Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2019 г. N 10АП-6578/19

г. Москва

16 мая 2019 г.

Дело N А41-55338/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Немчиновой М.А.,

судей: Пивоваровой Л.В., Семушкиной В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Искендеровой Я.Г.,

при участии в заседании:

от заявителя Акционерного общества "Аэрокон" - Маслюков А.П. представитель по доверенности от 10 июля 2018 года,

от заинтересованного лица МРИФНС России N 1 по Московской области - Кривоногова К.П. представитель по доверенности от 06 декабря 2019 года, Опанасюк В.В. представитель по доверенности от 04 марта 2019 года, Тирон В.И. представитель по доверенности от 10 января 2019 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Акционерного общества "Аэрокон" к МРИФНС России N 1 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 22 февраля 2019 года по делу N А41-55338/18, принятое судьей Захаровой Н.А., по заявлению Акционерного общества "Аэрокон" к МРИФНС России N 1 по Московской области о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Аэрокон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к МРИФНС России N 1 по Московской области (далее - инспекция) о признании недействительным решения N 2887 от 15 июня 2018 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 22 февраля 2019 года решение инспекции от 15 июня 2018 года N 2887 в части доначисления налога на прибыль в размере 18 882 991 руб., начисления пени в размере 8 092 857 руб. 03 коп., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 3 648 900 руб., а также в части привлечения к ответственности по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 348 712 руб. 50 коп. признано недействительным в связи со снижением суммы налоговой санкции; в остальной части требований отказано (л.д. 14-42 т. 31).

Не согласившись с данным судебным актом, общество и инспекция обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель общества поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, а также возражал против доводов апелляционной жалобы инспекции.

Представители инспекции поддержали доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, а также возражал против доводов апелляционной жалобы общества.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) обществом всех налогов и сборов за период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года, по вопросам правильности удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01 января 2013 года по 28 декабря 2016 года.

По результатам проведенной проверки инспекцией составлен акт от 20 декабря 2017 года N 1233 и вынесено решение от 15 июня 2018 года N 2887 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 4 346 325 руб., а также доначислен налог на прибыль организаций в размере 18 882 991 руб., налог на добавленную стоимость в размере 17 993 717 руб., а также начислены соответствующие пени в общем размере 15 724 358 руб., общая сумма составила 56 947 391 руб.

Решением УФНС России по Московской области от 11 сентября 2018 года N 0407/33709 решение инспекции от 15 июня 2018 года N 2887 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводам суда первой инстанции, в связи с чем полагает, что оснований для отмены принятого по делу решения не имеется.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными статьей 12 настоящего Кодекса.

Анализ указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что признание ненормативного правового акта недействительным, а также незаконными решений и действий (бездействия) органов возможно при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии со статьей 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Согласно статье 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором совершены указанные ошибки (искажения).

Как следует из материалов дела, АО "Аэрокон" с 29 мая 1995 года осуществляет свою деятельность в области научных исследований и разработок в области естественных и технических наук (ОКВЭД: 73.10) на основании следующих лицензий:

- N 11926-АТ от 09 ноября 2012 года Министерства промышленности и торговли Российской Федерации на осуществление разработки, производства, испытания и ремонта авиационной техники. Срок действия лицензии - бессрочный;

- ГТ N 0017389 от 19 января 2009 года на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Срок действия лицензии до 27.11.2013 г.;

- ГТ N 0065370, регистрационный N 22778 от 26 февраля 2013 года на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Срок действия лицензии до 18 января 2018 года;

- N 1024К от 15 декабря 2008 года на осуществление космической деятельности. Срок действия лицензии - бессрочный.

Инспекция указала, что в проверяемом периоде обществом заключен ряд договоров на разработку программного обеспечения и НТР с заказчиками ОАО "ВПК "НПО Машиностроения", ООО "Монитор Софт", ЗАО "ЦТО "Рейтинг", ЗАО "РАА "Спецтехника", ЗАО "Комплекс" с представлением результатов работы на СD-Дисках.

Для выполнения указанных работ обществом привлечены ООО "Рантех" ИНН 7720584835, ООО "Электроинжиниринг" ИНН 7610086869, ООО "Горизонт-38" ИНН 7701939747, ООО "Пентанга Групп" ИНН 7731270260, ООО "Профстрой" ИНН 7725647091.

Проверяя правильность оформления представленных обществом документов, обоснованность расходов и заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов, полноту и достоверность сведений, содержащихся в представленных документах, а также реальность хозяйственных операций, инспекцией в ходе проверки были проведены мероприятия налогового контроля, в результате которых было установлено, что в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2013-2015 гг., АО "Аэрокон" включена стоимость товаров (работ, услуг) ООО "Рантех" на сумму 58 546 199 руб., а также заявлен к вычету НДС в размере 9 857 786 руб.

Лицензий на осуществление научно-исследовательских или опытно- конструкторских разработок ООО "Рантех" не имело, также данная организация не располагала квалифицированными сотрудниками, материальной и технической базой.

