Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 17АП-15417/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 11 сентября 2019 г. N Ф09-1541/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

21 мая 2019 г.

Дело N А50-25867/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В.Г.,

судей Васильевой Е.В., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Игитовой А.В.,

при участии:

от заявителя - акционерного общества "Объединенные газопромышленные технологии "Искра-Авиагаз": Каримов Т.Д. (паспорт, доверенность от 09.01.2019),

от заинтересованного лица - Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю: Похожаев В.В. (паспорт, доверенность от 09.01.2019), Соколова О.Е. (паспорт, доверенность от 24.12.2018), ИФНС России N 29 по г. Москве: представители не явились,

в присутствии представителя Пыхтеева В.Г.: Рыжова С.И. (паспорт, доверенность от 17.09.2018), не допущенного к участию в судебном заседании,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, акционерного общества "Объединенные газопромышленные технологии "Искра-Авиагаз",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 07 ноября 2018 года

по делу N А50-25867/2018,

принятое судьей Герасименко Т.С.

по заявлению акционерного общества "Объединенные газопромышленные технологии "Искра-Авиагаз" (ОГРН 1025900895130, ИНН 5904005604)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю; Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве (ОГРН 1047729038224, ИНН 7729150007)

о признании частично недействительным решения N 11-37/5/0455 от 16.02.2018,

установил:

Акционерное общество "Объединенные газопромышленные технологии "Искра-Авиагаз" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, АО ОГТ "Искра-Авиагаз") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.02.2018 N 11-37/5/0455 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС и налога на прибыль в общей сумме 548 928 714 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также предложения уменьшить убытки, исчисленные по налогу на прибыль организаций за 2015 год в сумме 75 008 804 руб.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 31.08.2018 к участию в деле в качестве соответчика привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве, поскольку в настоящее время налогоплательщик состоит на учете в данном налоговом органе.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 07.11.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит названное решение отменить, заявленные требования удовлетворить. Заявитель жалобы настаивает на том, что суд принял незаконное и необоснованное решение, выводы суда не соответствуют материалам дела, судом неверно применены нормы материального права.

По эпизоду, связанному с доначисление НДС за 4 квартал 2014 года, соответствующих пени, штрафа по взаимоотношениям с ЗАО "Экат", отмечает, что судом первой инстанции не учтено определение арбитражного суда от 19.08.2015 по делу N А50-6507/2015, которым между ЗАО "Объединенные газопромышленные технологии "Искра-Авигаз" и ЗАО "Экат" утверждено мировое соглашение, по условиям которого задолженность ЗАО "Экат" в размере 22 453 727,32 руб. была зачтена в счет погашения задолженности налогоплательщика перед ЗАО "Экат" по договору на выполнение научно-исследовательских работ от 10.08.2015 N 316-1986/2015. Налогоплательщиком авансовый платеж на сумму 22 453 727,32 руб. произведен с учетом налога в размере 3 425 144,85 руб. При этом общество не может нести ответственность за арифметические ошибки, допущенные контрагентом, которым в книге продаж отражен НДС на сумму 1 725 060,10 руб.

По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль за 2013-2015 годы в размере 547 228 629 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, заявитель отмечает, что инспекцией нарушены нормы статьи 31 НК РФ, поскольку не проанализированы данные об аналогичных налогоплательщиках, а определены обязательства на основании первичных документов. Также указывает на то, что налоговым органом был определен расчетным путем только один из элементов налогооблагаемой базы - расходы налогоплательщика, тогда как его доходы аналогичным методом не определялись, а были взяты из указанных АО ОГТ "Искра-Авиагаз" в налоговых декларациях.

Также в жалобе общество приводит доводы относительно нарушения инспекцией порядка сбора доказательственной базы в части сведений, полученных от УФСБ России по Пермскому краю.

Заинтересованные лица представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в соответствии с которыми просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя, доводы которой являются необоснованными и несостоятельными, - без удовлетворения.

Установив, что в Информационной системе "Картотека арбитражных дел" (КАД) имеется информация о наличии кассационной жалобы ЗАО "Национальный экспертно-аналитический и правовой центр "ОРИОН" на определение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2019 по настоящему делу о возвращении апелляционной жалобы АО ОГТ "Искра-Авиагаз" в лице представителя трудового коллектива Трефиловой Ирины Николаевны, суд апелляционной инстанции, определением от 04.02.2019 отложил судебное разбирательство по делу N А50-25867/2018, назначив судебное разбирательство в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 20.02.2019.

Определением от 20.02.2019 суд апелляционной инстанции вновь отложил судебное разбирательство по настоящему делу, назначив судебное разбирательство в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 06.03.2019.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2019 производство по апелляционной жалобе АО "Объединенные газопромышленные технологии "Искра-Авиагаз" на решение Арбитражного суда Пермского края от 07.11.2018 по делу N А50-25867/2018 приостановлено до разрешения Арбитражным судом Арбитражным судом Уральского округа вопроса о правомерности возвращения Семнадцатым арбитражным апелляционным судом апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Пермского края от 07.11.2018 по делу N А50-25867/2018, поданной Трефиловой И.Н.

Определением Арбитражного суда Уральского округа 03.04.2019 производство по кассационной жалобе представителя работников должника АО "Объединенные газопромышленные технологии "Искра-Авиагаз" Трефиловой Ирины Николаевны на определение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2019 по делу N А50-25867/2018 Арбитражного суда Пермского края прекращено.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 назначено судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции для решения вопроса о возможности возобновления производства по делу, проведении в этом же заседании судебного разбирательства по рассмотрению апелляционной жалобы заявителя на 20.05.2019.

Производство по делу N А50-25867/2018 возобновлено судом протокольным определением суда апелляционной инстанции от 20.05.2019.

В судебном заседании 20.05.2019 представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю против удовлетворения апелляционной жалобы возражают, просят решение оставить без изменения.

Кроме того, представители налогового органа уведомили суд о смене наименования юридического лица Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 20 по Пермскому краю, представив выписку из Единого государственного реестра юридических лиц от 20.05.2019.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, в порядке статьи 48 АПК РФ в связи со сменой наименования заинтересованного лица произвел смену наименования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 20 по Пермскому краю.

