Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 г. N 15АП-21244/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 сентября 2019 г. N Ф08-6183/19 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

30 мая 2019 г.

дело N А32-48793/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от ООО "Свод Интернешнл": представителя Грицай С.С. по доверенности от 01.09.2019,

от ООО "Сочи аудит эксперт": представителя Уварина Д.Н. по доверенности от 01.11.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, дело N А32-48793/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Свод Интернешнл"

к обществу с ограниченной ответственностью "Сочи аудит эксперт"

о взыскании убытков,

встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Сочи аудит эксперт"

к обществу с ограниченной ответственностью "Свод Интернешнл"

при участии третьего лица: Межрегионального управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Краснодарскому краю и Республике Адыгея

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Свод Интернешнл" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сочи аудит эксперт" (далее - компания) о взыскании 84 738,13 руб. убытков из расчета 74 738,13 руб. расходов на приобретение саженцев и 10 000 руб. расходов на уплату штрафов (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком как исполнителем своих обязательств по выполнению работ по уходу за лесными культурами, в этой связи уплаченные обществом "Свод Интернешнл" штрафы сумме 10 000 руб., а также стоимость приобретенных взамен погибших ввиду ненадлежащего агротехнического ухода саженцев ореха грецкого и вишни птичьей, на сумму 74 738,13 руб., являются убытками истца.

Общество "Сочи аудит эксперт" обратилось в суд со встречным иском к обществу "Свод Интернешнл" о взыскании 2 954 700 руб. долга, 624 724,12 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.12.2015 по 23.04.2018 с последующим начислением по день фактической уплаты долга, а также 37 774 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 50 000 руб. расходов на представителя (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обществом "Свод Интернешнл" как заказчиком своих обязательств по оплате выполненных работ по мониторингу и уходу за лесными культурами за 2014-2015 годы. Несвоевременная оплата выполненных работ дает ООО "Сочи аудит эксперт" право на взыскание процентов в сумме 624 724,12 руб. за период с 02.12.2015 по 23.04.2018, начисленных на основании статьи 395 ГК РФ, а также процентов, начисленных с 24.04.2018 по день фактической уплаты долга.

Решением суда от 12.11.2018 с учетом определения об исправлении опечатки от 12.11.2018 в удовлетворении первоначального иска судом отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "Свод Интернешнл" в пользу ООО "Сочи Аудит Эксперт 3 444 007,31 руб., в том числе 2 849 174,33 руб. долга, 594 832,98 руб. процентов за период с 02.12.2015 по 23.04.2018, а также 37 774 руб. расходов по уплате госпошлины, также произвел взыскание процентов с 24.04.2018 по день фактической уплаты долга исходя из ключевых ставок Банка России в соответствующие периоды, в удовлетворении остальной части встречных исковых требований судом отказано. Суд также взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Сочи Аудит Эксперт" в доход федерального бюджета 1 545,91 руб. государственной пошлины, с общества с ограниченной ответственностью "Свод Интернешнл" в доход федерального бюджета - 4 967 руб. государственной пошлины.

Суд констатировал факт заключения между сторонами договора на поэтапное выполнение работ и отсутствие между сторонами спора по 1 этапу работ (высадка), факт выявления Росприроднадзором ненадлежащего исполнения обязательств в 2015 году (растений стало меньше, уход за растениями не осуществляется, в связи с чем взыскан штраф с заказчика), установил, что 28.07.2016 был составлен двусторонний акт. Повторным осмотром 22.08.2016 Росприроднадзором было выявлено, что недостатки не устранены, в связи с чем с заказчика повторно был взыскан штраф. Суд также констатировал, что 05.04.2017 заказчиком был заявлен отказ от договора, который был получен подрядчиком 18.04.2017, в связи с чем пришел к выводу о прекращении договора на основании статьи 745 ГК РФ. Суд принял доводы подрядчика о том, что договором установлен допустимый объем гибели саженцев, за которые подрядчик не отвечает (10%), тогда как объем погибших саженцев составил 0,83%. Акты Росприроднадзора суд не принял в качестве надлежащих доказательств, поскольку они были составлены в отсутствие подрядчика, учел только двусторонний акт, отметив, что в нем выявлена недостача, которая меньше 10%, а также учел, что первый этап работ был принят заказчиком. По указанной причине отказал во взыскании суммы заново приобретенных саженцев и в сумме уплаченных штрафов. По встречному иску суд установил, что работы по акту N 3 были приняты заказчиком в связи с отсутствием мотивированного отказа в приемке, однако установил, что подрядчиком ненадлежащим образом были выполнены работы по установке изгороди, в связи с чем уменьшил сумму долга по оплате работ на стоимость данных невыполненных фактически надлежащим образом работ, определив таковую по средней рыночной цене в размере 105 525,67 руб. Суд скорректировал период начисления процентов по статье 395 ГК РФ, установил, что сумма процентов составляет 594 832,98 руб. Во взыскании расходов на представителя судом отказано, поскольку не представлены доказательства несения таких расходов.

С принятыми судебными актами не согласилось общество "Свод Интернешнл", обжаловало их в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просило решение от 12.11.2018 и определение от 12.11.2018 об исправлении опечатки отменить.

Апелляционная жалоба на решение мотивирована следующими доводами:

- судом не учел, что доводы о ненадлежащем выполнении работ подтверждается результатами контроля Росприроднадзора, а также пояснениями в отзыве Росприроднадзора;

- суд необоснованно посчитал доказанным факт выполнения работ, поскольку работы 2014-2015 годов были сданы по акту от 19.07.2016, заказчик был лишен возможности проверить результат работ, при этом, мотивированные возражения были направлены в течение недели с момента получения указанного акта, вместе с этим, фактическое выполнение работ подрядчиком не доказано;

- судом не учтено, что заказчик не обязан был уведомлять подрядчика о проверках Росприроднадзора;

- период начисления процентов необоснован, поскольку проценты подлежат начислению в соответствии с пунктом 3.4 договора, предусматривающего отсрочку платежа в течение 5 дней с даты получения акта (19.07.2016), то есть началом периода начисления процентов является 25.07.2016.

Определением от 24.01.2019 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции ввиду несоответствия резолютивной части решения резолютивной части полного текста решения.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 31.01.2019 определение суда первой инстанции об исправлении опечатки отменено.

По результатам заслушивания сторон в судебном заседании от 14.02.2019 судом установлено, что стороны по-разному толкуют условия договора о допустимом проценте гибели саженцев. Заказчик указанный процент применяет к каждой из культур, в то время как подрядчик настаивает на применении указанного процента к общему количеству всех саженцев.

В связи с чем, определением от 14.02.2019 суд предложил каждой из сторон аргументировать заявленную в судебном заседании позицию со ссылкой на условия договора и по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также представить детализированный расчет процента гибели саженцев на основании сведений акта от 28.07.2016 года с учетом условий договора о должном количестве таковых и возможном проценте гибели.

Также суд предложил заказчику детализировать заявленный расчет убытков, с тем, чтобы суду было очевидно, исключал ли заказчик из суммы убытков, стоимость предусмотренных договором 10% саженцев, гибель которых полагалась допустимой.

Во исполнение указанного определения суда от ООО "Свод Интернешнл" поступило ходатайство об уточнении исковых требований, в соответствии с которым общество "Свод Интернешнл" просило взыскать в свою пользу 58 357,17 руб. убытков на приобретение саженцев, а также 10 000 руб. убытков за привлечение к административной ответственности.

Кроме того, общество "Свод Интернешнл" во исполнение определения суда указало, что договор заключался с целью обеспечения произрастания лесных культур в определенном количестве и определенных видов.

Определением от 04.04.2019 суд откладывал судебное разбирательство с целью предоставления ответчику времени для реализации своих процессуальных прав в связи с принятием судом изменений исковых требований, а также для дополнительного изучений представленных в материалы дела документов.

Указанным определением судом было отказано в принятии уточнений встречных исковых требований ввиду того, что истец по встречному иску одновременно изменил и предмет и основание исковых требований.

Определением от 18.04.2019 судом приняты очередные уточнения первоначальных исковых требований, первоначальными исковыми требованиями считаются требования о взыскании с ответчика 73 219 руб. убытков на приобретение саженцев, а также 10 000 руб. убытков за привлечение к административной ответственности. Уточнение иска истец мотивировал тем, что допущенная ответчиком сверх разрешенного процента гибель саженцев восполнена следующим подрядчиком, убытки истца носят реальный характер и составляют стоимость соответствующих работ. Указанным определением суд откладывал судебное разбирательство с целью предоставления ответчику времени для реализации своих процессуальных прав в связи с изменением исковых требований, а также для дополнительного изучения представленных в материалы дела документов.

В судебном заседании представитель ООО "Свод Интернешнл" поддержал доводы искового заявления, доводам встречного искового заявления возражал.

Представитель "Сочи аудит эксперт" поддержал доводы встречного искового заявления, доводам искового заявления возражал.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, будучи извещенным надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Дело рассматривалось в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Истцом также было подано ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Рассмотрев указанное ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы, апелляционный суд не усмотрел оснований для его удовлетворения по основанием, изложенным ниже.

Изучив материалы дела, оценив доводы первоначального и встречного исков, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, общество является исполнителем работ по компенсационным посадкам объектов растительного мира по договору, заключенному с ФГБУ "Сочинский национальный парк".