Со стороны ООО "Рантех" договоры, счета-фактуры и акты выполненных работ подписаны Поповым И.Г., являющимся учредителем и генеральным директором данной организации с 08 июня 2010 года по настоящее время.

Инспекцией проведен допрос Попова И.Г. (протокол допроса N 2620 от 29 июня 2017 года), в ходе которого указанный свидетель сообщил, что 2013 - 2014 гг. в штате числился только он, в 2015 году пять человек: Нестеркин Владимир - курьер, Хитрая Елена - хозяйственный работник, Краснояружская Татьяна - бухгалтер, Евдокимов Сергей - программист. Сотрудников, имеющих дипломы учебных заведений соответствующего профиля, соответствующее образование и способных выполнять научно-технические разработки и разработки программного обеспечения в рамках договоров с заказчиками ЗАО "Аэрокон", в штате ООО "Рантех" нет. Все работы выполнялись с привлечением третьих лиц, а именно: ООО "СК Венко" ИНН 7730506360, ООО "Форпост" ИНН 7714891228, ООО "Парсек" ИНН 7710910423. Все документы вышеуказанных организаций привозил на подпись Нестеркин Владимир, он же отвозил им технические задания на выполнение работ. Исполнение договоров, обмен исполнительной документацией, телефонные переговоры осуществляла бухгалтер Татьяна Краснояружская. Никого из сотрудников (программистов, инженеров, конструкторов) ООО "СК Венко" ИНН 7730506360, ООО "Форпост" ИНН 7714891228, ООО "Парсек" ИНН 7710910423 Попов И.Г. не знает, сведениями о наличии технической базы указанных организаций не располагает, в офисах или на производстве у них не был. Были заключены договоры с ООО "СК Венко" ИНН 7730506360, ООО "Форпост" ИНН 7714891228, ООО "Парсек" ИНН 7710910423 на научно - технические разработки и разработки программного обеспечения в 2013-2015 г.

В ответ на требование о представлении документов (пояснений) от 27 января 2017 года N 18-Р/182777 ООО "Рантех" представлено письмо от 03 февраля 2017 года N 8, в котором организация сообщает, что научно-технические разработки и разработка программного обеспечения в 2013 - 2015 гг. были осуществлены ООО "СК Венко" и ООО "Форпост" и реализованы ООО "Рантех" на основании договора комиссии. Комиссионное вознаграждение отражено в книге продаж.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Форпост", ООО "СК Венко", ООО "Парсек" установлено, что у данных организаций не имелось персонала, в том числе привлеченного по гражданско - правовым договорам, отсутствуют основные средства, налоговая отчетность не представляется, руководители данных организаций являются массовыми.

Денежные средства, поступавшие на расчетные счета ООО "Рантех" в тот же или на следующий день перечислялись в адрес иных организаций, в том числе в адрес ООО "Интер-Треид" и ООО "ТД Вальд".

В отношении ООО "Горизонт-38" ИНН 7701939747 установлено, что в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2013-2015 гг., АО "Аэрокон" включена стоимость товаров (работ, услуг) ООО "Горизонт-38" на сумму 7.119.554 руб., а также заявлен к вычету НДС в размере 1.290.482 руб.

Лицензий на осуществление научно-исследовательских или опытно- конструкторских разработок ООО "Горизонт-38" не имело, также данная организация не располагала квалифицированными сотрудниками, материальной и технической базой.

В ходе мероприятий, проведенных сотрудниками УЭБиПК ГУ МВД России по Московской области, получены объяснения от 30 июня 2017 года Коршакова Ю.А., являющегося генеральным директором ООО "Горизонт - 38" в период с 02 апреля 2013 года по 13 января 2014 года, согласно которым по указанию Парфенова А.В. Коршаков Ю.А. занимался поиском и контролем деятельности номинальных директоров. Самостоятельных решений по финансово- хозяйственной деятельности ООО "Горизонт -38" он не принимал, а действовал только по указанию Парфенова А.В. По словам Коршакова Ю.А., все работы по созданию программного обеспечения выполнялись силами сотрудников ЗАО "Аэрокон" и ЗАО "Комплекс" или фактическими заказчиками работ, а он только подписывал документы (договоры, акты выполненных работ и др.), которые ему привозил Романов Андрей. Коршаков Ю.А. утверждает, что фактически какие-либо работы для Романова ни он, ни другие сотрудники Парфенова А.В. не производили, какие-либо электронные носители и документы с программами по выполнению договоров он ему не передавал.

Инспекцией проведен допрос Парфенова А.В. (протокол допроса N 2230 от 12 октября 2016 года), в ходе которого указанный свидетель пояснил, что являлся генеральным директором ООО "Горизонт-38" примерно с апреля 2014 года по октябрь 2014 года, прямых обязанностей у него не было, реально руководство ООО "Горизонт-38" он не осуществлял, все документы подписывал формально, распоряжения подчиненным не отдавал. Также Парфенов А.В. сообщил, что по просьбе Коршакова Ю.А., в офисном помещении подписывал чистые листы бумаги, которые в дальнейшем использовались Коршаковым Ю.А., фактически осуществляющим руководство деятельностью ООО "Горизонт-38".