Ходатайство Национального экспертно-аналитического и правового центра "ОРИОН" поступившее в суд апелляционной инстанции до судебного заседания о привлечении к судебному процессу по настоящему делу заинтересованных лиц (Заместителя председателя Правительства Российской Федерации, полномочного представителя Президента России в Уральском федеральном округе, Управление Генеральной прокуратуры в Уральском федеральном округе, Счетную палату Российской Федерации, Администрацию Губернатора Пермского края), судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку не имеет в настоящем деле процессуального статуса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстации и следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю проведена выездная налоговая проверка (далее - ВНП) АО ОГТ "Искра-Авиагаз", оформленная актом проверки от 20.11.2017 N 11-36/9/3482, в ходе которой сделаны выводы о неправомерном включении заявителем в состав налоговых вычетов суммы НДС, превышающей сумму налога в счет-фактуре от 30.10.2014 N А45, выставленному ЗАО "Экат"; завышении расходов по налогу на прибыль организаций за 2013, 2014, 2015 годы на сумму вознаграждения, выплаченного иностранной компании "Eurotransgaz Corporation Kft" (Венгрия) по агентскому соглашению и соглашению о делькредере, при наличии признаков получения необоснованной налоговой выгоды.

По результатам рассмотрения материалов ВНП налоговым органом вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.02.2018 N 11-37/5/0455, которым налогоплательщику по выявленным в ходе проверки нарушениям доначислены НДС, налог на прибыль в общей сумме 548 928 714 руб., пени - 185 510 509 руб., уменьшен убыток для целей исчисления налога на прибыль в размере 75 008 804 руб., заявитель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания штрафа в размере 75 008 804 руб. (с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность, размер штрафа снижен в четыре раза).

Решением УФНС России по Пермскому краю от 28.05.2018 N 18-18/73 ненормативный акт инспекции, обжалованный налогоплательщиком, оставлен без изменения.

Полагая, что решение налогового органа от 16.02.2018 N 11-37/5/0455 в вышеуказанной части является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признав заявленные требования необоснованными, суд первой инстанции отказал в их удовлетворении.

Заявитель по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, настаивает на том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав пояснения представителей заявителя, заинтересованного лица, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В постановлении от 14.07.2005 N 9-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что конституционная обязанность платить законно установленные налоги и сборы имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер. Ее реализация в соответствующих правоотношениях предполагает субординацию, властное подчинение одной стороны другой, а именно: налогоплательщику вменяется в обязанность своевременно и в полном объеме уплатить суммы налога, а налоговому органу, действующему от имени государства, принадлежит полномочие обеспечить ее исполнение налогоплательщиком.

Налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью принадлежащего ему имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну, соответствующие же органы публичной власти наделены правомочием в односторонне-властном порядке, путем государственного принуждения взыскивать с лица причитающиеся налоговые суммы, - иначе нарушались бы воплощенный в статье 57 Конституции Российской Федерации конституционно защищаемый публичный интерес и связанные с ним права и законные интересы налогоплательщиков, публично-правовых образований, государства в целом.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и пункту 5.6. письма Федеральной налоговой службы от 25.07.2013 N АС-4-2/13622 "О рекомендациях по проведению выездных налоговых проверок" налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае: отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения; непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов.

Законодателем установлены случаи, при наступлении каждого из которых налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также-данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Конституционный Суд РФ в определении от 05.07.2005 N 301-О указал на то, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Исходя из положений вышеприведенных норм при определении в случаях, установленных НК РФ, сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, расчетным путем должны учитываться не только имеющиеся у налогового органа данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам, а также данные об иных аналогичных налогоплательщиках.

Судами установлено, материалами дела подтверждено и заявителем апелляционной жалобы не опровергнуто, что в соответствии со статьей 93 НК РФ в ходе проведения выездной налоговой проверки АО ОГТ "Искра-Авиагаз" налоговым органом неоднократно были выставлены требования об истребовании документов (информации), в том числе:

от 29.09.2016 N 11-10/1 и N 11-10/2, от 30.09.2016 N 11-10/3, N 11-10/4, N 11-10/5 (направлены по почте, по телекоммуникационным каналам связи, были вручены лично генеральному директору Пыхтееву В.Г. с письмом Инспекции от 21.11.2016 N 11 -10/09467);

от 26.01.2017 N 11-10/6 (направлено по почте) получено налогоплательщиком 31.01.2017;

от 03.04.2017 N 11-10/7, N 11-10/8, N 11-10/9, N 11-10/10, N 11-10/11 (направлены по телекоммуникационным каналам связи и по почте), получены налогоплательщиком 11.04.2017;

от 09.05.2017 N 11-10/12, N 11-10/13, N 11-10/14, N 11-10/15, N 11-10/16, N 11-10/17 (направлены по телекоммуникационным каналам связи и по почте), получены налогоплательщиком 01.06.2017.

Документы по требованиям налогоплательщиком в налоговый орган не представлены.

При допросе Пыхтеев В.Г. пояснил, что бухгалтерия общества находится по адресу г. Москва, ул. Рябиновая, д. 26, документы бухгалтерского и налогового учета АО "Искра-Авигаз" за период 01.01.2013 по 31.12.2015 перевезены в г. Москва по другому адресу, по которому общество арендовало помещение.

Также в ходе допроса генеральный директор пояснил, что для перевозки документов бухгалтерского и налогового учета АО "Искра-Авигаз" нанимало грузовую машину, при этом Пыхтеев В.Г. не вспомнил название транспортной компании, осуществившей перевозку документов в г. Москва; сопровождающие лица для перевозки документов от АО "Искра-Авигаз" не назначались, была выдана доверенность водителю транспортной компании; перевезенные документы были в бумажном виде, при этом генеральный директор сказал, что сервер стоит в помещении по адресу Комсомольский проспект, д. 98 и работники бухгалтерии имеют к ним доступ; с какой организацией заключен договор аренды помещения, по которому находятся и хранятся документы АО "Искра-Авигаз" Пыхтеев В.Г. ответить не смог, так как этим не занимался.

В ходе допроса Трефилова И.Н. (главный бухгалтер налогоплательщика) пояснила, что документы бухгалтерского и налогового учета АО "Искра-Авигаз" за период 01.01.2013 по 31.12.2015, в связи с регистрацией общества по адресу в г. Москва, ул. Рябиновая, д. 26, строение 1, комната 1В, в сентябре 2016 года были перевезены в г. Москва. При этом документы были перевезены не по месту регистрации общества. На вопрос - "Где в настоящее время находятся документы, и по какому адресу", Трефилова И.Н. ответила, что при перевозке документов она не присутствовала, поэтому адрес не помнит и что для размещения документов было арендовано другое помещение, то есть не по месту регистрации общества.