В целях исполнения обязательств перед ФГБУ "Сочинский национальный парк" общество (заказчик) заключило с компанией (исполнитель) договор N 1198-14/Р от 08.10.2014, по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства выполнить:

- работы 1 этапа по компенсационным посадкам объектов растительного мира, заготовка древесины которых запрещена, на основании разрешения на использование объектов растительного мира, заготовка древесины которых запрещена, в соответствии с проектом компенсационных мероприятий (проектом создания лесных культур), в количестве 8 820 штук, в том числе: каштан посевной (съедобный) - 8 668 шт., орех грецкий - 106 шт., черешня (вишня птичья) - 46 шт. согласно Техническому заданию, являющемуся приложением N 1 к договору;

- в рамках 1 этапа составить отчет о выполнении работ по компенсационным посадкам;

- работы 2 этапа в соответствии с проектом компенсационных мероприятий (проектом создания лесных культур) по осуществлению ухода и мониторинга за компенсационными посадками объектов растительного мира, заготовка древесины которых запрещена, в количестве 8 820 штук, в течение 4-х лет с момента посадки

- Этап 2 (пункт 1.1.3 Договора).

Стороны согласовали следующие сроки выполнения работ по договору:

- Этап 1: выполнение работ по компенсационным посадкам с 30.10.2014 по 30.11.2014; составление отчета - до 15.12.2014 (пункт 1.2.1 Договора);

- Этап 2: в течение 4-х лет с момента посадки. Сроки выполнения работ определяются в Календарном плане выполнения работ и оплаты работ, являющемся приложением N 5 к договору, в соответствии с проектом компенсационных мероприятий (проектом создания лесных культур).

Пунктом 2.1.2 договора предусмотрена обязанность исполнителя выполнить работы качественно, в соответствии с действующим законодательством и нормативно-технической документацией, на основании разрешения на использование объектов растительного мира, заготовка древесины которых запрещена, в объеме, определенном проектом компенсационных мероприятий (проектом создания лесных культур).

Проект компенсационных мероприятий разработан заказчиком и передан исполнителю в момент заключения договора, поскольку в договоре имеется ссылка на выполнение работ в соответствии с проектом. Копии всех пяти проектов в деле имеются.

Как установлено судом, согласно подписанным обеими сторонами актам N 1 от 04.12.2014, от 20.01.2015 работы 1 этапа (по посадке саженцев) выполнены на сумму 9 030 000 руб., и полностью оплачены заказчиком. Всего на территории кварталов 82 выдела 11, квартала 83 выдела 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" высажено исполнителем 8 820 штук саженцев, в том числе: каштан посевной (съедобный) - 8 668 шт., орех грецкий - 106 шт., черешня (вишня птичья) - 46 шт.

Поставка саженцев осуществлялась силами и средствами исполнителя.

Спора в этой части между сторонами не имеется.

Работы 2 этапа предполагались к выполнению в течение последующих трех лет: 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017.

Как заявил представитель компании в судебном заседании 18.06.2018, подрядчиком выполнены работы по уходу за 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017 на сумму 8 854 100 руб., из них во встречном иске предъявлено заказчику к оплате 2 954 700 руб. за период работы 2014-2015. Отчет подрядчика о периоде работы 2014-2015 г. заказчиком получен только 30.06.2016. Результат работ за остальные периоды заказчику предъявлялся к приемке путем направления актов по юридическому адресу, но конверт возвращен без вручения.

Таким образом, к приемке заказчику предъявлены все три периода, работы по уходу за саженцами заказчиком полностью не оплачены, но во встречном иске к оплате предъявлен только один (2014-2015 г.г.).

В период с 21.07.2015 по 11.09.2015 Управлением Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Краснодарскому краю и Республике Адыгея (далее - Росприроднадзор) проводилась плановая выездная проверка в отношении общества (заказчика). Были обследованы земельные участки в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 0,11 га, 0,3 га, 1,03 га, а также земельные участки в квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 6,91 га, 6,35 га Обследование земельных участков в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 0,11 га, 0,3 га, 1,03 га показало, что на указанных участках произрастает вишня птичья - 17 шт., каштан посевной - 818 шт.

Однако согласно проекту компенсационных мероприятий на участках в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 0,11 га должна быть произведена высадка вишни птичьей - 46 шт., каштана посевного - 20 шт., на участке площадью 1,03 га каштана посевного-618 шт., на участке площадью 0,3 га каштана посевного- 180 шт.

Обследование земельных участков в квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 6,91 га, 6,35 га показало, что на указанных участках произрастает орех грецкий - 74 шт., каштан посевной - 7 850 шт.

В то время как согласно проекту компенсационных мероприятий, на участках в квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового.лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 6,35 га должна быть произведена высадка каштана посевного - 3 750 шт., ореха грецкого - 60 шт., на участке площадью 6,91 га -каштана посевного - 4 100 шт., ореха грецкого - 46 шт.

Кроме того, в ходе проведения проверки было установлено, что вышеуказанные земельные участки захламлены буреломной, валежной древесиной; на земельных участках наряду с высаженными лесными культурами произрастает сорная растительность, негативно влияющая на их рост и развитие; агротехнический уход, лесокультурные работы в соответствии с проектом компенсационных мероприятий (проектом создания лесных культур) не производятся.

Росприроднадзор пришел к выводу о том, что данные факты свидетельствуют об отсутствии своевременного и правильного ухода за лесными культурами, что неминуемо приведет к гибели высаженных культур.

По факту выявленных нарушений общество признано виновным в совершении административного правонарушения в области охраны окружающей среды и природопользования, ответственность за которое предусмотрена статьей 8.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Вынесено постановление о назначении административного наказания от 22.09.2015 N 08-74-212-П-2 (Приложение N 2), назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 рублей.

Указанное постановление было обжаловано обществом заместителю руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Краснодарскому краю и Республике Адыгея. При рассмотрении жалобы факты выявленных нарушений подтвердились, решением от 21.10.2015 N 08-74-212-П-2/2 размер административного штрафа был снижен до 5 000 рублей.

В имеющихся в деле материалах проверки отсутствуют сведения о том, что в ходе осмотра исполнитель присутствовал. После проверки письмом от 19.10.2015 N 3505, полученным исполнителем 20.10.2015, заказчик сообщил о результатах проверки и потребовал устранить нарушения в срок до 23.10.2015.

Получив 30.06.2016 отчет исполнителя о выполненных работах по уходу за высаженными растениями за период 20.11.2014-19.11.2015, заказчик назначил приемку работ на 28.07.2016.

Актом от 28.07.2016, составленным совместно обеими сторонами в отношении объема, отраженного в отчете подрядчика от 30.06.2016, стороны путем визуальных наблюдений подрядчика и заказчика зафиксировали обстоятельства, существующие на 28.07.2016, а именно: в квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового.лесничества количество саженцев каштана посевного - 7850 шт., ореха грецкого - 8 шт., черешни - 17 шт.; в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового.лесничества количество саженцев каштана посевного - 818 шт., ореха грецкого - 54 шт., черешни - 0. Рыхление почвы вокруг саженцев и выкашивание сорной растительности не выполнено. Ограждение участка по периметру изгородью, препятствующей проходу животных не выполнено.

Акт от 28.07.2016 подписан руководителем компании, копия им получена. Им от руки внесено особое мнение: "Рыхление почвы вокруг саженцев выполнялось в весенний период".

Как пояснил представитель общества, заказчик рассчитывал, что недостатки будут устраняться, поэтому от исполнения договора не отказался.

Однако, доказательства высадки саженцев взамен отсутствующих, устранения недостатков, отраженных в акте от 28.07.2016, исполнителем в дело не представлены.

Позднее, 22.08.2016 Росприроднадзором проведено повторное обследование земельных участков в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 0,11 га, 0,3 га, 1,03 га, а также земельных участков в квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 6,91 га, 6,35 га.

Обследование земельных участков в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 0,11 га, 0,3 га, 1,03 га показало, что на указанных участках высажены саженцы каштана посевного - 818 шт., черешни (вишни птичьей) - 0 шт., ореха грецкого - 54 шт.

Однако согласно проекту компенсационных мероприятий на участках в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 0,11 га, 0,3 га, 1,03 га должна быть произведена высадка черешни (вишни птичьей) - 46 шт., каштана посевного - 818 шт.

Обследование земельных участков в квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 6,91 га, 6,35 га показало, что на указанных участках произрастает каштан посевной - 7 850 шт., черешни (вишни птичьей) - 17 шт., ореха грецкого - 8 шт.

В то время как согласно проекту компенсационных мероприятий на участках в квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 6,35 га, 6,91 га должна быть произведена высадка каштана посевного - 7 850 шт., ореха грецкого - 106 шт.

Также, в ходе проведения обследования было установлено, что вышеуказанные земельные участки захламлены буреломной, валежной древесиной; на земельных участках наряду с высаженными лесными культурами произрастает сорная растительность, негативно влияющая на их рост и развитие; агротехнический уход, лесокультурные работы в соответствии с проектом компенсационных мероприятий (проектом создания лесных культур) не производится.