Также в ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что следственным отделом СЧ ГСУ ГУ МВД России по Московской области вынесено постановление о возбуждении уголовного дела и принятия его к производству от 27 июля 2016 года N 9592 по факту осуществления незаконной банковской деятельности (КУСП N7290 от 01 июля 2016 года), согласно которому следствием установлено, что организованная преступная группа в составе неустановленных следствием лиц, находясь на территории Московской области, имея корыстный умысел на осуществление незаконной банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, приискали подконтрольные им юридические лица, а также индивидуальных предпринимателей, которые не осуществляли реальной финансово-хозяйственной деятельности, а именно: ООО "Билар" ИНН 7701936048, ООО "Горизонт-38" ИНН 7701939747, ООО "Торговый дворик" ИНН 7728858608, ИП Большаков Д.Н. ИНН 520600483236, ИП Городничева В.М. ИНН 520600019994, ИП Городничев А.В. ИНН 520600669181 и иных, после чего используя их расчетные счета, в нарушение требований статей 5, 12 и 13 Федерального закона от 02 декабря 1990 года N 395-ФЗ "О банках и банковской деятельности", привлекали денежные средства различных юридических и физических лиц - клиентов "незаконного банка", заинтересованных в "обналичивании" и "транзите" денежных средств (под фиктивные основания платежей в качестве оплаты за поставку товаров, выполнение работ либо оказание услуг), после чего, осуществляли незаконные банковские операции, а именно: инкассацию денежных средств, кассовое обслуживание физических и юридических лиц, переводы денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств за вознаграждение не менее 1 % полученной от клиентов "незаконного банка" суммы денежных средств.

Налоговым органом получены от ГУ МВД России по Московской области материалы, полученные в рамках расследования уголовного дела N 9592. Обвиняемыми по уголовному делу являются должностные лица ООО "Горизонт-38" - Парфенов А.В. и Есаян А.А. Парфенов А.В. и Есаян А.А. в составе группы лиц занималась осуществлением незаконных банковских операций без соответствующей лицензии.

Доказательств вынесения по указанному делу обвинительного приговора судом налоговым органом не представлено.

Кроме того, в отношении ООО "Пентанга Групп" установлено, что в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2013-2014 гг., АО "Аэрокон" включена стоимость товаров (работ, услуг) ООО "Пентанга Групп" на сумму 14 346 610 руб., а также заявлен к вычету НДС в размере 2 582 389 руб.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что Красногорским городским судом вынесен приговор от 24 апреля 2017 года по делу N 1-143/17 в отношении подсудимых Старковой Д.А., Костенко Е.И., Богатовой Г.М., обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного пунктами "а" и "б" части 2 статьи 172 УК РФ.

Согласно приговору от 24 апреля 2017 года по делу N 1-143/17, вышеуказанные лица, используя в своих преступных целях ряд подконтрольных коммерческих организаций, к числу которых относится ООО "Пентанга Групп" ИНН 7731270260, зарегистрированных на подставных лиц, расчетные счета которых открыты в различных банках, в том числе, в ОАО "Московский Кредитный Банк", участники организованной группы систематически совершали незаконные банковские операции по осуществлению расчетов по их банковским счетам по поручению клиентов - различных физических и юридических лиц, заинтересованных в их преступной деятельности. При этом безналичные денежные средства от клиентов - физических и юридических лиц, поступали на расчетные счета коммерческих организаций, подконтрольных указанным выше лицам, после чего осуществлялось транзитное перечисление поступивших денежных средств по расчетным счетам подконтрольных организаций для последующего снятия наличными.

В отношении ООО "Профстрой" ИНН 7725647091 установлено также то, что в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 4 квартал 2013 года, а также за 1 квартал 2014 года, АО "Аэрокон" включена стоимость товаров (работ, услуг) ООО "Профстрой" на сумму 2.576.106 руб., а также заявлен к вычету НДС в размере 492.530 руб.

Со стороны ООО "Профстрой" договоры, счет-фактуры и акты выполненных работ подписаны Коршаковым Ю.А., являющимся генеральным директором данной организации с 30 августа 2011 года по 13 января 2014 года а также в период с 29 января 2014 года по 29 апреля 2014 года.

В ходе мероприятий, проведенных сотрудниками УЭБиПК ГУ МВД России по Московской области, получены объяснения Коршакова Ю.А. от 30.06.2017 г., согласно которым, как в отношении ООО "Горизонт-38", так и в отношении ООО "Профстрой", Коршаков Ю.А. самостоятельных решений по финансово-хозяйственной деятельности не принимал, а действовал только по указанию Парфенова А.В. За выполняемую работу он получал заработную плату. Аналогичным образом Коршаков Ю.А. обслуживал с 2011 года компанию ООО "Профстрой". Фактически какие-либо работы для Романова (руководителя ЗАО "Аэрокон" и ЗАО "Комплекс") ни он, ни другие сотрудники Парфенова А.В. не производили, какие-либо электронные носители и документы с программами по выполнению договоров он ему не передавал.