Причиной непредставления документов по требованиям о представлении документов и Пыхтеев В.Г. и Трефилова И.Н. назвали осуществление перевозки документов в г. Москва.

Вместе с тем ИФНС России N 29 по г. Москве проведен осмотр помещения расположенного по адресу места нахождения АО "Искра-Авигаз": 121471, г. Москва, ул. Рябиновая, д.26, строение 1, комната IB (А301).

Согласно протоколу осмотра территории от 09.02.2017 по указанному адресу расположен бизнес центр West Park. Органы управления (исполнительные органы) организации АО "Искра-Авигаз" ИНН 5904005604 установлены. Между ООО "Декабрь" ИНН 7729443765 (Арендодатель) и АО "Искра-Авигаз" (Арендатор) заключен договор аренды от 13.09.2016 N 1309/16-07 сроком на 11 месяцев, общая площадь арендуемого помещения составляет 66.47 кв.м. При осмотре присутствовал сотрудник АО "Искра-Авигаз" - ведущий специалист Первеева И.Н.

В рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" 13.07.2017 старшим оперуполномоченным отдела Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Пермскому краю Мирским СЕ. по адресу: г. Пермь, Бродовский тракт, 116, получены объяснения заместителя генерального директора по экономике, финансам и общему руководству - главного бухгалтера АО "Искра-Авигаз" Трефиловой И.Н. с представлением ею подтверждающих документов (справка Главного управления министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации, последствий стихийных бедствий по Московской области от 07.06.2017 N 18-2-10-42-35, договор субаренды нежилого помещения с ООО "Вега" от 20.09.2016), по вопросам нахождения и хранения первичных документов, документов бухгалтерского, налогового учета и носителя электронной информации АО "Искра-Авигаз" за период, предшествующий 2016 году.

Согласно объяснениям, полученным от Трефиловой И.Н., в помещении временного хранения по адресу Московская область, г. Электросталь, ул. Чернышевского, д. 48 хранились первичные документы, налоговые и бухгалтерские регистры, системный блок с находящимися в памяти на магнитном носителе электронной базы 1С "Предприятие" и иными документами налогового и бухгалтерского учета, заполнение которых велось в электронном виде. В арендуемом помещении 13.02.2017 произошел пожар, в ходе которого документы и носитель электронной информации были утрачены, и восстановлению не подлежат.

Из документов, приложенных к объяснениям Трефиловой И.Н., а именно договора субаренды нежилого помещения от 20.09.2016 б/н, заключенного АО "Искра-Авигаз" (Субарендатор) в лице Пыхтеева В.Г. с ООО "Вега" (Арендатор) в лице Лоивского А.А., следует что, арендатор передал нежилое помещение N 4 общей площадью 15,3 кв. м., находящееся по адресу: РФ, Московская область, г. Электросталь, ул. Чернышевского, д. 48, для использования под склад. В связи с пожаром в помещении по адресу г. Электросталь, ул. Чернышевского, д. 48 АО "Искра-Авигаз" 18.05.2017 расторгло договор субаренды.

Согласно пункту 7.1. договора субаренды нежилого помещения от 20.09.2016, изменение условий договора, его расторжение и прекращение допускается по письменному соглашению сторон. Каких-либо письменных соглашений о расторжении договора при проверке не установлено.

Таким образом, в мае 2017 года на момент проведения допросов ни генеральный директор АО "Искра-Авигаз" Пыхтеев В.Г., ни заместитель генерального директора по экономике, финансам и общему руководству - главный бухгалтер АО "Искра-Авигаз" Трефилова И.Н. не владели информацией о том, что по адресу, где хранятся бухгалтерские документы АО "Искра-Авигаз" в феврале 2017 года произошел пожар, но при этом сразу после допроса Трефиловой И.Н. 18.05.2017 АО "Искра-Авигаз" расторгло договор субаренды помещения с ООО "Вега".

В рамках проведения ВНП инспекцией от ГУ МВД России по Пермскому краю получены документы, поступившие в их адрес от ГУ Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Московской области (по запросу от 20.09.2017 N 4/10461), а именно: материалы проверки об отказе в возбуждении уголовного дела, по факту пожара, произошедшего 13.02.2017 по адресу г. Электросталь, ул. Чернышевского, д. 48 (магазин "Смак").

В материалы проверки вошли следующие документы: акт о пожаре от 13.02.2017; протоколы осмотра места происшествия от 13.02.2017; заключение специалиста от 23.02.2017; постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от23.02.2017; справка об ущербе ООО "Вега" от 25.02.2017; договоры субаренды, заключенные между ООО "Вега" и субарендаторами: ООО "АБС Финанс" от 30.07.2016, ООО "Выгодный ломбард" от 29.11.2016, ИП Богатыревой А.А. от 01.10.2015, ИП Хныкиным Г. В. от 01.03.2015, ИП Дроздовой М.В. от 01.01.2017, справки об ущербе субарендаторов.

Договор субаренды, заключенный между ООО "Вега" и АО "Искра-Авигаз" от 20.09.2016, в материалах проверки об отказе в возбуждении уголовного дела, по факту пожара, отсутствует. Справка о полученном субарендатором АО "Искра-Авигаз" ущербе также отсутствует.

Из материалов проверки установлено, что нежилое помещение, находящееся по адресу: Российская Федерация, Московская область, г. Электросталь, ул. Чернышевского, д. 48 принадлежит ООО "Рубин" ИНН5053017085 на основании Свидетельства о государственной регистрации права собственности серии АБ 0223658 от 21.12.1998.

Согласно договору аренды нежилого помещения от 01.03.2011 N 03, ООО "Рубин" (арендодатель) передало нежилое помещение N 01 (комнаты 1-14, общей площадью 229,3 кв. м.) находящееся по адресу: РФ, Московская область, г. Электросталь, ул. Чернышевского, д. 48 ООО "Вега" ИНН5053047795 (арендатор) для использования помещения в соответствии с их функционально-техническим назначением для организации розничной торговли продуктами питания и алкогольной продукции. Приложением к договору является поэтажный план (1 этаж) арендуемого помещения.

В соответствии с заключением специалиста отдела надзорной деятельности по г. Электросталь УНД и ПР МЧС России по Московской области очаг пожара располагался внутри холодильной витрины "Двина", в районе расположения блока управления.