Росприроднадзор сделал вывод о том, что указанные факты свидетельствуют об отсутствии своевременного и правильного ухода за лесными культурами, который бы способствовал высокой их приживаемости, а также являлся средством обеспечения хорошего роста и развития растений; мониторинга и охраны высаженных растений; дополнений (посадок взамен погибших экземпляров растений), что неминуемо приведет к гибели высаженных культур. Поэтому общество было был признано виновным в совершении административного правонарушения в области охраны окружающей среды и природопользования, ответственность за которое предусмотрена статьей 8.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Вынесено постановление о назначении административного наказания от 08.09.2016 N 08-74-209-НО-1 (Приложение N 5), истцу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 5 000 рублей.

По мнению общества, выявленные Росприроднадзором факты, а также привлечение общества к административной ответственности, свидетельствуют о существенном нарушении компанией условий договора, поскольку согласно Календарному плану выполнения работ обязанность выполнения работ по осуществлению ухода и мониторинга за саженцами, в том числе уборке захламленности, рыхлению почты, ручной оправке саженцев, выкашиванию, восстановлению изгороди, посадке саженцев взамен погибших в соответствии с пунктом 1.3.2 договора и Техническим заданием лежит на исполнителе.

Обосновывая довод о недостатках работ подрядчика, общество представило в дело ответы на свои запросы.

По запросу общества из ГБУ Волгоградской области "Волгоградский региональный ботанический сад" (далее - учреждение) получен ответ от 13.06.2018, из которого следует, что в представленных на рассмотрение учреждению проектах создания лесных культур указано, что к агротехническому уходу относятся:

- ручная оправка растений от завала травой и почвой, размыва почвы, выжимания морозом;

- рыхление почвы с одновременным уничтожением травянистой и древесно-кустарниковой растительности в площадках;

-уничтожение или предупреждение появления травянистой и нежелательной древесной растительности в площадках;

- дополнение лесных культур, подкормка минеральными удобрениями лесных культур.

Первый уход за лесными культурами следует начинать ранней весной, до появления сорняков. В первую половину вегетативного периода уходы проводят чаще, чем во вторую. Последующие уходы за почвой следует производить в течение всего вегетационного периода, чтобы не допустить появления сорняков и уплотнения почвы.

При соблюдении сроков и технологии, визуально на месте возможно установить факт производства работ по косвенным признакам: по наличию или отсутствию листового опада вокруг саженца, по высоте травянистой растительности, по степени уплотненности верхнего слоя почвы и прочее. Очищенные (при рыхлении почвы) от опавшей прошлогодней листвы и подстилки участки остаются хорошо различимы на местности в течение всего вегетационного периода (до осени).

Основная цель проведения уходов - снижение межвидовой конкуренции, что обеспечивает более высокий процент приживаемости высаженных растений. Выращенные в питомники саженцы, высаженные под полог леса, как правило, не выдерживают конкуренцию с дикорастущими видами. И в отсутствии уходов процент приживаемости таких видов крайне низкий. Исключение могут составлять виды местной флоры (например, саженцы бука в буковом лесу).

В предоставленных проектах создания лесных культур указано, что огораживание необходимо, т.к. участок находится в горной зоне и является одним из основных мест обитания (концентрации) крупных и средних видов млекопитающих местной фауны, которые в процессе кормежки могут нанести вред лесным культурам, вплоть до полного прекращения роста. В данном случае очевидно, что огораживание участка должно предотвратить доступ животных на территорию посадок. Конкретные нормативные требования к ограждению отсутствуют. При этом однозначно ограждение должно быть устойчиво от разрушений при попытке проникновения через него. По мнению Учреждения, сигнальная лента не может ограничить доступ животных на территорию, где производились высадки саженцев и для многих животных преградой не является. Для некоторых видов животных механические способы защиты, типа "колючая проволока" могут быть также не эффективны.

Для дополнения компенсационных посадок используют те же породы, что и высаживаются, весной следующего после посадки года и реже - весной третьего года. Высаживание культур, отличных от погибших, может привести к изменению качественного и количественного состава лесных культур (например, вместо смешанных культур, состоящих из нескольких видов растений, в итоге останется чистая культура доминантного вида), что повлияет на биологическое разнообразие данного биогеоценоза.

По запросу общества из ФГБУ "Сочинский национальный парк" получен ответ от 14.06.2018, из которого следует, что успешность и результативность культур определяется не только мероприятиями, связанными с их производством, но и совокупностью мероприятий, объединяемых общим понятием - уходы. Основная цель уходов - создание благоприятных условий среды для приживаемости, роста культур и формированию насаждений. Выделяют следующие виды уходов - агротехнический (комплекс приемов, направленных на улучшение условий для приживаемости и роста культивируемых деревьев и кустарников путем рыхления почвы, уничтожения сорняков, оправки растений после механизированной посадки, а также от засыпания листвой, внесение удобрений), и лесоводственный (уход за составом насаждения). Целесообразность проведения того или иного ухода, количество уходов за период выращивания, кратность по годам, время проведения определяются почвенно-климатическими условиями, способом и качеством обработки почвы, состоянием, возрастом и составом культур, биологическими особенностями культивируемых древесных пород, составом и степенью развития сорной растительности.

К агротехническим уходам относят:

1) оправку сеянцев и саженцев после их механизированной посадки, а также в отдельных случаях при значительных повреждениях растений размывом, выдуванием или засыпанием песком;

2) рыхление почвы с одновременным уничтожением травы, а также самосевом, корневых отпрысков и поросли нежелательных пород в рядах и междурядьях культур, а при частичной обработке почвы - в бороздах, полосах и площадках;

3) скашивание травы в рядах культур;

Основной вид агротехнического ухода - рыхление почвы, борьба с травянистой растительностью. Как правило, чем выше плодородие почвы, тем больше развивается высокостебельчатый травостой, тем интенсивнее должен быть агротехнический уход в культурах. Первый агротехнический уход за почвой лесных культур следует проводить ранней весной, до появления сорняков, а в первый год - после посадки культур или появления всходов. Последующие уходы должны проводиться при отрастании сорняков после предыдущего ухода. Наиболее важны уходы в первой половине вегетационного периода. когда интенсивно растут не только культуры, но и травянистая растительность. В этот период уход проводятся чаще, чем во вторую половину вегетационного периода с таким расчетом, чтобы не допустить появления сорняков и уплотнения поверхностного слоя почвы. Количество уходов зависят от почвенно-климатических условий, биологических особенностей древесных пород и кустарников, возраста посадочного материала и ширины междурядий, определяющих сроки смыкания лесных культур.

Частота уходов бывает наибольшей в первый год создания культур 4-6 раз. Уходы заканчиваются после смыкания культур в рядах; в междурядьях. Лесоводческие уходы (осветление и прочистка) определяется наличием естественного возобновления быстрорастущих древесных и кустарниковых пород, затеняющих культуры и создающих неблагоприятные условия для их роста, что часто приводит к гибели культур.

Все лесные культуры, первого года выращивания и третьего календарного года закладки, подлежат инвентаризации. К лесным культурам, заложенным весной, относятся культуры, произведенные посадкой леса в 1 полугодии. Культуры, заложенные после этого периода, относятся к осенним посадкам. Однолетние лесные культуры, заложенные весной текущего года и осенью предыдущего года, инвентаризируются по сезонам (весна и осень). При инвентаризации учитываются только жизнеспособные растения лиственных древесных пород с возможностью продолжения роста из спящей почки. Следовательно, результат проведения работ должен быть определен не визуально, а методом инвентаризации.

Огораживание участков произведенных посадок лесных культур производится во избежание потрав лесных культур. Четких нормативных требований предъявляемых к изгороди нет, но она должна обеспечивать сохранность лесных культур (например, животных). Следовательно, сигнальная лента не дает возможности достижения вышеуказанной цели.

Дополнение (посадку взамен погибших) лесных культур производят по результатам инвентаризации. В количестве и ассортименте отпавших культур.

По мнению общества, в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязанностей по договору погибли 44 саженца ореха грецкого и 29 саженцев черешни (вишни птичьей), всего 73 саженца. Согласно проекту компенсационных мероприятий (проектом создания лесных культур), являющемуся приложением N 7 к договору стоимость закупки одного саженца составляет 500,81 рублей, стоимость посадки одного саженца составляет 523 руб., общая стоимость закупки и посадки одного саженца составляет 1 023,81 рублей (500,81 +523). Вследствие ненадлежащего исполнения исполнителем обязанностей по договору заказчик должен будет понести расходы, связанные с закупкой и посадкой необходимого количества саженцев, в размере 74 738,13 рублей (73x1 023,81), которые должны быть возмещены компанией. Кроме того, убытки общества, выразившиеся в оплате административных штрафов в общей сумме 10 000 рублей, также подлежат возмещению подрядчиком.

В адрес компании обществом направлено письмо от 03.08.2016 исх N Ф/08-2808, в котором оно предложило расторгнуть договор от 08.10.2014 по соглашению сторон, предупредив, что при отказе будет вынуждено требовать расторжения в судебном порядке, так как систематическое неудовлетворительное исполнения указанного договора со стороны исполнителя приводит к нарушению обществом природоохранного законодательства и привлечению к административной ответственности,.

Письмо подписано заместителем директора филиала общества.

В ответе от 12.08.2016 исполнитель заявил возражения против расторжения договора, мотивируя тем, что уведомление получено от филиала, полномочия которого на расторжение договоров от имени общества не подтверждено.