В отношении ООО "Электроинжиниринг" ИНН 7610086869 установлено следующее.

В состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2013 год, АО "Аэрокон" включена стоимость товаров (работ, услуг) ООО "Электроинжиниринг" на сумму 11.826.481 руб., а также заявлен к вычету НДС в размере 3.770.530 руб.

Указанная организация была поставлена на налоговый учет 12 апреля 2010 года и прекратила деятельность путем реорганизации в форме слияния 09 декабря 2013 года, учредителем и генеральным директором являлся Козлов Д.А.

Территориальным налоговым органом проведен допрос Козлова Д.А. (протокол допроса N 233 от 02 октября 2014 года), в ходе которого указанный свидетель сообщил, что являлся номинальным директором ООО "Электроинжиниринг" и ООО "Меркурий-К". Также занимался привлечением своих знакомых и родственников (жена, приемный сын) для регистрации организаций за денежное вознаграждение. По словам Козлова, инициатива исходила от иных лиц, которых он не может назвать. Козлов Д.А. не мог пояснить, на какие цели организацией по чекам снимались значительные суммы денежных средств с расчетного счета, а также, кто распоряжался наличными денежными средствами, снятыми с расчетного счета.

В обоснование своей позиции инспекцией также приведены доводы, свидетельствующие не только о недостоверности представленных документов, но и невозможности осуществления хозяйственных операций указанными контрагентами. У названных организаций отсутствуют необходимые условия для ведения результативной экономической деятельности, в том числе контрагенты не располагали соответствующими установками, аттестованными службой метрологии, для проведения испытаний специальных изделий, не располагали квалифицированным персоналом, основными средствами, производственными активами, и, следовательно, не могли выполнять работы ввиду отсутствия необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Так, в ходе проверки инспекцией проведены допросы должностных лиц Заказчиков, отвечающих за приемку работ, а также сотрудников АО "Аэрокон".

Первый заместитель генерального директора, заместитель генерального конструктора по космическому направлению АО "ВПК "НПО Машиностроения" Гришко М.И. (протокол N 3047 от 13 февраля 2018 года) в ходе проведения допроса сообщил, что в 2013-2015 годах возглавлял, разработку, изготовление, испытания космических систем. Гришко М.И. подтвердил, что АО "ВПК "НПО Машиностроения" сотрудничает с АО "Аэрокон". Гришко М.И. пояснил, что для выполнения работ по указанному договору требовались инженеры, программисты, обладающие знаниями и навыками по обработке радиолокационного сигнала, а также наличие персонального компьютера. С руководителями АО "Аэрокон" был знаком лично, отношения были деловые. Данные работы могли быть выполнены разным количеством специалистов в зависимости от их квалификации. При выборе исполнителей работ АО "ВПК "НПО Машиностроения" преимущественно выбирало контрагентов (исполнителей) с наличием необходимых лицензий. Материалы передавались на электронных носителях, которые содержали соответствующее программное обеспечение. Заказчик не имел сведений, где проводилась работа по указанным договорам; о передаче исполнителями выполнения работ по договорам соисполнителям (третьим лицам). Списки соисполнителей с ними не согласовывались.

Главный конструктор АО "ВПК "НПО Машиностроения" Зайцев С.Э. (протокол N 3050 от 13 февраля 2018 года) в ходе допроса подтвердил, что для выполнения работ согласно техническим заданиям требовались инженеры и программисты, обладающие знаниями, в том числе по обработке сигналов, персональный компьютер.

Сотрудники АО "Аэрокон" в ходе допросов также сообщили, что для выполнения работ, предусмотренных техническими заданиями, предъявленными на обозрение, требуются специалисты с высшем техническим образованием по специальности инженер-программист, инженер-физик, инженер по радиолокации, инженер-математик, обладающие специальными навыками и опытом, персональный компьютер с операционной системой, пакет программ MATLAB (протоколы допросов Ванскова А.А. и Евстифеева В.В. от 28 апреля 2017 года, Чеканова А.А., Чеканова С.А., Краюшкина В.П., Ситнова К.Г., Кириченко Ю.О., Салиева И.М. от 27 апреля 2017 года).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией вынесено Постановление от 26 февраля 2018 года N 43 о назначении технической экспертизы в отношении договоров, заключенных АО "Аэрокон" с заказчиками и с соисполнителями, которым было передано исполнение этих договоров. Исследованы материалы проверки в отношении соисполнителей: ООО "РАНТЕХ", ООО "Профстрой", ООО "Горизонт - 38", ООО "Электроинжиниринг", ООО "Пентанга Групп".