Начальником ОНД по г. Электросталь УНД и ПР МЧС России по Московской области 23.02.2017 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Согласно указанному постановлению, старшим дознавателем ОНД по г. Электросталь УНД и ПР МЧС России по Московской области майором внутренней службы Пеня О.М. установлено, что в результате пожара обгорела холодильная витрина, расположенный в ней холодильный ларь, помещение закоптилось, пострадавших в результате пожара нет.

В соответствии с представленной документацией материальный ущерб ИП Хныкину Г. В. (договор субаренды от 01.03.2015), ООО "АБС Финанс" (договор субаренды от 30.07.2016), ИП Дроздовой М.В. (договор субаренды от 01.01.2017), ИП Богатыревой А.А. (договор субаренды от 01.10.2015), ООО "Выгодный ломбард" (договор субаренды от 29.11.2016) не нанесен, финансовых претензий к ООО "Вега" не имеется.

При этом, ни в заключении специалиста отдела надзорной деятельности по г. Электросталь УНД и ПР МЧС России по Московской области, ни в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела не фигурирует договор субаренды, заключенный между ООО "Вега" и АО "Искра-Авигаз" от 20.09.2016, а также отсутствует справка АО "Искра-Авигаз" об ущербе; размер нанесенного пожаром материального ущерба обществу не установлен.

Согласно поэтажному плану помещения, расположенного на 1 этаже, нежилое помещение N 4 общей площадью 15,3 кв. м., находящееся по адресу: РФ, Московская область, г. Электросталь, ул. Чернышевского, д. 48, "арендованное" АО "Искра-Авигаз" находится далеко от места возгорания.

Таким образом, информацией, полученной в ходе проверки от правоохранительных органов и иных лиц, факт утраты при пожаре документов бухгалтерского и налогового учета, системного блока с информацией на жестком носителе, принадлежащих АО "Искра-Авигаз", не подтверждается.

Налогоплательщиком достоверные доказательства утраты документов также не представлены.

Инспекцией в период проведения проверки в адрес АО "Искра-Авигаз" направлено письмо от 03.08.2017 N 11-10/06969 с предложением восстановить документы бухгалтерского и налогового учета за проверяемый период с 01.01.2013 по 31.12.2015 и представить их для проверки.

В ответ АО "Искра-Авигаз" письмами от 18.09.2017 N 316-6-2332 и от 19.09.2017 представило копии счетов-фактур, товарных накладных и актов, оформленных с 42 контрагентами.

Аналитические регистры бухгалтерского и налогового учета, на основании которых сформированы показатели бухгалтерской и налоговой отчетности, налогоплательщиком не восстановлены и не представлены налоговому органу для осуществления проверки правильности исчисления и полноты уплаты налогов.

При этом, АО "Искра-Авигаз" не были представлены как документы, обосновывающие доходы, учитываемые при налогообложении и обороты по реализации товаров (работ, услуг), так и документы, подтверждающие понесенные расходы и налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных своим контрагентам, учитываемые при налогообложении, на основании которых производится исчисление налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Следовательно, у налогового органа имелись основания для применения расчетного метода.

При принятии решения, обжалуемого заявителем, судом первой инстанции также учтено, что в ходе ВНП инспекцией направлены 342 поручения об истребовании документов у контрагентов АО "Искра-Авигаз", указанных в книгах покупок и продаж за 2015 год и установленных по банковским счетам.

Сводный перечень документов от контрагентов по поступившим товарам, материалам, работам и услугам, оказанным в адрес АО "Искра-Авигаз" за 2013 - 2015 г.г., сформирован в приложениях 45.1НП, 45.2НП, 45.3НП, 46.1НП, 46.2НП и 46.3НП к Акту проверки.

На основании первичных документов, представленных контрагентами, налоговым органом был восстановлен налоговый учет в соответствии с учетной политикой общества.

При этом инспекцией были сформированы таким образом, как расходы, так и доходы общества, что подтверждается материалами проверки и не опровергнуто налогоплательщиком.

Кроме того, в период после завершения проверки и вручения налогоплательщику справки об окончании проверки от 20.09.2017, силами правоохранительных органов Пермского края (сотрудником УФСБ России по Пермскому краю и сотрудником УЭБ и ПК ГУ МВД России по Пермскому краю Мирским Е.С., являющимся участником проверяющей группы) с участием сотрудников УФНС России по Пермскому краю, на основании полученной оперативной информации о проведении в 2016 году ООО "Агентство "Налоги и финансовое право" на основании договора от 05.04.2016 N 316-2073/2016, аудиторской проверки деятельности АО "Искра-Авигаз" за 2013-2015 годы, 13.10.2017 была проведена выемка документов в офисном помещении аудиторской компании по адресу: г. Екатеринбург, ул. Луначарского, д. 77. По результатам проведенного оперативного мероприятия были изъяты документы в бумажном виде и электронная копия базы бухгалтерского и налогового учета АО "Искра-Авигаз" за 2013-2015 годы.

Изъятые правоохранительными органами документы, включая электронную базу бухгалтерского учета АО "Искра-Авигаз" за 2013-2015 годы, были направлены письмом УФСБ России по Пермскому краю от 18.10.2017 N 6814 в УФНС России по Пермскому краю на исследование и перенаправлены в Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю письмом от 23.10.2017 N 24-06/3/07884дсп для использования в контрольной работе (в соответствии с Регламентом организации работы налоговых органов при истребовании документов (информации) о налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы от 22.03.2007 NММ-4-06/12дсп@)).

Таким образом, указанные документы бухгалтерского учета АО "Искра-Авигаз" в электронном виде за 2013-2015 годы, не представленные добровольно налогоплательщиком в период проведения ВНП, были найдены и изъяты правоохранительными органами в рамках оперативно-розыскной деятельности и в установленном порядке предоставлены УФНС России по Пермскому краю для использования в работе.

Следовательно, определение суммы налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком расчетным путем, на основании имеющейся у инспекции информации о налогоплательщике, подтверждено данными полученными и от ООО "Агентство "Налоги и финансовое право", и является обоснованным.

Доводы жалобы относительно нарушения инспекцией порядка сбора доказательственной базы в части сведений, полученных от УФСБ России по Пермскому краю, отклоняются.

Согласно решению о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки от 06.10.2016 N 02-05/281, в состав проверяющей группы включен сотрудник отдела УЭБ ПК ГУ МВД России по Пермскому краю капитан полиции Мирский С.Е.

