Кемеровской области от 16.06.2015 N 212, от 16.06.2015 N214, от 27.11.2015 N 627, от 08.12.2015 N 788.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия N 112 от 14.02.2018 с требованием об оплате сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, которая оставлена ответчиком без ответа и без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ, апелляционный суд отклоняя доводы апелляционной жалобы исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно статье 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, применимой к спорным правоотношениям в соответствии со статьей 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата производится за фактически принятое количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В рамках настоящего дела Компанией заявлены требования о взыскании с Общества стоимости тепловой энергии в целях компенсации сверхнормативных потерь тепловой энергии при оказании услуг по передаче тепловой энергии.

Правовые основы, связанные с поставкой тепловой энергии и теплоносителя, регулируются Законом о теплоснабжении, Правилами об организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808.

В силу пункта 11 статьи 2 Закона о теплоснабжении теплоснабжающая организация - это организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Пунктом 1 статьи 17 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 3 статьи 8 Закона о теплоснабжении подлежащие регулированию цены (тарифы) на товары, услуги в сфере теплоснабжения устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, и в отношении каждого регулируемого вида деятельности. При этом затраты на обеспечение передачи тепловой энергии, теплоносителя учитываются при установлении тарифов на тепловую энергию (мощность), теплоноситель, реализация которых осуществляется теплоснабжающей организацией потребителям.

Теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего закона (пункт 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении).

Согласно пункту 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Термин "сверхнормативные потери" раскрывается в Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя (раздел II "Определение нормативов технологических потерь"), утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325, Правилах N 1034 (раздел 5 "Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей"), Методике N 99/пр (раздел VIII "Определение количества тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем при работе приборов учета неполный расчетный период (распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя)" для целей распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей.

В соответствии с пунктом 9 Инструкции "Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя", утвержденной приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 (далее - Инструкция N 325), к нормативам технологических потерь относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергией и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей.

Перечень нормируемых технологических затрат и потерь теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2 Инструкции N 325. Потери теплоносителя при авариях и других нарушениях нормального эксплуатационного режима, а также сверхнормативные потери в нормируемую утечку не включаются. К нормируемым технологическим потерям теплоносителя относятся технически неизбежные в процессе передачи и распределения тепловой энергии потери теплоносителя с его утечкой через неплотности в арматуре и трубопроводах тепловых сетей в пределах, установленных правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей, а также правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок.

Таким образом, в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям теплоснабжающей организации.

Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей определен в разделе V Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034).

Определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (пункт 114 Правил N 1034).

В соответствии с пунктом 128 Правил N 1034 распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом:

а) в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной теплопотребляющими установками потребителей (по всем организациям-собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери);

б) в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

Согласно пункту 129 Правил N 1034 распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

Из смысла пунктов 128, 129 Правил N 1034 следует, что смежные сетевые организации в составе потерь оплачивают сверхнормативные потери, к которым относятся потери, не связанные с нормативами технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерями, оформленными актами, в количествах, пропорциональных значениям, утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную сеть.

В соответствии с пунктом 77 Методики N 99/пр распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества передаваемых тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем, по указанной в нем формуле в виде разницы между суммой рассчитанного объема тепловой энергии, полученной конечными потребителями(полезный отпуск), и нормативных потерь, установленных по результатам экспертизы, и объемом тепловой энергии, отпущенным с теплоисточника, имеют место сверхнормативные потери, которые подлежат оплате.

По существу ответчиком наличие в его сетях сверхнормативных потерь не оспорено, доказательств того, что примененная в расчете методика не соответствует действующему законодательству, в материалы дела не представлено, исходные данные по существу не оспорены, возражения сводятся к количеству выставленных к оплате потерь.