В ходе анализа состава работ, предусмотренных в технических заданиях к договорам Заказчиков ОАО "НПО Машиностроения" и ЗАО "РАА Спецтехника", переданных на исполнение ООО "Рантех" экспертом сделан вывод о том, что они входят в перечень работ и услуг, составляющих деятельность по разработке, производству, испытанию и ремонту авиационной техники, подлежащих лицензированию в соответствии с постановлением Правительства от 12 марта 2012 года N 240, и в Перечень выполняемых работ и оказываемых услуг при осуществлении космической деятельности. Данные лицензии у ООО "Рантех" и привлеченных третьих лиц: ООО "СК Венко" ИНН 7730506360, ООО "Форпост" ИНН 7714891228 отсутствуют.

В ходе анализа состава работ, предусмотренных в техническом задании к договору N 449/2 от 22 августа 2014 года заключенному между АО "Аэрокон" и ЗАО "РАА Спецтехника", переданных на исполнение ООО "Пентанга Групп", экспертом сделан вывод о том, том, что они входят в перечень работ, подлежащих лицензированию. При этом у ООО "Пентанга Групп" лицензии отсутствуют.

Условиями договора N 790Г/10-13 от 10 июня 2013 года между АО "Аэрокон" и ООО "Монитор Софт", переданного на исполнение ООО "Горизонт-38", предусмотрены условия соблюдения требований защиты государственной тайны и конфиденциальности. Лицензии на работу с гостайной у ООО "Горизонт-38" нет.

Анализ состава работ, предусмотренных в техническом задании к договору заказчика ООО "Монитор Софт", переданных на исполнение ООО "Электроинжиниринг" показал, что являются лицензируемыми. У ООО "Электроинжиниринг" соответствующих лицензий нет.

Кроме того, экспертом сделан вывод о том, что квалификации сотрудников контрагентов недостаточно для выполнения работ по договорам с заказчиками. Работы, указанные в технических заданиях, не могли быть выполнены данными организациями. Однако определить собственными силами или силами граждан, привлеченных по письменным либо устным договорам подряда, не представляется возможным (заключение эксперта от 21 марта 2018 года N 02/2018).

При этом, располагая необходимыми трудовыми ресурсами, имея необходимые лицензии, привлекая по договорам трудового подряда квалифицированных работников, АО "Аэрокон" имело возможность выполнять работы по разработке программного обеспечения и НТР самостоятельно.

Согласно материалам дела в проверяемом периоде в штате АО "Аэрокон" имелись, в том числе инженеры-программисты и инженеры- конструкторы:

- за 2013 год АО "АЭРОКОН" представлено 124 справки по форме 2- НДФЛ, в том числе: 63 справки на сотрудников налогоплательщика и 61 справка на физических лиц, работающих по договорам трудового подряда;

- за 2014 год представлено 108 справок по форме 2-НДФЛ, в том числе: 74 справки на сотрудников налогоплательщика и 34 справки на физических лиц, работающих по договорам трудового подряда;

- за 2015 год представлено 126 справок по форме 2-НДФЛ, в том числе: 89 справок на сотрудников налогоплательщика и 37 справок на физических лиц, работающих по договорам трудового подряда.

Согласно статье 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Положения пункта 1 статьи 172 НК РФ устанавливают, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в постановлении Президиума от 20 апреля 2010 года N 18162/09, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2010 года N 15658/09 указано, что при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налоговым органом следует исходить из того, что об умышленных действиях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операций с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг).

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что фактически работы по договорам с заказчиками были выполнены, результаты работ получены заказчиками.

Результатами работ по разработке программного обеспечения и НТР по договорам, заключенным с ООО "Рантех", ООО "Профстрой", ООО "Горизонт-38", ООО "Электроинжиниринг", ООО "Пентанга Групп", является программное обеспечение на CD-дисках.

Арбитражным судом установлено, что налоговым органом обоснованно сделан вывод о том, что документы, представленные заявителем по взаимоотношениям с контрагентами, не содержат достоверной информации о совершенных хозяйственных операциях, счета-фактуры не соответствуют требованиям статей 169, 172 НК РФ и не могут служить основанием для получения обоснованной налоговой выгоды по НДС.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 НК РФ установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

В пункте 2 статьи 169 НК РФ содержится прямой запрет на возмещение НДС по счетам-фактурам, составленным с нарушением порядка, установленного пунктом 6 данной статьи, следовательно, счета-фактуры, подписанные неустановленным лицом, не могут являться основанием для принятия предъявленных обществу сумм налога к вычету или возмещению.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащих образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, для применения вычета по НДС налогоплательщик должен представить счет-фактуру, соответствующий требованиям налогового законодательства.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов достоверной и надлежащим образом оформленной первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, исчисленных поставщиками.

Как установлено Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 28 ноября 1999 года N 14-П, от 14 июля 2003 года N 12-П и определении от 15 февраля 2005 года N 93-О, при рассмотрении налоговых споров необходимо исследовать все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

Определяющее значение при решении вопроса об обоснованности налоговой выгоды по НДС, во взаимоотношениях с контрагентами, не имеющими необходимых условий для экономической деятельности, имеет действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли применение налоговых вычетов.