Получение ответа от исполнителя заказчик подтвердил путем предоставления в ходе судебного заседания 18.06.2018 суду на обозрение письма заказчика с оттиском штампа регистрации входящей корреспонденции от 16.08.2016.

05.04.2017 заказчик заявил об отказе от исполнения договора. Уведомление заказчика об отказе от исполнения договора от 05.04.2017 получено подрядчиком 18.04.2017, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

В претензии от 23.08.2017 общество потребовало выплатить денежные средства в размере расходов на приобретение саженцев взамен погибших. Уклонение от добровольного исполнения требований явилось основанием для обращения в суд с иском.

Возражая на иск, компания в отзыве пояснила, что при проведении проверки контролирующим органом представитель исполнителя ни разу не присутствовал.

Согласно приложению N 2 к договору исполнитель должен произвести посадки в количестве 8820 штук, в том числе каштан посевной (съедобный) - 8668 штук. Орех грецкий -106 штук, Черешня (вишня птичья) - 46 штук; и получить за данный объем работ 9 030 000 рублей.

Работы по договору должны быть проведены согласно Техническому заданию. В пункте 5 технического задания отражены Основные сведения о составе, объеме и месте проведения работ, иные требования к работам. Всего высаживается 8820 штук, в том числе по породам: каштан посевной (съедобный) - 8668 штук. Орех грецкий -106 штук, Черешня (вишня птичья) - 46 штук.

В пункте 10 Технического задания в графе "Дополнительные требования" указано, что в случае, если после посадки растений их приживаемость составит менее 90% (гибель растений составит более 10%), исполнитель за собственный счет производит посадку саженцев взамен погибших в количестве, равном количеству саженцев, превышающих установленный допустимым 10% уровень гибели саженцев.

Данные работы были выполнены в срок с 30.10.2014 по 30.11.2014 в полном объеме, что не противоречит условиям договора.

В соответствии с условиями договора подписан акт N 1 04.12.2014.

Акт выполненных работ и оказанных услуг по уходу за посадками в период 2014-2015 г.г также подписан сторонами по форме, предусмотренной приложением N 4 к договору.

Претензий у заказчика к исполнителю не имелось.

28.07.2016 актом осмотра на основании предписания N 08-74-28-П-9 Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзора) по Краснодарскому краю и Республике Адыгея, заказчиком и исполнителем установлено:

-в квартале 82 выделе 11; произрастает 7875 саженцев, а именно: Каштан посевной (съедобный) 7850 штук, орех грецкий 8 штук (из 106), черешни (вишни птичьей) 17 штук.

-в квартале 83 выделе 4; произрастает 872 саженцев, а именно: Каштан посевной (съедобный) 818 штук (из 818), орех грецкий 54 штук, черешни (вишни птичьей) 0 штук (из 46) Общее число саженцев составляет 8747 штук.

Договором предусмотрено, что общее число саженцев не может быть менее 7938 штук. (8820-10% =7938). Таким образом, погибшие саженцы составляют 0,83% от общего количества высаженных саженцев, что менее допустимого уровня гибели саженцев (10%). Обязанность возмещения заказчику стоимости саженцев договором не предусмотрена.

По мнению компании, доводы заказчика о взыскании убытков направлены на то, чтобы не выплачивать исполнителю за 2-ой этап работ по договору N 1198-14/Р от 08.10.2014 сумму в размере 5 909 000 рублей. В удовлетворении первоначального иска просит отказать в полном объеме.

Во встречном исковом заявлении компания просит взыскать 2 954 700 руб. долга по оплате работ по уходу за высаженными растениями, выполненных в период с 20.11.2014 по 19.11.2015.

Акт сдачи-приемки работ и оказанных услуг N 3 от 05.07.2016 направлен курьерской службой доставки и получен заказчиком 19.07.2016 (вх. N 07-2989). Однако оплата не произведена.

Третье лицо в отзыве на иск на вопрос суда о том, на основании чего формировался вывод в постановлении от 22.09.2015 об отсутствии высадки: было ли установлено наличие лунок, остатков (обломков, останков) от ранее высаженных растений, поврежденных животными, сухих растений, которые сочли отсутствующими. Или вывод об отсутствии саженцев вишни и ореха был сделан при полном отсутствии признаков их высаживания; пояснило следующее. Вывод об отсутствии лесных культур, которые должны были произрастать на вышеуказанных участках, сделан на основании визуального осмотра и инвентаризации, в результате которых было установлено произрастание на обследованных земельных участках лесных культур (вишни птичьей, ореха грецкого) в меньшем количестве, чем предусмотрено проектами компенсационных мероприятий (проектами создания лесных культур): наличие нежизнеспособных (усохших, поврежденных) растений либо их отсутствие.

В соответствии с п 49 Правил лесовосстановления, утвержденных Приказом МПР России от 16.07.2007 N 183 (далее по тексту - Правила лесовосстановления) установлено, что "дополнению (посадке взамен погибших экземпляров растений) подлежат лесные культуры с приживаемостью 25-85%. Лесные культуры с неравномерным отпадом (гибелью растений) по площади участка дополняются при любой приживаемости". При этом разделом 5 проектов компенсационных мероприятий (проектов создания лесных культур) предусмотрено, что для дополнения (посадке взамен погибших экземпляров растений) необходимо использовать те же породы лесных культур, что и погибли. Согласно проектам компенсационных мероприятий (проектам создания лесных культур) в целях предотвращения зарастания поверхности почвы сорной травянистой и древесно-кустарниковой растительностью, накопления влаги в почве проводится агротехнический уход за лесными культурами.

К агротехническому уходу относится: ручная оправка растений от завала травой и почвой, размыва почвы, выжимания морозом; рыхление почвы с одновременным уничтожением травянистой и древесно-кустарниковой растительностью в площадках; уничтожение или предупреждение появления травянистой нежелательной древесной растительностью в площадках; дополнение лесных культур, подкормка минеральными удобрениями лесных культур.

Уход за лесными культурами проводят в первые годы жизни, он заключается в рыхлении почвы и полке травянистой и нежелательной древесно-кустарниковой растительности. Травянистая растительность, поселившаяся в лесных культурах, активно потребляет влагу и минеральные питательные вещества. Почву в площадках рыхлят на глубину 6-14 см. При этом сокращается расход влаги на бесполезное испарение поверхностью почвы, улучшаются условия для поглощения влаги атмосферных осадков и аэрация. Число уходов зависит от почвенно-климатических условий, биологических особенностей древесных пород.

Количество уходов 8-кратное в течение 4-х лет:

1-й год - 3-кратный (в т.ч. 2-рыхление почвы, 1-выкашивание), 2-й год - 2-кратный (в т.ч. 1-рыхление почвы, 1-выкашивание), 3-й год - 2-кратный (в т.ч. 1-рыхление почвы, 1-выкашивание), 4-й год - 1-кратный (1 - выкашивание).

Первый уход за лесными культурами следует начинать ранней весной, до появления сорняков. В первую половину вегетативного периода (до середины лета) уходы проводят чаще, чем во вторую. Последующие уходы за почвой следует производить в течение всего вегетационного периода, чтобы не допустить появления сорняков и уплотнения почвы.

Уходы при частичной обработке почвы проводят для того, чтобы устранить вредное влияние травянистой растительности и улучшить физическое состояние почв.

При проведении проверки качественных и количественных показателей произрастающих растений в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества установлено, что земельные участки, на которых производились компенсационные мероприятия, были захламлены буреломной, валежной древесиной. Кроме того, на земельных участках наряду с высаженными лесными культурами произрастала сорная растительность, негативно влияющая на их рост и развитие.

Указанные выше факты свидетельствовали об отсутствии: своевременного и правильного ухода за лесными культурами, который бы способствовал высокой их приживаемости, что, в свою очередь, привело к гибели высаженных культур.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для привлечения общества с ограниченной ответственностью "Свод Интернешнл" к административной ответственности, предусмотренной статьей 8.27 КоАП РФ "Нарушение правил лесовосстановления, правил лесоразведения, правил ухода за лесами, правил лесного семеноводства". Учитывая изложенное, результатами проведенной проверки подтверждается не осуществление Обществом с ограниченной ответственностью "Свод Интернешнл" агротехнического ухода за лесными культурами, предусмотренного проектами компенсационных мероприятий (проектами создания лесных культур).

При принятия решения об обоснованности заявленных требований апелляционный суд полагает необходимым руководствоваться следующим.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу положений которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п.2 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Таким образом, в предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов:

1) факта нарушения права истца;

2) вины ответчика в нарушении права истца (с учетом положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации о повышенной ответственности субъектов предпринимательской деятельности);

3) факта причинения убытков и их размера;

4) причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками.

При этом, причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками:

1) причина предшествует следствию,

2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Общество полагает, что ввиду ненадлежащего исполнения компанией своих обязательств по договору ему были причинены убытки.

Отношения, сложившиеся между сторонами, регулируются положениями 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу положений ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик вправе отказаться от приемки лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

05.04.2017 заказчик заявил об отказе от исполнения договора. Уведомление заказчика об отказе от исполнения договора от 05.04.2017 получено подрядчиком 18.04.2017, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

С указанной даты действие договора от 08.10.2014 прекратилось, поскольку особых условий в отношении процедуры расторжения договора сторонами не предусматривалось.