В связи с тем, что проверка проводилась совместно с участием правоохранительных органов, письмом от 03.11.2016 N 11-10/09020 налоговый орган обращался в Управление экономической безопасности и противодействие коррупции ГУ МВД России по Пермскому краю (далее - УЭБ ГУ МВД по ПК) о необходимости представления копий учетных баз программы "1С:Предприятие" АО "Искра-Авигаз".

Также письмом от 25.05.2017 N 11 -1081476, то есть в рамках проведения ВНП, налоговый орган обращался в УЭБ ГУ МВД по ПК с просьбой о проведении мероприятий по установлению фактического местонахождения документов общества и сервера и последующего изъятия документов и носителей информации.

В соответствии со статьей 1 Федерального Закона Российской Федерации от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

В силу статьи 4 федерального закона от 03.04.1995 N 40-ФЗ "О федеральной службе безопасности" правовую основу деятельности федеральной службы безопасности составляют Конституция Российской Федерации, федеральный закон N 40-ФЗ, другие федеральные законы (в частности, от 06.03.2006 N 35-ФЗ "О противодействии терроризму", от 10.01.1996 N 122-ФЗ "О внешней разведке", от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности") и иные нормативные правовые акты Российской Федерации.

На основании статьи 8 федерального закона N 40-ФЗ деятельность органов федеральной службы безопасности осуществляется по основным направлениям: контрразведывательная деятельность, борьба с терроризмом, борьба с преступностью, разведывательная деятельность, пограничная деятельность, обеспечение информационной безопасности.

В силу статьи 13 федерального закона N 40-ФЗ, статьи 6, 7 федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов федеральной службы безопасности проводят оперативно-розыскные мероприятия, в том числе обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

При осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия, в том числе обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (п. 8 ст. 6 Закона 144-ФЗ).

Как установлено ранее, силами правоохранительных органов Пермского края (сотрудником УФСБ России по Пермскому краю и сотрудником УЭБ и ПК ГУ МВД России по Пермскому краю Мирским Е.С.), на основании полученной оперативной информации о проведении в 2016 году ООО "Агентство "Налоги и финансовое право" аудиторской проверки деятельности АО "Искра-Авигаз" за 2013-2015 годы, 13.10.2017 была проведена выемка документов в офисном помещении аудиторской компании по адресу: г. Екатеринбург, ул. Луначарского, д. 77. По результатам проведенного оперативного мероприятия были изъяты документы в бумажном виде и электронная копия базы бухгалтерского и налогового учета АО "Искра-Авигаз" за 2013-2015 годы.

Изъятые правоохранительными органами документы, включая электронную базу бухгалтерского учета АО "Искра-Авигаз" за 2013-2015 годы, были направлены УФСБ России по Пермскому краю письмом от 18.10.2017 N 6814 в УФНС России по Пермскому краю на исследование и перенаправлены в Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю письмом от 23.10.2017 N 24-06/3/07884дсп для использования в контрольной работе.

Проведенное оперативно-розыскное мероприятие является гласным мероприятием. Гласное мероприятие не скрывается от лиц, в отношении которых оно проводится.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц (статья 11 Закона 144-ФЗ).

Порядок обмена результатами оперативно-розыскной деятельности между органами ФСБ и налоговыми органами действующим законодательством не установлен, следовательно, такой порядок определяется органами ФСБ и налоговыми органами самостоятельно.

При этом представленные сведения проанализированы инспекцией и в соответствии с пунктом 3.1 статьи 101 НК РФ с актом выездной налоговой проверки налогоплательщику вручены, документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, что подтверждается отметкой представителя Каримова Т.Д. о получении акта выездной налоговой проверки с приложением на 13 952 листах.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Налогоплательщик не был лишен возможности высказаться (представить возражения) в отношении всех приложенных к акту документов. В то время, как правомочность доказательств налогоплательщиком не была поставлена под сомнение.

Общество в возражениях указало, что в материалах проверки нет упоминания об истребовании документов от УФНС России по Пермскому краю по аудиторской проверке деятельности налогоплательщика, проведенной аудиторской компанией ООО "Агентство "Налоги и финансовое право" за 2013-2015 гг., полученные инспекцией 23.10.2017, когда как проверка закончена 20.09.2017.

Вместе с тем, о недопустимости доказательств в данной части налогоплательщик не заявлял. Апелляционная жалоба ЗАО "Искра-Авигаз" в УФНС такие доводы также не содержала, как и отсутствовало оспаривание сроков получения данных документов.

Согласно статье 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Исходя из пункта 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях, если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Следовательно, исходя из согласованного толкования пунктов 27, 45 и 78 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговый орган имеет право представлять дополнительные доказательства для обоснования законности принятого решения, в том числе полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Вопреки доводам заявителя, документы, полученные инспекцией от органов ФСБ России, в соответствии со статьей 64 АПК РФ являются допустимыми доказательствами по делу и подлежат оценке судом в совокупности с иными собранными по делу доказательствами.

Исходя из вышеизложенного, доводы налогоплательщика относительно недопустимости доказательств, полученных от правоохранительных органов (сведений, документов и информации), за содействием в получении которых инспекция обращалась в период проверки, не обоснован, поскольку запрос инспекцией был направлен в рамках проведения выездной налоговой проверки.

Доводы жалобы о неправильном применении расчетного метода, исходя из отсутствия анализа доходной части декларации по налогу на прибыль, а также непредставления и анализа сведений относительно аналогичных налогоплательщиков отклоняются.

Относительно проверки правильности формирования доходов инспекцией указано в акте проверки от 20.11.2017 о направленных налоговым органом в рамках статьи 93.1 НК РФ поручений об истребовании документов у контрагентов, часть из которых являлись покупателями и формировали выручку налогоплательщика.

Инспекцией в табличном виде составлена информация относительно истребования документов у покупателей общества, из которой следует, что налоговым органом направлено 60 поручений, на которые получены 58 ответов.

Получение 97 % ответов позволили инспекции провести анализ правильности формирования налогового учета доходов общества, который впоследствии был подтвержден данными программы "1С: Предприятие 8.3".

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом сопоставлены данные, отраженные в представленных покупателями товаров (работ, услуг) документах, подтверждающих приобретение у АО "Искра-Авигаз" товаров (работ, услуг), с данными, отраженными АО "Искра-Авигаз" в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций за 2013-2015 годы, расхождений не установлено.