На налоговом органе, оспаривающим обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Иными словами, налоговым органом при вменении налогоплательщику создание формального документооборота (пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды") должно быть доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) налогоплательщиком не имело места в действительности, либо спорный товар (работы, услуги) хотя и был получен налогоплательщиком, но фактически выполнены или поставлены иными лицами.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20 июля 2006 года N 305-КГ16-4155.

Исследованные в ходе судебного заседания доказательства, с достоверностью не подтверждают факт выполнения работ для АО "Аэрокон" именно спорными контрагентами, поскольку была установлена совокупность признаков, свидетельствующих об обратном.

Таким образом, арбитражным судом установлено, что представленные в рамках выездной налоговой проверки документы АО "Аэрокон" в отношении организаций ООО "Рантех", ООО "Профстрой", ООО "Горизонт-38", ООО "Электроинжиниринг", ООО "Пентанга Групп":

- не свидетельствуют о реальности произведенных хозяйственных операций общества с контрагентами;

- содержат недостоверные сведения;

- подписаны лицами, значащимися директорами, но не обладающими информацией о финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемой этими организациями и не подтверждающими факт своего участия в приеме - передаче работ.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о том, что инспекцией правомерно доначислен налогоплательщику НДС в размере 17 993 717 руб., а также соответствующие суммы штрафных санкций в размере 697 425 руб. и пени в размере 7 631 501 руб. 41 коп.

Однако, арбитражный суд считает, что налоговый орган неправомерно отказал АО "Аэрокон" в уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль организаций по следующим основаниям.

МРИФНС России N 1 по Московской области, ссылаясь на фиктивность хозяйственных операций по взаимоотношениям заявителя с его контрагентами ООО "Рантех", ООО "Профстрой", ООО "Горизонт-38", ООО "Электроинжиниринг", ООО "Пентанга Групп", по мнению арбитражного суда, не представила доказательства, с бесспорностью подтверждающие отсутствие выполненных работ, переданных заказчикам заявителя, а также что заявитель имел самостоятельную возможность по изготовлению программного обеспечения в объемах, указанных в первичных документах.

Подобные доказательства должны подтверждаться первичными документами.

При этом инспекцией исключены из состава расходов все суммы затрат по операциям со спорными контрагентами.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм НК РФ и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных контрагентами общества документов и содержались предположения о непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Выводы суда соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 03 июля 2012 года N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17.

Доказательства несоответствия цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов, МРИФНС России N 1 по Московской области не представлены.

Кроме того, в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими, как в настоящем деле.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Таким образом, налоговый орган, указывая на представление налогоплательщиком ненадлежащих документов в подтверждение расходов по налогу на прибыль, должен был исчислить налог на прибыль организаций расчетным путем в соответствии со статьей 31 НК РФ.

Соответствующий расчет в оспариваемом решении налогового органа отсутствует.

Также арбитражный суд руководствуется правовой позицией, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2005 года N 9-П, согласно которой публично-правовая природа налоговых правоотношений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

Таким образом, на арбитражный суд не может быть переложена функция налогового органа по проведению проверки. Соответственно, отсутствующий в решении налогового органа расчет по налогу на прибыль, произведенный в порядке статьи 31 НК РФ, не может быть произведен в ходе судебного разбирательства.

По мнению суда, налоговый орган не представил доказательств с бесспорностью подтверждающих, что заявитель имел возможность изготовить программное обеспечение по договорам с заказчиками.

В любом случае заявитель понес расходы по взаимоотношениям со спорными контрагентами, вне зависимости от того, кто реально осуществлял работы по изготовлению программного продукта.

В ходе рассмотрения настоящего спора, арбитражный суд пришел к выводу о том, что в действиях АО "Аэрокон" по привлечению к спорным работам субподрядчиков прослеживается деловая цель в виде своевременного и качественного исполнения необходимых узкопрофильных работ по соответствующей авиационной тематике, требующих наличия в каждом конкретном случае специфических познаний в науке и технике.

Для осуществления работ по заключенным договорам не было необходимости в основных средствах, производственных активах и помещениях, так как основным критерием для выполнения работ являлись опыт, необходимые профильные познания в науке и технике и минимальное программное обеспечение на персональном компьютере.

Результаты работ переданы заказчикам в единственном экземпляре в соответствии с условиями договоров.

Из договоров с заказчиками следует, что для производства программного обеспечения не требуется лицензий, полученных в соответствии с постановлением Правительства от 12 марта 2012 года N 240, а также лицензий по соблюдению требований защиты государственной тайны и конфиденциальности.