По условиям п. 5.2 договора в случае расторжения договора заказчик оплачивает исполнителю за выполненные работы. Стороны договорились, что выполненными работами считаются работы, принятые заказчиком путем подписания акта сдачи-приема выполненных работ.

Согласно п. 2.15 договора к акту прилагается отчет, на основании которого Росприроднадзором закрывается разрешение на использование объектов растительного мира; копия закрытого разрешения.

В силу п. 4.5 порядок сдачи-приемки работ по 2 этапу осуществляется на основании технического задания в соответствии с календарным планом. Приемка заказчиком осуществляется поэтапно (п. 4.6).

Оплата выполненных работ по 2 этапу производится заказчиком не позднее 5 банковских дней от даты счета, выставленного исполнителем в соответствии с календарным планом.

Акт сдачи-приемки работ и оказанных услуг N 3 от 05.07.2016 получен заказчиком 19.07.2016. Данным актом подрядчик закрывал объемы работ по состоянию на 19.11.2015.

Доказательства направления мотивированного отказа от приемки работ заказчиком не предоставлено, что не лишает заказчика права опровергать надлежащее исполнение договора подрядчиком, но переносит на заказчика бремя доказывания соответствующих обстоятельств.

Согласно ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 г. Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд первой инстанции в определении от 27.02.2018 указывал сторонам на необходимость проведения судебной строительно-технической экспертизы для определения объема и качества выполненных исполнителем работ, однако, стороны от подачи ходатайства уклонились, о чем расписались в протоколе судебного заседания.

В апелляционном суде установлено, что послед прекращения договора с ответчиком истец по первоначальному иску привлек к выполнению аналогичных работ на тех же участках иного подрядчика, в связи с чем проведение экспертизы в настоящее время лишено смысла и не будет иметь доказательственного значения.

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Первоначальный иск заказчика и возражения заказчика протии встречного иска основаны на том, что обязательство исполнено ответчиком ненадлежащим образом, чем заказчику причинен реальный ущерб в размере стоимости саженцев, высаженных новым подрядчиком взамен погибших в период исполнения договора ответчиком сверх установленного норматива, а также на том, что работы по агротехническому уходу фактически не выполнены, в связи с чем оплате не подлежат.

В обоснование приведенных доводов заказчик ссылался на акты проверок Росприроднадзора и совместный акт осмотра, составленный сторонами 28.07.2016.

Суд первой инстанции отклонил ссылки заказчика на акты Росприроднадзора, указав, что отсутствие подрядчика при их составлении не позволяет считать изложенные сведения объективно и достоверно подтвержденными.

Учитывая, что объективные средства фиксации, позволяющие проверить в рамках судебного процесса достоверность сведений, установленных в ходе проверки Росприроднадзором, не использовались, апелляционный суд соглашается с такой оценкой доказательств, вместе с тем, отмечая, что сведения о недостаче (гибели) саженцев, отраженные в акте Росприроднадзора от 22.08.2016 полностью соответствуют тем, которые отражены при совместном осмотре участков сторонами.

При этом, содержание акта от 28.07.2016 в части сведений о количестве выявленных саженцев подрядчик не оспаривает.

Таким образом, судом установлено, что из высаженных согласно условиям договора саженцев каштана посевного в количестве 8668 шт. согласно техническому заданию к моменту отказа заказчика от договора сохранено 100% саженцев.

Из высаженных согласно условиям договора саженцев ореха грецкого в количестве 106 шт. согласно техническому заданию к моменту отказа заказчика от договора погибло 44 саженца, сохранено 62, то есть убыль составила 41,5% против 10% дозволенных. Следовательно, гибель 31,5% саженцев является для подрядчика нарушением договорного обязательства и влечет обязанность возместить истцу реальные убытки на восполнение данного числа саженцев.

Из высаженных согласно условиям договора саженцев черешни (вишни птичьей) в количестве 46 шт. согласно техническому заданию к моменту отказа заказчика от договора погибло 29 саженца, сохранено 17, то есть убыль составила 63% против 10% дозволенных. Следовательно, гибель 53% саженцев является для подрядчика нарушением договорного обязательства и влечет обязанность возместить истцу реальные убытки на восполнение данного числа саженцев.

Доказательств восполнения посадки подрядчик не представил, а заказчик, напротив, представил доказательства привлечения нового подрядчика

А именно, по результатам проведения конкурентных закупок (Протокол от 01.08.2017 N 32/17) (Приложение N 3) Истец заключил с Обществом с ограниченной ответственностью "ГРИН-ЭКО" (далее - Подрядчик) договор на выполнение комплекса работ по уходу за посадками лесных культур в Лыготхском участковом лесничестве ФГБУ "Сочинский национальный парк" от 01.08.2017 N 1520-17/р (далее - Договор 2) (Приложение N 4).

В соответствии с условиями Договора 2 Истец поручил Подрядчику выполнить:

- работы по досадке деревьев взамен погибших в квартале 82 выделе 11, квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк";

Расчет цены работ по дополнению погибших лесных культур приведен в Приложении N 1/3 к договору с ООО "Грин-ЭКО".

Письмом N 138-К от 12.09.2017 новый подрядчик направил в адрес первоначального истца отчетные материалы, подтверждающие выполнение работ по досадке лесных культур.

Работы по осуществлению посадки саженцев взамен погибших были полностью выполнены подрядчиком, приняты и оплачены первоначальным истцом, что подтверждается актом N 201 от 06.10.2017, счетом на оплату N 215 от 06.10.2017, и платежным поручением N 9660 от 24.10.2017).

Общая цена работ по осуществлению компенсационной высадки сверх дозволенных договором 10% гибели саженцев составила по расчету истца 73 219 рублей.

Ответчик расчет не оспорил.

Определениями от 28.02.2019, от 04.04.2019 и от 18.04.2019 суд откладывал судебное разбирательство с целью предоставления исполнителю времени для реализации своих процессуальных прав в связи с изменением исковых требований, а также для дополнительного изучений представленных в материалы дела документов.

Вместе с тем, возражений относительно заявленной обществом ходатайства об изменении исковых требований в суд апелляционной инстанции не поступило.

Таким образом, материалами дела в полной мере подтвержден факт ненадлежащего исполнения ответчиком (подрядчиком) обязательств по договору в части допущенной сверхустановленной нормы гибели саженцев без компенсационной посадки таковых. Факт гибели саженцев выявлен до момента отказа заказчика от договора, то есть в период, когда агротехнический уход за соответствующими лесными участками осуществлял ответчик по первоначальному иску.

Доводы о том, что процент убыли надлежит считать в целом по отношению к общему количеству высаженных деревьев вне зависимости от породы, суд отклоняет как с очевидностью не соответствующие содержанию и смыслу и цели договорного взаимодействия сторон.

Правилами лесовосстановления, утвержденными Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 16.07.2007 N 183, установлены требования к лесовосстановлению во всех лесных районах Российской Федерации.

Пунктом 8 указанных правил предусмотрено, что лесовосстановительные мероприятия на каждом лесном участке, предназначенном для проведения лесовосстановления, осуществляются в соответствии с проектом лесовосстановления.

В целях проведения лесовосстановительных мероприятий были разработаны проекты компенсационных мероприятий (проекты создания лесных культур) (приобщены к материалам дела в суде первой инстанции), в соответствии с которыми на земельных участках в квартале 83 выделе 4 и квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" должны произрастать:

- каштан посевной - 8 668 шт.;

- орех грецкий - 106 шт.;

- черешня (вишня птичья) - 46 шт.

С целью реализации указанных проектов и был заключен Договор, в соответствии с условиями которого (п.п. 1.1.1 -1.1.3, 2.1.2) ответчик принял на себя обязательства выполнить, помимо прочего, работы по уходам и компенсационным посадкам объектов растительного мира, заготовка древесины которых запрещена, в соответствии с проектами компенсационных мероприятий (проектами создания лесных культур), в количестве 8 820 штук, из которых:

- каштан посевной (съедобный) - 8 668 шт.;

- орех грецкий - 106 шт.;

- черешня (вишня птичья) - 46 шт.

Таким образом, из предмета договора следует, что он заключался с целью обеспечения произрастания лесных культур в определенном количестве и определённых видов.

При этом исполнитель, являясь лицом, специализирующимся на выполнении работ по компенсационным посадкам и осуществлению уходов за лесными культурами, не мог не осознавать, что для целей соблюдения требований проектов компенсационных мероприятий (проектов создания лесных культур) имеет значение качественный состав лесных культур, а не только их общее количество.

Если бы качественный состав лесных культур не имел значения, то ни в проектах компенсационных мероприятий (проектах создания лесных культур), ни в договоре не было бы конкретного указания на видовой состав высаживаемых растений.

Кроме того, согласно разделу 5 проектов компенсационных мероприятий (проектов создания лесных культур) для дополнения (посадке взамен погибших растений) используют посадочный материал тех же пород, что и погибшие растения.

То есть, взамен погибших черешни (вишни птичьей) и ореха грецкого ответчик обязан был произвести посадку саженцев тех же пород.

То обстоятельство, что на лесных участках произрастает в общей сложности 8 747 шт. лесных культур, из которых 8 668 шт. - каштан посевной (съедобный), не может свидетельствовать о надлежащем исполнении ответчиком обязательств, предусмотренных Этапом 2 Договора, поскольку, как указано выше, для целей соблюдения требований проектов компенсационных мероприятий (проектов создания лесных культур) имеет значение именно качественный состав лесных культур, а не их общее количество.