Позиция ответчика сводится к тому, что объем по конечному потребителю в Гкал (тепловая энергия) был взят из объемов потребления тепловой энергии конечными потребителями, рассчитанным при рассмотрении дел N А27-26724/2016 и N А27-15718/2017. Объем по конечному потребителю теплоносителя рассчитан исходя из суммы теплоносителя всех подписанных актов выполненных работ, а также суммы теплоносителя, рассчитанного расчетным способом в соответствии с пунктами 114 и 121 Постановления Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" по потребителям, по которым акты выполненных работ не подписаны или отсутствуют. Ответчиком представлен альтернативный расчет сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за 2016-2017 гг.

Отклоняя доводы ответчика как необоснованные суд первой инстанции указал, что представленный в материалы дела расчет сверхнормативных потерь арифметически верен и соответствует положениям пунктов 77, 79 Приказа Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя".

Апелляционным судом сторонам предлагалось представить альтернативный расчет и ответчиком такой расчет был представлен, однако, сопоставимых данных (относимых и допустимых), позволяющих суду признать правильность такого расчета ответчик не представил, при этом рассмотрение дела дважды откладывалось, судом предлагалось рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы или о привлечении специалиста по делу.

Истцом представлены пояснения по контррасчету ответчика за коммунальные услуги по горячему водоснабжению и теплоснабжению из которых следует, что несогласие ответчика сводится к объему полезного отпуска по потребителям у которых не подписаны акты выполненных работ, однако, как следует из материалов дела и не опровергнуто ответчиком в указанной части расчет истца основан на условиях пункта 5.4 договора теплоснабжения и пунктах 115-119 Правил N 1034н, а также пункте 66 Приказа N 99/пр по формуле:

, Гкал, (8.2)

где:

- базовый показатель тепловой нагрузки, указанный в договоре, Гкал/ч;

- расчетная температура воздуха внутри отапливаемых помещений, °C;

- фактическая среднесуточная температура наружного воздуха за отчетный период, °C;

- расчетная температура наружного воздуха для проектирования отопления (вентиляции), °C;

T - время отчетного периода, час, при этом такой же объем энергоресурса принят не только истцом, но и предъявлен ответчиком потребителям в жилых помещениях МКД, не оборудованных приборами учета, а в МКД оборудованных приборами учета в соответствии с показаниями таких приборов по данным начислений коммунальных и жилищных услуг ООО "Жилкомцентр", при этом даже если имели место неподписанные акты выполненных работ, то по условиям пункта 6.3 договора теплоснабжения ответчиком и потребителями такие акты считаются принятыми потребителем, соответственно и тот объем энергоресурса который в них указан также считается принятым.

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств (часть 1 статьи 64 и статьи 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оснований для переоценки выводов суда в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется, а суждения ответчика о том, что судом не проверялся его расчет, сводятся к несогласию с оценкой суда расчета истца, который однако, в порядке статей 65, 67, 68 АПК РФ относимыми и допустимыми доказательствами не опровергнут.

Согласно частей 1, 2, 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом одной из основных задач арбитражного судопроизводства (статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

В силу статьи 2, части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, создает условия для правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела, что необходимо для достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов других участников гражданских и иных правоотношений.

При рассмотрении настоящего дела судом в порядке части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были созданы условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств (рассмотрение дела в суде первой инстанции откладывалось четыре раза, в суде апелляционной инстанции - 3 раза), ответчик извещен надлежащим образом о дате и времени судебных заседаний, что позволяло ответчику совершить процессуальные действия (в том числе ознакомиться с материалами дела; ходатайствовать о фальсификации доказательств либо подать иные процессуальные заявления; предоставить дополнительные доказательства, опровергающие доводы истца, заявить о привлечении специалиста и о назначении судебной экспертизы, однако ответчик указанными правами не воспользовался, ограничившись указанием на несогласие с расчетами истца).

Исходя из принципа состязательности судопроизводства риск наступления последствий несовершения ответчиком процессуальных обязанностей по доказыванию своих доводов лежит на нем (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Нежелание стороны представить доказательства, подтверждающие ее возражения и опровергающие доводы ее процессуального оппонента, представившего доказательства, должно быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно указывает процессуальный оппонент (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, от 13.05.2014 N 1446/14, определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2014 N309-ЭС14-923, от 09.10.2015 N305-КГ15-5805).