Арбитражный суд не может признать допустимым доказательством Экспертное заключение N 02/2018 от 21 марта 2018 года, составленное заместителем начальника отдела СОКБ 43 АО "Корпорация Комета" А.В. Шевченко, главным специалистом ЗАО "Гражданские самолеты Сухого" С.А. Гореловым и руководителем лаборатории СФЭЭ ФГУП "Организация "Агат" Ж.С. Петровой.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено постановление N 43 о назначении технической экспертизы от 26 февраля 2018 года, проведение которой поручено Петровой Ж.С. сотруднику ФГУП "Организация "Агат".

В последующем дополнительных постановлений о введении в состав экспертов иных лиц, налоговым органом не принималось.

Петрова Ж.С. является руководителем лаборатории СФЭЭ ФГУП "Организация "Агат", имеет следующие дипломы:

- Диплом АБВ N 0602979 МЭИ (технический университет) о высшем образовании регистрационный N 18036 от 30 июня 2003 года о присуждении степени бакалавра техники и технологии по направлению "Электротехника, электромеханика и электротехнология";

- Свидетельство N 42-95-УШ от 01 июня 1995 года базовой школы N417 УК "Школа-ВУЗ" при МЭИ об обучении предметам информатика и вычислительная техника, микропроцессорные системы и присвоении профессии лаборант-программист;

- Диплом магистра Регистрационный N зэм-75 от 01 июля 2016 года ФГАОУВО "Российский университет дружбы народов" г. Москва по направлению Экономика;

- Сертификат соответствия N 0008440 от 20 ноября 2013 года для судебных экспертов по специальности "Исследование записей бухгалтерского учета", выданного НП "Палата судебных экспертов";

- Сертификат соответствия N 0008441 от 20 ноября 2013 года для судебных экспертов по специальности "Исследование показателей финансового состояния и финансово-экономической деятельности хозяйственного субъекта", выданного НП "Палата судебных экспертов";

- Свидетельство о действительном членстве в Некоммерческом партнерстве "Палата судебных экспертов" N 1768 от 18 ноября 2013 года.

В соответствии со статьей 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. В постановлении о назначении экспертизы указываются фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза.

В постановлении о назначении технической экспертизы налоговый орган указал эксперта Петрову Ж.С. и организацию - ФГУП "Организация "Агат".

Представленное экспертное заключение N 02/2018 от 21 марта 2018 года составлено заместителем начальника отдела СОКБ 43 АО "Корпорация Комета" А.В. Шевченко, главным специалистом ЗАО "Гражданские самолеты Сухого" С.А. Гореловым и руководителем лаборатории СФЭЭ ФГУП "Организация "Агат" Ж.С. Петровой, то есть с участием лиц, которым не было поручено проведение экспертизы налоговым органом. Фактически проведена комплексная техническая экспертиза, которая не назначалась в рамках проведенной выездной налоговой проверки АО "Аэрокон".

Согласно представленным документам о наличии специального образования у эксперта Петровой Ж.С., арбитражный суд считает, что для проведения, назначенной налоговым органом, технической экспертизы не имеется достаточного образования, эксперт является специалистом в финансово-экономической деятельности организаций и бухгалтерском учете (специалист имеет экономическое образование).

Арбитражный суд также не может признать допустимым доказательством Экспертное заключение, составленное Кекелидзе В.Б. и Труфановым И.В., представленное заявителем, поскольку указанные лица не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных выводов, следовательно, ответственности за свое мнение не несут.

Порядок ознакомления с постановлением о назначении экспертизы налоговым органом не нарушен. Налогоплательщик извещался налоговым органом всеми доступными ему способами.

В ходе исследования материалов дела, арбитражным судом установлено, что для выполнения работ по разработке программного обеспечения и НТР не было необходимости в основных средствах, производственных активах и помещениях, поскольку основным критерием для выполнения работ являлись опыт, необходимые профильные познания в науке и технике и минимальное программное обеспечение, то есть, требовалось лишь рабочее место и персональный компьютер или ноутбук, а также наличие специальных знаний в указанных отраслях.

Результаты работ переданы заказчикам в единственном экземпляре в соответствии с условиями договоров на СБ-Дисках. Никаких специальных устройств для проверки разработанного программного обеспечения не требуется.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в подтверждение факта выполненных по договорам подряда работ, АО "Аэрокон" представлены первичные документы, подтверждающие реальность выполненных работ обществом и его контрагентами, кроме того заказчики также представили документы, подтверждающие реальность выполненных работ АО "Аэрокон" и его контрагентами, а также указали на отсутствие претензий с их стороны в отношении выполненных работ субподрядчиками АО "Аэрокон".

Таким образом, как установлено судом, факт исполнения работ, предусмотренных договорами на разработку программного обеспечения и НТР, подтверждается материалами дела, в связи с чем заявителю необоснованно доначислен налог на прибыль в размере 18 882 991 руб., начислены пени в размере 8 092 857 руб. 03 коп., применена санкция в виде штрафа в размере 3 648 900 руб.

Кроме того, в заявлении АО "Аэрокон" ссылается на то, что инспекцией при проведении выездной налоговой проверки проигнорированы положения статьи 54.1 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 НК РФ Федеральный закон N 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" вступает в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1 -го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу.