Указанные выводы подтверждаются также экспертными мнениями ГБУ ВО "Волгоградский региональный ботанический сад" от 13.06.2018 N 104/1 и ФГБУ "Сочинский национальный парк" от 14.06.2018 N 01-13/1475 (приобщены к материалам дела в суде первой инстанции), из которых также следует, что для дополнения лесных культур необходимо использовать те же породы, что и высаживались.

Поскольку будучи информированным о наличии указанного недостатка ответчик компенсационную высадку не произвел, истец вынужден был поручить таковую иному лицу, в связи с чем понес дополнительные расходы, являющиеся реальным убытком истца.

При этом, апелляционный суд критически относится к доводу ответчика-исполнителя, что недостатки устранены им самостоятельно, что подтверждается представленным исполнителем актом инвентаризации от 28.03.2019 и приложенным фотоматериалам, поскольку этот акт датирован спустя 1,5 года с момента устранения недостатков обществом "Грин-ЭКО", следовательно, обособить выполненные работы не представляется возможным. Иные документальные доказательства произведения ответчиком компенсационной высадки отсутствуют. Кроме того, акт инвентаризации составлен без представителей заказчика и действующего подрядчика - общества "Грин-ЭКО".

По правилам статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные убытки подлежат компенсации заказчику за счет ответчика-подрядчика.

В указанной части уточненные первоначальные требования заказчика о взыскании 73 219 руб. убытков заявлены обоснованно, подлежат удовлетворению.

Помимо указанных убытков истец-заказчик также просил взыскать с ответчика-подрядчика убытки в размере 10 000 руб., уплаченных им в связи с наложением на истца административных штрафов органами Росприроднадзора.

Анализ представленных истцом постановлений от 22.09.2015 и от 08.09.2016 (л.д. 38-56 т.1), что к административной ответственности в виде штрафа по ст. 8.27 КоАП РФ истец был привлечен по двум основаниям: ввиду того, что количество саженцев на момент проверки было менее предусмотренного проектом освоения лесов (с учетом допустимой нормы гибели), посадка взамен погибших растений не произведена и ввиду неосуществления агротехнического ухода.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что неиспользование средств объективной фиксации в ходе проведенных Росприроднадзором проверок, а также специфика проведения соответствующих агротехнических и уходовых работ (установленная договором периодичность и проведение проверок вне рамок таковой) не позволяют достоверно установить, что ответчик(подрядчик) нарушил договор в соответствующей части. Однако установленная судом сверхнормативная гибель саженцев в отсутствие компенсационной высадки новых деревьев взамен погибших уже сама по себе образует состав административного правонарушения, из чего следует, что истцу в любом случае был бы вменен штраф за соответствующее нарушение, допущенное подрядчиком. При этом истцу вменен минимальный размер штрафа, предусмотренный названной статьей КоАП РФ. Следовательно, между ненадлежащим исполнением ответчиком обязанностей по договору в виде допущения сверхнормативной гибели саженцев и вмененным истцу штрафом имеется прямая причинно-следственная связь, приведшая к несению истцом убытков в сумме 10 000 руб. Тот факт, что материалами дела не подтверждено невыполнение рыхления и пр. прямо вмененных ответчику договором уходовых работ в предусмотренные для этого периоды, не повлиял бы ни на возможность присуждения штрафа, ни на размер такового в сторону уменьшения. Соответственно требования истца о взыскании выплаченных сумм штрафа (л.д. 57, 58 т.1) в качестве убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договорного обязательства ответчиком, соответствуют статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Довод о том, что административные штрафы, наложенные на истца, не могут быть убытками, причиненными действиями ответчика основан на ошибочном понимании норм материального права.

По встречному иску подрядчика о взыскании долга по оплате работ и процентов на сумму данного долга судом апелляционной инстанции установлено следующее.

По смыслу положений главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат фактически выполненные в надлежащем качестве работы.

В основание встречного иска положен акт от 05.07.2016 на сумму 2 957 700 руб., полученный заказчиком 19.07.2016. Данный акт заказчиком не подписан, впоследствии 28.07.2016 проведена совместная проверка.

Как указано выше, данным актом подрядчик предъявил к приемке работы, выполненные до 19.11.2015.

Заказчик полагает, что оплате не подлежат все выполненные в соответствующий период работы, поскольку указанные в договоре работы (уборка захламленности, рыхление, ручная оправка саженцев, выкашивание и пр.) подрядчиком не производились.

Между тем, как указано выше, доказательств действительного невыполнения таких работ в материалах дела не имеется. Возможность выявить достоверно в июле 2016 года факт проведения либо непроведения таких работ в установленные агротехнические сроки подрядчиком в 2015 году отсутствует.

Тот факт, что подрядчик направил заказчику акт с опозданием не препятствовал истцу в осуществлении надлежащего контроля за выполнением работ в периоды, установленные календарным планом, поскольку соответствующее право подрядчика предусмотрено пунктом 1 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 2.4.1 заключенного сторонами договора.

Акт проверки от 28.07.2016 не может обосновывать факт мотивированного отказа заказчика от приемки работ по агротехническому уходу и пр., поскольку мотивированный отказ предполагает наличие достоверных доказательств наличия недостатков в работах. Однако таковые, как указано выше, отсутствуют.

Следовательно, по правилам пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации работы считаются принятыми в той части, в которой доказательства их неисполнения отсутствуют.

Как установлено судом, материалами дела подтверждено фактическое неисполнение договора только в части отсутствия компенсационной высадки и неисполнения надлежащим образом обязанности по ограждению лесных участков.

При этом, с учетом того, что по компенсационной высадке заказчик заявил о взыскании убытков, уменьшение стоимости работ в этой части уже не может быть произведено (альтернативные способы защиты не могут применяться параллельно, так как приведут к неосновательному обогащению заказчика).

Соответственно, рассмотрев акт подрядчика от 05.07.2016 на сумму 2 954 700 руб., апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у исполнителя правовых оснований требовать оплаты в полном объеме, поскольку работы по восстановлению (устройству) изгороди им не проводились.

Поскольку стоимость изгороди и ее технические характеристики сторонами отдельно не согласовывалась, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. 424 ГК РФ, определением от 25.06.2018 истребовал сведения о технических характеристиках и стоимости изгородей, обычно устанавливаемых в лесничествах при схожих обстоятельствах.

Исполнитель пояснил письменно, что руководствовался по сооружению изгороди договором, Техническим заданием, Проектом компенсационных мероприятий. Согласно пункту 8 "Защитные мероприятия" главы IV проекта создания лесных культур "Технология проектируемых мероприятий" предусмотрено огораживание участка по периметру изгородью на срок не менее 4-х лет. По мнению компании, четких нормативных требований предъявляемых к изгороди нет, но она должна обеспечивать сохранность лесных культур. Исполнителем все защитные мероприятия по огораживанию участка по периметру изгородью были выполнены. Изгородь сооружалась из жердей (кольев) в качестве плетенника использовалась сигнальная лента натянутая в три ряда и скрепленная между жердями (кольями). Согласно расчету компании, исполнитель установил изгороди на 6,35 га, 0.3 га, 0,11 га, 1,03 га, 6,91 га.

В подтверждение представлены фотографии, на которых изображена лесо-парковая зона, огороженная по периметру участка сигнальной красно-полосатой лентой.

Оценив фотографии с изображением изгороди из жердей (кольев) с сигнальной лентой, суд признал их недопустимыми доказательствами, поскольку наличие изгороди сторонами в период выполнения работ не было установлено; дата на фотографиях не выставлена; относимость избраженной на фото сигнальной ленты к обстоятельствам дела допустимыми и относимыми доказательствами не подтверждена.

Кроме того, подобное обустройство изгороди с очевидностью не достигает поставленной цели ограждения участков, поскольку такая изгородь не является реальным препятствием доступа к участкам для животных и человека.

Общество против такого способа ограждения саженцев возражало.

Из ответа Комитета природных ресурсов, лесного хозяйства и экологии Волгоградской области ГБУ "Волгоградский региональный ботанический сад"" от 13 июня 2018 г. N 104/1 следует, что конкретные нормативные требования к ограждению отсутствуют. Сигнальная лента не может ограничить доступ животных на территорию, где производилась высадка саженцев и для многих животных преградой не является.

Из ответа ФГБУ "Сочинский национальный парк" от 14.06.2018 N 01-13/1475 следует, что огораживание участков произведенных посадок лесных культур производится во избежание потерь лесных культур. Четких нормативных требований к изгороди нет, но она должна обеспечивать сохранность лесных культур (например, от животных). Сигнальная лента не дает возможности достижения указанной цели.

Согласно п. 7 приказа министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации 29 мая 2017 года N 264 "Об утверждении особенностей охраны в лесах редких и находящихся под угрозой исчезновения деревьев, кустарников, лиан, иных лесных растений, занесенных в красную книгу Российской федерации или субъектов Российской Федерации при отводе и таксикации лесосек для заготовки древесины редкие виды отмечаются яркой лентой, в том числе липкой, в случае, если часть лесосеки, на которой произрастают редкие виды растений, занимает площадь более 0, 01 га, то такая площадь отграничивается в натуре и заносится в технологическую карту лесосечных работ как неэксплуатируемый участок лесосеки. Информация об обнаружении редких видах растений отмечается в приложении к технологической карте лесосечных работ, в которой указываются название вида, его статус, меры, принимаемые для сохранения редких видов растений.