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с неосуществлением лицом, участвующим в деле своих процессуальных прав и обязанностей (статья 41, статья 65 АПК РФ), для ответчика следуют в виде рассмотрения судом первой инстанции спора по существу на основании имеющихся в материалах дела доказательств, предположения ответчика без ссылок на конкретные доказательства, опровергающие доводы истца в основу судебного акта приняты быть не могут.

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае, ответчик, не представляя доказательства в обоснование правильности своего расчета, пытался переложить бремя доказывания значимых обстоятельств на суд, однако, суд не вправе исполнять обязанность ответчика по опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку это нарушает фундаментальные принципы арбитражного процесса, такие как состязательность и равноправие сторон (часть 1 статьи 9, часть 1 статьи 65, часть 3.1 и 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая нарушение сроков исполнения денежных обязательств, на сумму задолженности истцом начислена неустойка в сумме 24 990 539, 97 руб. за период с 13.03.2017 по 31.10.2017, рассчитанная по правилам статьи 395 ГК РФ, с учетом положений пункта 7.2 договора N 02-02-1478 от 20.07.2016.

Из материалов дела следует, что истцом неустойка рассчитана как проценты за пользование денежными средствами по статье 395 ГК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 (раздел "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике", ответ на вопрос N 3), при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

С учетом указанного суд пришел к выводу, что к расчету неустойки, подлежит применению 1/130 ключевой ставки банковского процента - 7,5%, не имеется оснований для отказа в принятии такого расчета неустойки.

Соглашаясь с правильностью выводов суда, апелляционный суд исходит из того, что согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 42 Постановления N 7, если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, то положения пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации не применяются. В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты, предусмотренные статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции изложенной в обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016) то обстоятельство, что истец требует применить меру ответственности в виде взыскания денежной суммы за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, ссылаясь на пункт 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, тогда как законом или соглашением сторон на случай этого нарушения предусмотрена неустойка и ее необходимо взыскать с ответчика на основании пункта 1 статьи 330 или пункта 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования. В таком случае суд, руководствуясь статьей 133 АПК РФ, выносит на обсуждение сторон вопрос о необходимости применить к правоотношениям сторон пункт 1 статьи 330 или пункт 1 статьи 322 Гражданского кодекса Российской Федерации о неустойке.

Если размер процентов, рассчитанных на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, превышает размер неустойки, суд при установлении факта нарушения денежного обязательства удовлетворяет исковые требования частично в пределах размера суммы неустойки, подлежащей взысканию.

Факт просрочки исполнения обязательства по оплате сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя подтвержден материалами дела и ответчиком не опровергнут.

Расчет неустойки судом проверен, признан непротиворечащим действующему законодательству и условиям договора. Сумма предъявленной неустойки ответчиком арифметически не оспорена.

В апелляционной жалобе, правильность выводов суда в указанной части не оспаривается, доказательства опровергающие правильность выводов суда в указанной части не представлены, в связи с чем, исковые требования о взыскании неустойки в размере 24 990 539 руб. 97 коп. за период с 13.03.2017 по 31.10.2017, удовлетворены судом правомерно.

Доводы апеллянта о том, что правильность выводов суда опровергается вступившими в законную силу судебными актами по делам N N А27-26724/2016 и А27-15718/2017 отклоняются апелляционным судом, т.к. исходя из предмета спора, обстоятельства имеющие значение для дела в указанных делах по предмету доказывания и объему не совпадают, соответственно, исследовав имеющиеся в деле доказательства полном, всесторонне и непосредственно, оценив их в совокупности и взаимосвязи и установив объем сверхнормативных потерь подлежащих оплате исходя из имеющихся в материалах дела доказательств, суд первой инстанции не допустил нарушение норм процессуального права, соответственно, доводы апеллянта о преюдициальном значении названных судебных актов не могут быть приняты во внимание.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы повлияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 ноября 2018 года по делу N А27-5284/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального предприятия Новокузнецкого городского округа "Сибирская Сбытовая Компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

А.Ю. Сбитнев Л.Е. Ходырева