Данные по внереализационным доходам, отраженные АО "Искра-Авигаз" в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций за 2013-2015 г.г. были соотнесены с данными сформированных налоговым органом налоговых регистров по налогу на прибыль по внереализационным доходам АО "Искра-Авигаз", расхождений между декларациями и сформированными регистрами не выявлено.

В ходе проведения ВНП налоговым органом проверены представленные контрагентами АО "Искра-Авигаз" документы, которые были соотнесены с данными, отраженными АО "Искра-Авигаз" в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций за 2013-2015 г.г.

Расхождений доходов от внереализационных операций в проверяемом периоде не установлено.

Указанные выводы были отражены в акте налоговой проверки, разделах 2.3.2 формирование доходов от реализации и 2.3.3 внереализационные доходы.

Таким образом, доводы заявителя относительно отсутствия со стороны инспекции установления доходной части являются необоснованными.

В части сведений об аналогичных налогоплательщиках, необходимо отметить следующее.

В связи с непредставлением налогоплательщиком документов, в целях реализации подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ инспекцией в УФНС России по Пермскому краю направлено письмо от 19.07.2017 N 11-10/2130дсп@ о содействии в получении информации по аналогичным налогоплательщикам. Получен ответ с информацией по данным налоговых деклараций и по данным бухгалтерской отчетности за период 2013 - 2015 г.г. по организациям ООО "Сименс Технологии Газовых Турбин" ИНН 7804027534 и ПАО "Пролетарский завод" ИНН 7811039386. Инспекцией проведен анализ представленной информации, по результатам которого установлено отсутствие сопоставимых с показателями АО "Искра-Авигаз" налогоплательщиков.

Обществом в заявлении приведены 5 аналогичных, по его мнению налогоплательщиков, однако указанные лица аналогичными налогоплательщиками не являются.

Налоговым органом была проанализирована информация о налогоплательщиках, заявляющих в качестве вида деятельности код ОКВЭД - 28.11.23 Производство газовых турбин, кроме турбореактивных и турбовинтовых.

Из анализа указанной информации установлено, что у АО "Казанское моторостроительное производственное объединение" основным видом деятельности "Производство газовых турбин, кроме турбореактивных и турбовинтовых" не является, что сразу не позволяет учитывать данные о налоговой нагрузке АО "КМПО" в целях применения пункта 7 статьи 31 НК РФ.

Из анализа общедоступной информации размещенной в сети интернет, выписок из ЕГРЮЛ, налоговым органом установлено, что все организации не являются налогоплательщиками, зарегистрированными в Пермском крае в проверяемом периоде, следовательно, не могут быть аналогичными по критерию одного местонахождения.

Из анализа сведений в отношении налогоплательщиков, размещенных в открытом доступе, установлено, что ООО "Сименс Технологии Газовых Турбин" только выходит на Российский рынок и занималось сборкой готовых турбин по лицензии на старых мощностях завода.

Кроме того до открытия полноценного завода в 2015 году ООО "Сименс Технологии Газовых Турбин" не могло показывать положительных результатов деятельности, в виду большого объема инвестиций именно на строительство нового завода и наращивание производства.

Согласно сведениям с официального сайта, ООО "Русские Газовые Турбины" новый производственный комплекс был торжественно открыт только в конце 2014 года, что говорит об отсутствии стабильных показателей работы проверяемом периоде.

Таким образом, сравнение с указанными налогоплательщиками будет не корректным, по периоду их деятельности.

Налоговый орган, проанализировав сведения о среднесписочной численности персонала, пришел к выводу о том, что аналогичных компаний в разрезе данного показателя также не имеется.

Похожие компании согласно сведениям о среднесписочной численности обладают персоналом, либо в значительно превосходящем количестве, либо в недостающем, чем у проверяемого налогоплательщика:

АО "Пролетарский завод" - численность сотрудников в проверяемом периоде - около 1800 человек, что превосходит численность сотрудников АО "Искра-Авигаз" более чем в 9 раз.

АО "ОДК-Газовые турбины" - численность сотрудников в проверяемом периоде - около 2200 человек, что превосходит численность сотрудников АО "Искра-Авигаз" более чем в 11 раз.

ООО "Современные газовые турбины" - численность сотрудников в проверяемом периоде - от 18 до 51 человека, что меньше численности сотрудников АО "Искра-Авигаз" в 4-10 раз.

Налоговым органом произведен финансовый анализ налогоплательщиков заявленных обществом в качестве аналогичных. Инспекцией установлено, что активы АО "Искра-Авигаз" значительно отличаются от активов других налогоплательщиков в отрасли.

Так, в частности, активы АО "Искра-Авигаз" (по состоянию на 2013 год - 1 787 017 тыс. руб.) уступают:

АО "Пролетарский завод" - активы по состоянию на 2013 год -4 749 430 тыс. руб. (более чем в 2 раза);

ООО "Сименс Технологии Газовых Турбин" - активы по состоянию на 2013 год - 5 728 207 тыс. руб. (более чем в 3 раза);

АО "ОДК-Газовые турбины" - активы по состоянию на 2013 год -14 571 990 тыс. руб. (более чем в 8 раз);

АО "Казанское моторостроительное производственное объединение" активы по состоянию на 2013 год - 8 982 508 тыс. руб. (более чем в 5 раз);

ООО "Русские газовые турбины" активы по состоянию на 2013 год - 2 193 653 тыс. руб. (более чем в 1,3 раза);

Превосходят: ООО "Современные газовые турбины" активы по состоянию на 2013 год - 25 548 тыс. руб. (более чем в 7 раз).

В условиях непредставления налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки документов учета за 2013-2015 годы, включая бухгалтерские и налоговые аналитические регистры, позволяющие систематизировать данные первичных учетных документов (товарных накладных, актов выполненных работ (оказанных услуг) и сформировать доходы и расходы в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль за проверяемый период, налоговым органом на основе истребованных и представленных контрагентами АО "Искра-Авигаз" документов составлены аналитические (сводные) таблицы по расходам (стоимость услуг, оказанных поставщиками, стоимость поступивших материалов, суммы агентского вознаграждения и т.д.). Итоговые данные аналитических таблиц были соотнесены с данными, отраженными АО "Искра-Авигаз" в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций за 2013-2015 г.г., и подтверждены документами, представленными контрагентами АО "ОГТ "Искра-Авигаз", в рамках статьи 93.1 НК РФ.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, оснований сомневаться в том, что налоговым органом определены реальные налоговые обязательства заявителя, у суда вопреки доводам заявителя не имеется.