Федеральным законом N 163-ФЗ предусмотрено, что положения пункта 5 статьи 82 НК РФ применяются к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных в налоговый орган после для вступления в силу Федерального закона от 18 июля 2017 года N 163-ФЗ, а также выездным налоговым проверкам и проверкам полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу Федерального закона от 18 июля 2017 года N 163-ФЗ.

В рассматриваемом случае решение по выездной проверке было вынесено 28 декабря 2016 года до принятия Федерального закона N 163-ФЗ.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-235036/2016, в котором суд отклонил довод заявителя кассационной жалобы со ссылкой на положения статьи 54.1 НК РФ, поскольку в силу пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2017 года N 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" положения пункта 5 статьи 82 НК РФ о возложении бремени доказывания наличия обстоятельств, приведенных в пункте 1 статьи 54.1 НК РФ, и (или) несоблюдении условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ, на налоговые органы, действуют в отношении выездных налоговых проверок, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то есть после 19 августа 2017 года.

Следовательно, статья 54.1 НК РФ применима к выездным налоговым проверкам, назначенным после 19 августа 2017 года что не применимо к рассматриваемому делу.

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Согласно пункту 3 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Судом установлено, что общество правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 697 425 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Между тем, АО "Аэрокон" заявило о несоразмерности налоговых санкций, примененных налоговым органом при вынесении обжалуемого решения, и просит снизить сумму налоговых санкций не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным оспариваемым решением.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Из текста оспариваемого решения следует, что обстоятельства, исключающие, смягчающие или отягчающие вину налогоплательщика, при вынесении оспариваемого решения не установлены.

Факт совершения налогового правонарушения, за которое заявитель был привлечен оспариваемыми решениями к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, установлен судом, однако, по его мнению, налоговый орган при рассмотрении материалов налоговой проверки не учел наличие обстоятельств, смягчающих ответственность.

В пункте 3 статьи 114 НК РФ предусматривается возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Здесь же указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения. Предельная максимальная норма уменьшения размера штрафа законом не установлена.

Перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств установлен пунктом 1 статьи 112 НК РФ.

В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

В качестве смягчающих доказательств общество ссылается на то, что ранее не было привлечено к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ; тяжелое финансовое состояние налогоплательщика, так как уплата доначисленных сумм налога, пеней и штрафа приведет к изъятию из оборота предприятия значительных сумм денежных средств, что повлечет недостаток ликвидности в деятельности заявителя, а в дальнейшем и полное прекращение деятельности; социальная значимость деятельности предприятия, основным видом деятельности АО "Аэрокон" является разработка программно-аппаратных средств, для широкого круга систем (программно-математических и обеспечения, геометрического моделирования и программирования, цифровой обработки информации о местности и т.п.); опытные разработки нестандартных систем и оборудования на базе конверсионных технологий; проведение научно- исследовательских, опытно конструкторских и экспериментальных работ по обоснованию облика перспективных летательных аппаратов; производство космических аппаратов, ракет-носителей; деятельность, связанная с подготовкой картографической и космической информации, включая аэросъемку. АО "Аэрокон" на сегодняшний день имеет действующие лицензии: на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну; на осуществление разработки, производства, испытания и ремонта авиационной техники; на осуществление космической деятельности. Таким образом, деятельность АО "Аэрокон" связана с обеспечением безопасности государства и развитием научного сообщества в РФ; отсутствие умысла на причинение ущерба бюджету государства и неуплату налогов.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, свидетельствующие об обстоятельствах, смягчающих размер ответственности налогоплательщика, суд первой инстанции признал в качестве таковых следующие: нарушение было совершено впервые, отсутствие умысла на причинение ущерба бюджету государства и неуплату налогов.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 11 марта 1998 года N 8-П, от 12 мая 1998 года N 14-П, от 15 июля 1999 года N 11-П отметил, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Исходя из принципа соразмерности наказания тяжести совершенного правонарушения, с учетом смягчающих обстоятельств, суд считает возможным снизить размер подлежащего взысканию штрафа по оспариваемому решению в 2 раза до 348 712 руб. 50 коп., а, соответственно, считает необходимым признать решение от 15 июня 2018 года N 2887 недействительным в части привлечения АО "Аэрокон" к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 348 712 руб. 50 коп.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, а также достаточность и взаимную связь всех представленных доказательств в их совокупности, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о признании незаконным решения в части доначисления налога на прибыль в размере 18 882 991 руб., начисления пени в размере 8 092 857 руб. 03 коп., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 3 648 900 руб., а также в части привлечения к ответственности по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 348 712 руб. 50 коп., в связи со снижением суммы налоговой санкции, а в удовлетворении остальной части заявленных требований следует отказать.

Доводы апелляционных жалоб проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционные жалобы заявителей удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области 22 февраля 2019 года по делу N А41-55338/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.А. Немчинова

Судьи

Л.В. Пивоварова В.Н. Семушкина