Согласно пункту 4.2. Рекомендаций по комплексному ведению лесного и охотничьего хозяйства специализированными лесхозами федерального органа управления лесным хозяйством России", утвержденных Рослесхозом 10.11.1997, к механическим способам защиты насаждений отнесены изгороди.

Изгороди используются для охраны лесных питомников и небольших участков особо ценных насаждений. Наибольшее распространение имеют изгороди из стальной проволоки, натянутой на деревянные столбы при помощи гвоздей. Разные типы этих изгородей различаются, главным образом, частотой расположения столбов. Для постройки 100 пог. м наиболее распространенного типа изгороди необходимы следующие материалы: столбы хвойных или твердолиственных пород (длина 2,4 м, диаметр 15 см) - 25 единиц -1,18 куб. м; стальная проволока диаметром 3 мм - 900 м - 57,1 кг; гвозди длиной 125 мм - 6 кг.

Для предотвращения внезапного столкновения лосей с практически невидимой проволочной изгородью применяется изгородь из проволоки и жердей. Для постройки 100 пог. м такой изгороди необходимы следующие материалы: столбы (длина 3,05 м, диаметр 15 см) - 24 единицы -1,48 куб. м; стальная проволока диаметром 3 мм - 600 м - 38 кг; жерди из хвойных пород (длина 4,25 м, диаметр 8 см) - 47 единиц - 1,36 куб. м. Вместо жердей могут быть использованы лоты (длина 4,25 м, диаметр 4 см) - 47 единиц - 0,78 куб. м; гвозди длиной 125 мм - 5 кг.

Технология устройства всех типов изгородей несложна и не требует особых пояснений.

Изгороди из проволоки и жердей предотвращают внезапное столкновение лосей с преградой и упрощают надзор за изгородью. Эти изгороди эффективны против лосей, но не исключают проникновения косуль на охраняемый участок. Этот недостаток устраняют устройством 3 рядов проволоки в нижней части изгороди, расположенных через каждые 10 см от земли.

В целях охраны особенно ценных географических культур сосны применяется усиленная изгородь из проволоки и жердей.

Для постройки 100 пог. м усиленной изгороди необходимы следующие материалы: столбы (длина 3,2 м, диаметр 15 см) - 33 единицы -2,15 куб. м; стальная проволока диаметром 3 мм - 500 м - 32 кг; жерди из хвойных пород (длина 3,0 м, диаметр 8 см) - 167 единиц - 2,84 куб. м. Вместо жердей могут быть использованы лоты (длина 2,0 м, диаметр 4 см) -167 единиц -1,42 куб. м; гвозди длиной 125 мм - 7 кг. Технология устройства усиленной изгороди такая же, как и предыдущих. Усиленные изгороди эффективны против лосей, однако косули и кабаны легко проникают на охраняемые участки.

Помимо описанных типов изгородей представляет интерес изгородь из проволочной сети и проволоки. Для постройки 100 пог. м этой изгороди необходимы следующие материалы: железные столбы (длина 3,2 м, диаметр 4 см) - 20 единиц; стальная проволока диаметром 5 мм - 500 м - 53 кг; проволочная сеть шириной 1,5 м -100 кв. м. Технология устройства изгороди такова: в ямы, сделанные тракторным буром, заливают бетон и ставят железные столбы. После затвердения бетона через отверстия, проделанные заранее в железных столбах, протягивают 5 рядов стальной проволоки и прикрепляют проволочную сеть, которую заблаговременно обрабатывают горячей смолой в специальных ваннах.

Рассмотрев данные рекомендации, апелляционный суд не усматривает оснований для применения компанией усиленной изгороди, поскольку такое условие в договоре отсутствует. Рассматривая возможность установки обычной изгороди, суд принял во внимание следующее.

В письме ФГБУ "Сочинский национальный парк" от 25.10.2018 дано пояснение о том, что огораживание участков, на которых производилась посадка компенсационных лесные культуры, проводится в целях предотвращения доступа животных на территорию посадок. Работы по огораживанию выполнялись организациями, выполняющими работы по созданию компенсационных лесных культур и осуществляющими уход за ними, в соответствии с проектом создания компенсационных лесных культур. На территории участковых лесничеств ФГБУ "Сочинский национальный парк" обычно устанавливались деревянные изгороди высотой не менее 1,2 метра, по периметру участка производства работ. В частности, на территории Кепшинского участкового лесничества использовались изгороди из жердей в два ряда (выстой 1,2-1,5 м), закрепленных на деревянных столбах из бруса 50x50 мм, вкопанных на глубину до 0,5 м и расположенных на удалении до 4 м друг от друга; на территории Краснополянского участкового лесничества - изгороди аналогичные ранее указанным, а также изгороди из заборных решеток, закрепленных на деревянных столбах из бруса 50x50 мм, вкопанных на глубину до 0,5 м и расположенных на удалении до 6 метров друг от друга; на территории Марьинского участкового - лесничества - в дополнение к указанным выше типам изгородей использовалась доска обрезная 25x100 длиной 4 м, закрепленная в два ряда на столбах диаметром 150 мм и вкопанных на глубину до 0,5 м и установленных на расстоянии 4 м. Сигнальная лента при выполнении работ по осуществлению уходов за компенсационными посадками лесных культур на территории Сочинского национального - использовалась, поскольку не является преградой для животных.

В различные специализированные организации, оказывающие аналогичные услуги по уходу за компенсационными посадками на территории Сочинского заповедника, обществом направлены запросы с просьбой предоставить информацию о стоимости выполнения работ по установке изгородей на площади равной площади земельных участков в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 0,11 га, 0,3 га, 1,03 га, а также земельных участков в квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 6,91 га, 6,35 га: из жердей в два ряда (выстой 1,2-1,5 м), закрепленных на деревянных столбах из бруса 50x50 мм, вкопанных на глубину до 0,5 м и расположенных на удалении до 4 м друг от друга; из заборных решеток из полимерных материалов, закрепленных на деревянных столбах из бруса 50x50 мм, вкопанных на глубину до 0,5 м и расположенных на удалении до 6 метров друг от друга; из доски обрезной 25x100 длиной 4 м, закрепленной в два ряда на столбах диаметром 150 мм и вкопанных на глубину до 0,5 м и установленных на расстоянии 4 м.

В письме ООО "ГРИН-ЭКО" от 25.10.2018 сообщается, что общая стоимость выполнения работ по установке изгородей по периметру площадей, указанных в запросе составляет:

1) из жердей в два ряда (выстой 1,2-1,5 м), закрепленных на деревянных столбах из бруса 50x50 мм, вкопанных на глубину до 0,5 м и расположенных на удалении до 4 м друг от друга - 97 526 (девяносто семь тысяч пятьсот двадцать шесть) рублей 00 коп.;

2) - из заборных решеток из полимерных материалов, закрепленных на деревянных столбах из бруса 50x50 мм, вкопанных на глубину до 0,5 м и расположенных на удалении до 6 метров друг от друга - 69 800 (шестьдесят девять тысяч восемьсот) рублей 00 коп.;

3) - из доски обрезной 25x100 длиной 4 м, закрепленной в два ряда на столбах диаметром 150 мм и вкопанных на глубину до 0,5 м и установленных на расстоянии 4 м-193 200 (сто девяносто три тысячи двести) рублей 00 коп.

Общая стоимость работ по установке заборной решетки из полимерных материалов 3-70/1.5/25 высотой 1,5 м на земельных участках в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 0,11 га, 0,3 га, 1,03 га, а также земельных участках в квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 6,91 га, 6,35 га составляет 69 800 (шестьдесят девять тысяч восемьсот) рублей 00 копеек.

В письме от 25.10.2018 ООО "ЭНВИ-ПРО", являющейся специализированной организацией, оказывающей аналогичные услуги по уходу за компенсационными посадками на территории Сочинского заповедника сообщается, что стоимость услуги по установке изгороди на площади равной площади земельных участков в квартале 83 выделе 4 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 0,11 га, 0,3 га, 1,03 га, а также земельных участков в квартале 82 выделе 11 Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" площадью 6,91 га, 6,35 га составит:

- из жердей в два ряда (выстой 1,2-1,5 м), закрепленных на деревянных столбах из бруса 50x50 мм, вкопанных на глубину до 0,5 м и расположенных на удалении до 4 м друг от друга - 103 800 (сто три тысячи восемьсот) рублей 00 копеек;

- из заборных решеток из полимерных материалов, закрепленных на деревянных столбах из бруса 50x50 мм, вкопанных на глубину до 0,5 м и расположенных на удалении до 6 метров друг от друга - 76 200 (семьдесят шесть тысяч двести) рублей 00 копеек.