В отношении доводов заявителя, касающихся неправомерного включения в состав налоговых вычетов суммы НДС, превышающей сумму налога в счет-фактуре от 30.10.2014 N А45, выставленному ЗАО "Экат", суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Подпунктом 16.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ установлено, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории Российской Федерации операции по выполнению организациями научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, относящихся к созданию новых продукции и технологий или к усовершенствованию производимой продукции и технологий, если в состав научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ включаются следующие виды деятельности: разработка конструкции инженерного объекта или технической системы; разработка новых технологий, то есть способов объединения физических, химических, технологических и других процессов с трудовыми процессами в целостную систему, производящую новую продукцию (товары, работы, услуги); создание опытных, то есть не имеющих сертификата соответствия, образцов машин, оборудования, материалов, обладающих характерными для нововведений принципиальными особенностями и не предназначенных для реализации третьим лицам, их испытание в течение времени, необходимого для получения данных, накопления опыта и отражения их в технической документации.

Согласно пункту 5 статьи 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 данной статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Как следует из подпункта 2 пункта 5 статьи 173 НК РФ, в случае выставления налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, счетов-фактур с выделением сумм НДС, суммы налога, подлежащие уплате в бюджет, определяются как суммы налога, указанные в этих счетах-фактурах, переданных покупателю таких товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 03.06.2014 N 17-П, ссылаясь на пункт 5 статьи 173 НК РФ, указал, что обязанность продавца уплатить НДС в бюджет и право покупателя применить налоговый вычет связаны с одним и тем же юридическим фактом - выставлением счета-фактуры: право покупателя на такой вычет ставится в зависимость от предъявления ему продавцом сумм НДС в порядке, предусмотренном НК РФ, то есть посредством счета-фактуры (пункт 1 статьи 169 НК РФ), а обязанность продавца перечислить сумму этого налога в бюджет обусловлена выставлением им счета-фактуры с выделением в нем соответствующей суммы отдельной строкой.

Аналогичная правовая позиция выражена Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 29.03.2016 N 460-О.

Таким образом, при реализации работ, освобожденных от налогообложения на основании подпункта 16.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, налогоплательщик-покупатель вправе принять к вычету НДС в сумме, отраженной в счете-фактуре продавца.

Из решения от 16.02.2018 N 11-37/5/0455 усматривается и заявителем не оспаривается, что ЗАО "Экат" (исполнитель) в соответствии с подпунктом 16.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ освобождено от налогообложения по НДС в отношении операций, связанных с выполнением научно-исследовательских работ для АО "Искра-Авигаз" (заказчик) по договору от 23.10.2014 N 316-1917/2014. Заявлений об отказе от применения данной льготы на налоговые периоды 2014, 2015 годов ЗАО "Экат" не подавалось.

Согласно данным, содержащимся в налоговом учете налогоплательщика, счет-фактура от 30.10.2014 N А45 на предварительную оплату, выставленный ЗАО "Экат" в адрес заявителя, отражен в книге покупок АО "Искра-Авигаз". Предъявленный в указанном счете-фактуре налог в сумме 3 425 144,85 руб. включен обществом в состав налоговых вычетов по НДС за 4-й квартал 2014 года.

Вместе с тем, ЗАО "Экат" в порядке статьи 93.1 НК РФ представило книгу продаж за 4-й квартал 2014 года, счет-фактуру от 30.10.2014 N А45, в соответствии с которыми сумма НДС, предъявленная обществу и исчисленная контрагентом (ЗАО "Экат") к уплате в бюджет, составила 1 725 060,1 руб.

При таких обстоятельствах, АО "Искра-Авигаз" необоснованно заявлены налоговые вычеты по работам, приобретенным у ЗАО "Экат", сверх суммы налога (1 725 060,1 руб.), отраженной в счете-фактуре от 30.10.2014 N А45 продавца, и подлежащей уплате в бюджет данной организацией.

Довод жалобы о том, что сумма НДС должна составить 3 425 144,85 руб. (22 453 727,32 руб.х18/118) противоречит счету-фактуре, полученному инспекцией в ходе проверки от ЗАО "Экат", в которой содержится 2 строки: часть работ в сумме 11 145 000 руб. выставлена без НДС, а часть - с НДС в сумме 1 725 060,10 руб. (11 308 727,32x18/118).

К представленному к возражениям по акту проверки налогоплательщиком счету-фактуре от 30.10.2014 N А45 суд первой инстанции отнесся критически, поскольку в данном счете-фактуре сведения отличаются от содержащихся в счете-фактуре от 30.10.2014 N А45, представленной ЗАО "Экат" в инспекцию. Сумма НДС по счету-фактуре, представленной АО "Искра-Авигаз" составляет 3 425 144,85 руб., а по счету-фактуре, представленной ЗАО "Экат", - 1 725 060,10 руб.

В соответствии с налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года, представленной в налоговый орган ЗАО "ЭКАТ" 26.01.2015, в строке 3_070_03 отражена налоговая база, определяемая с сумм полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав в размере 31 688 023 руб. Сумма налога по строке декларации 3_070_05 составила 3 133 681 руб. (что меньше, чем АО "Искра-Авигаз" показывает по своему счету-фактуре от 30.10.2014 N А45). Следовательно, продавцом уплачен НДС только в том размере, в котором заявлен в счете-фактуре.

В подтверждение уплаты НДС по счету-фактуре от 30.10.2014 N А45, ЗАО "Экат" представлена выписка из книги продаж, с отражением счета-фактуры от 30.10.2014 N А45 с суммой НДС в размере 1 725 060,10 руб., то есть при получении авансового платежа по договору от 23.10.2014 N 316-1917/2014 на выполнение работ в сумме 22 453 727,32 руб. была исчислена сумма НДС в размере 1 725 060,10 руб., которая была включена в налоговую декларацию ЗАО "ЭКАТ" по НДС за 4 квартал 2014-года.

В случае выставления налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, покупателю счетов-фактур с выделением сумм НДС суммы налога, подлежащие уплате в бюджет, определяются как суммы налога, указанные в этих счетах-фактурах, переданных покупателю данных товаров (работ, услуг) (подпункт 2 пункта 5 статьи 173 НК РФ).

На основании постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П и постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N 10627/06 указанным п. 5 ст. 173 НК РФ установлены правила, предусматривающие в отношении лиц, получающих с покупателей или заказчиков суммы НДС в нарушение положений главы 21 НК РФ, следующие налоговые последствия: лица, не являющиеся налогоплательщиками, налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров (работ, услуг), операции с которыми не подлежат налогообложению, исчисляют и уплачивают НДС в случае выставления ими покупателям счетов-фактур с выделением суммы налога. В свою очередь, налогоплательщик-покупатель оплачивает счета-фактуры и, руководствуясь положениями статей 169, 171 и 172 Налогового кодекса, отражает эти суммы в налоговых декларациях в качестве налоговых вычетов.

Исходя из перечисленных норм права и их толкования, покупатель принимает счет-фактуру в том виде, в котором он выставлен продавцом, в связи с чем, поскольку ЗАО "Экат" выставлен счет-фактура с выделением НДС в сумме 1 725 060,10 руб., именно данную сумму АО "Искра-Авигаз" вправе принять к налоговому вычету.

Кроме того, судами учтено, что ранее АО "Искра-Авигаз" заявлено об утрате всех первичных документов в результате пожара. Подтверждений о восстановлении счета-фактуры ЗАО "ЭКАТ" от 30.10.2014 N А45 налогоплательщиком не представлено (подтверждения передачи счета-фактуры от ЗАО "ЭКАТ" после утраты оригинала документа).

В апелляционной жалобе, общество указывает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела оставлено без оценки мировое соглашение, утвержденное определением Арбитражного суда Пермского края от 19.08.2015 по делу N А50-6507/2015.

Между тем, мировое соглашение не является доказательством исчисления суммы НДС в размере 3 425 144,85 руб., поскольку данная сумма в мировом соглашении не фигурирует, а указанная сумма 22 453 727,32 руб. не является спорной.

Таким образом, доводы общества по данному эпизоду являются необоснованными и опровергаются материалами выездной налоговой проверки.

По эпизоду с доначислением налога на прибыль организаций за 2013-2015 г. в размере 547 228 629 руб., а также пени по налогу на прибыль организаций в размере 15 215 087,46 руб. и штрафа в размере 19 106 340 руб., а также предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль, судами установлено следующее.

В ходе ВНП установлено, что между АО "Искра-Авигаз" и Компанией "Eurotransgaz Corporation Kfl" (Венгрия) заключено агентское соглашение от 12.11.2009, а также соглашение о делькредере от 11.05.2010 (с дополнениями).

В соответствии с предметом Агентского соглашения от 12.11.2009 Компания "Eurotransgaz Corporation Kft" (агент) приняла обязательства за вознаграждение совершать по поручению АО "Искра-Авигаз" (принципал) юридические и иные действия от имени и за счет Принципала, направленные на продажу услуг, работ и оборудования, принадлежащего Принципалу покупателям/заказчикам.

Размер агентского вознаграждения в соответствии с агентским соглашением от 12.11.2009 составляет 11% от суммы оплаты по каждому заказу.

10.01.2012 заключено дополнение N 1 к агентскому соглашению от 12.11.2009 года, которым внесены изменения в пункт 6.1. статьи 6 "Порядок расчетов" агентского соглашения, установившим следующее: За оказанные услуги и выполненные работы, указанные в статье 1 соглашения, принципал выплачивает агенту вознаграждение в размере 9,5% от суммы оплаты по каждому заказу, заключение которого связано с функциями агента. Данное изменение вознаграждения вступает в силу для всех сделок, по которым агентские поручения подписаны после 10 января 2012 года.

В рамках сделок по поставке оборудования сторонами Агентского соглашения от 12.11.2009 заключено соглашение о делькредере от 11.05.2010, в котором агент принимает на себя ручательство перед принципалом за исполнение договоров третьими лицами.

Вознаграждение агента по соглашению о делькредере составляет 2,17% от суммы денежных средств, предназначенных к поступлению по указанным сделкам.

Дополнительным соглашением от 15.02.2012 N 6 изменен пункт 3 соглашения о делькредере от 11.05.2010 следующей формулировкой: "вознаграждение агента за делькредере составляет 4% от суммы денежных средств, предназначенных к поступлению по сделкам".

Вместе с тем, как установлено проверкой, расходы налогоплательщика по выплате вознаграждения Компании "Eurotransgaz Corporation Kft" (Венгрия) по агентскому соглашению от 12.11.2009 б/н и соглашению о делькредере от 11.05.2010 не носили реального характера, в связи с чем налоговый орган произвел доначисления по налогу на прибыль.

Самостоятельных оснований оспаривания указанных выводов налогового органа в заявлении налогоплательщика не приведено.

При этом аналогичное нарушение было установлено инспекцией в рамках предыдущей выездной налоговой проверки за период 2011-2012 гг., по результатам которой инспекцией признаны необоснованными расходы, уменьшающие налоговую базу при исчислении налога на прибыль организаций, на сумму агентского вознаграждения по агентскому соглашению от 12.11.2009 б/н, и соглашению о делькредере от 11.05.2010, заключенных с "Eurotransgaz Corporation Kft".

Решение инспекции было обжаловано ЗАО "Искра-Авигаз" в вышестоящий налоговый орган и в судебном порядке.

Рассмотрев установленные по делу N А50-15782/2015 обстоятельства, судебные инстанции нашли позицию инспекции правомерной, придя к выводу, что представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи подтверждают отсутствие реальных хозяйственных отношений с иностранной компанией, недостоверность представленных в подтверждение понесенных расходов документов и, соответственно, получение в связи с этим необоснованной налоговой выгоды. Заключение между АО "Искра-Авигаз" и компанией "EurotransgazCorporationKft" агентского соглашения от 12.11.2009 и соглашения о делькредере от 11.05.2010 не обусловлено экономическими или иными причинами (целями делового характера) (решение Арбитражного суда Пермского края от 05.10.2015 по делу NА50-15782/2015, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2015 N 17АП-16428/2015, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19.04.2016 NФ09-2729/16). Определением Верховного суда Российской Федерации от 02.08.2016 N 309-КГ16-8920 по делу NА50-15782/2015 обществу отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Таким образом, совокупность представленных инспекцией доказательств подтверждает законность и обоснованность доначисления заявителю спорных сумм налогов, пени и налоговых санкций.

В целом доводы апелляционной жалобы фактически дублируют доводы заявления. Всем этим доводам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Доводы жалобы не опровергают правомерности выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя апелляционной жалобы (статья 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 07 ноября 2018 года по делу N А50-25867/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

Е.В. Васильева Н.М. Савельева