В письменном ответе ООО "ЭКО-СИСТЕМА" от 25.10.2018 на запрос общества поясняется, что стоимость выполнения работ по установке изгородей на земельных участках площадью 0,11 га, 0,3 га, 1,03 га, 6,91 га, 6,35 га Лыготхского участкового лесничества ФГБУ "Сочинский национальный парк" из деревянных жердей и/или из полимерных материалов составит:

1) из деревянных жердей в два ряда (выстой 1,2-1,5 м), закрепленных на деревянных столбах из бруса 50x50 мм, вкопанных на глубину до 0,5 м и расположенных на удалении до 4 м друг от друга - 115 251 (сто пятнадцать тысяч двести пятьдесят один) рубль 00 коп.;

2) - из заборных решеток из полимерных материалов, закрепленных на деревянных столбах из бруса 50x50 мм, вкопанных на глубину до 0,5 м и расположенных на удалении до 6 метров друг от друга - 74 300 (семьдесят четыре тысячи триста) рублей 00 коп.

Стоимость работ по устройству изгороди из доски обрезной составляет 193200 руб.

Средняя стоимость работ по устройству изгороди из жердей составила ((97562+115251+13800):3) 105 525,67 руб.

Средняя стоимость работ по устройству изгороди из заборной решетки составила ((69800 + 74300 + 76200):3) 73433 руб.

Компания в ходатайстве от 19.10.2018 указал, что стоимость изготовления изгороди из сигнальной ленты обходится ей на сумму 100 000 руб. в год. Данная сумма включает доставку работников к месту работ с привлечением спецтранспорта, осуществление работ по установке кольев заново и натяжку оградительной (сигнальной) ленты, выполняющей функции плетней.

Доказательства расходов на приобретение материала в материалы дела компанией не представлены, поэтому суд принять указанную сумму к расчету не может. Вместе с тем, суд учитывает указанное заявление не принимая во внимание расходы по наименьшей из установленных стоимостей (73 433 руб.), поскольку сам подрядчик указал большую сумму.

Из двух оставшихся вариантов обустройства изгороди суд первой инстанции выбрал изгородь из жердей, как наиболее легкую для монтажа и наиболее распространенную.

Возражений стороны не представили (за исключением довода подрядчика о том, что сигнальная лента является допустимым вариантом изгороди), в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для выбора иного варианта, нежели был выбран судом первой инстанции.

Соответственно суд исходит из того, что средняя стоимость изгороди, которая подлежала бы установке при надлежащем исполнении договора подрядчиком составляет 105 525,67 руб. Неисполнение соответствующей обязанности позволяет вычесть указанную сумму из отыскиваемой подрядчиком стоимости работ.

С учетом изложенного стоимость фактически выполненных в надлежащем качестве услуг (работ) компании по уходу за высаженными растениями в период с 20.11.2014 по 19.11.2015, подлежащих оплате, составляет 2 849 174,33 руб. (2 954 700 руб. - 105 525,67 руб.). Требование компании о взыскании долга по оплате работ в указанной части заявлено правомерно, в остальной части требования следует отказать.

За просрочку оплаты работ компания начислила обществу 624 724,12 руб. процентов по основаниям ст. 395 ГК РФ за период с 02.12.2015 по 23.04.2018 с последующим начислением по день фактической уплаты долга, т.к. договор не предусматривает соглашение о неустойке.

В соответствии со статьей 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Редакция приведенной нормы права изменялась в заявленный истцом период начисления.

Факт наличия у общества перед компанией денежного обязательства подтвержден материалами дела, следовательно, требование истца о взыскании процентов в порядке статьи 395 ГК РФ заявлено правомерно.

Проверив расчет компании, суд апелляционной инстанции признает его выполненным неверно.

Срок выплаты за 2014-2015 согласно календарному плану выполнения и оплаты работ по этапу N 2, являющемуся приложением к договору, установлен с 20.11.2015 по 01.12.2015. Соответственно последним днем исполнения обязанности заказчика является 01.12.2015. Заказчиком допущена просрочка оплаты с 02.12.2015.

Дата предоставления заказчику акта выполненных работ в данном случае не влияет на период начисления процентов ввиду специфики предмета подряда. Договор предполагал выполнение работ именно в указанный период (с 20.11.2014 по 19.11.2015). По смыслу договора выполнение данных работ позже происходить не могло, поскольку, во-первых, автоматически попадало в иной (следующий) период, а во-вторых, поскольку предполагалось значимым для сторон именно в установленные договором сроки (например, рыхление выполненное на год позже не могло бы считаться надлежащим исполнением работ в спорном периоде).

Иными словами, договор, исходя из специфики правоотношений и предмета, не предполагал возможности переноса агротехнических работ на иной период. Следовательно, именно 19.11.2015 работы по периоду были завершены и именно с 20.11.2015 по 01.12.2015 подлежали оплате заказчиком в объеме соответствующем фактически исполненному вне зависимости от даты составления сторонами акта и проведения осмотра в 2016 году.

С 01 июня 2015 года статья 395 ГК РФ действует в новой редакции, согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Таким образом, с 01 июня 2015 года при применении положений статьи 395 ГК РФ учетная ставка банковского процента (ставка рефинансирования) применению не подлежит. В связи с тем, что местом нахождения компании является г. Сочи, который входит в состав Южного федерального округа, то в сложившихся отношениях после 01.06.2015 суд применяет положения статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ.

Согласно Указанию Банка России от 11.12.2015 N 3894-У с 1 января 2016 года не устанавливается самостоятельное значение ставки рефинансирования: она равна ключевой ставке 11%.

Согласно п. 48. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Согласно информации Банка России от 29.07.2016 с 1 августа 2016 года Банк России прекратил публикацию сведений о средних ставках банковского процента по вкладам физлиц. Согласно новой редакции статьи 395 ГК РФ (с 01.08.2016) в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

По правилам ч. 1 ст. 395 ГК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2017) в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 07.02.2017 N 6 пункт 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" изложен в следующей редакции: "Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 августа 2016 года, размер процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых за периоды просрочки исполнения денежного обязательства, имевшие место с 1 июня 2015 года по 31 июля 2016 года включительно, если иной размер процентов не был установлен законом или договором, определяется в соответствии с существовавшими в месте жительства кредитора - физического лица или в месте нахождения кредитора - юридического лица опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Если иной размер процентов не установлен законом или договором, размер процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых за периоды просрочки, имевшие место после 31 июля 2016 года, определяется на основании ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (пункт 1 статьи 395 ГК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 315-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Средние ставки банковского процента по вкладам физических лиц для ЮФО составляют: с 17.11.2015-9,11%, с 15.12.2015-6,93%, с 25.01.2016-7.53%, с 19.02.2016-8,73%, с 17.03.2016-8,45%, с 15.04.2016-7,77%, с 19.05.2016-7,45%, с 16.06.2016-7,81%, с 15.07 по 31.07.2016-7,01%, с 1 августа 2016 года - ключевая ставка Банка России 10.5% годовых, С 19.09.2016-10%. с 27.03.2017-9,75%,.С 02.05 по 18.06-9,25%, с 19.06.2017 по 17.09.2017-9%, с 18.09.2017 по 29.10.2017-8,5%, с 30.10.2017 по 17.12.2017-8,25%, С 18 декабря 2017 года - 7,75%; с 12.02.2018-7,5%, с 26.03.2018-7,25%.

Сумма процентов за период с 02.12.2015 по 23.04.2018 согласно расчету суда составляет 594 832,98 руб.

В остальной части требования о взыскании процентов следует отказать.

Таким образом, по первоначальному иску с общества "Сочи аудит эксперт" в пользу общества "Свод Интернешнл" подлежит взысканию 73 219 руб. убытков в размере понесенных расходов на приобретение саженцев, 10 000 руб. убытков в размере оплаченных штрафов, а всего 83 219 руб.

По встречному иску с общества "Свод Интернешнл" в пользу общества "Сочи аудит эксперт" подлежит взысканию 2 849 174,33 руб. задолженности, 594 832,98 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.12.2015 по 23.04.2018.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств. Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. При отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, увеличившего размер заявленных требований после обращения в суд, лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

С учетом уточнений первоначальных исковых требований исковых требований истцом заявлены требования на сумму 68 357,17 руб. государственная пошлина при такой цене иска составляет 2 734 руб.

При подаче первоначального иска обществу "Свод Интернешнл" предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины.

Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, то с общества "Сочи аудит эксперт" в доход федерального бюджета надлежит взыскать 3 329 руб. государственной пошлины по первоначальному иску.

Обществом "Сочи аудит эксперт" были заявлены требования на сумму 3 582 424,12 руб., государственная пошлина при такой цене иска составляет 40 912 руб.

При подаче встречного иска обществом "Сочи аудит эксперт" была уплачена государственная пошлина в сумме 37 774 руб.

Таким образом, поскольку встречные исковые требования удовлетворены на 96,14% с общества "Свод Интернешнл" в пользу общества "Сочи аудит эксперт" надлежит взыскать 37 774 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску; с общества "Свод Интернешнл" в доход федерального бюджета - 1 557 руб. государственной пошлины по встречному иску; с общества "Сочи аудит эксперт" в доход федерального бюджета - 1 581 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Обществом "Сочи аудит эксперт" также было заявлено требование о взыскании 50 000 руб. расходов на представителя.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

Суд также оценивает соразмерность расходов применительно к характеру оказанных услуг, их необходимость для целей восстановления нарушенного права.

В пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" разъяснено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Из указанного следует, что право на возмещение судебных расходов возникает при условии фактического несения стороной затрат, связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Вместе с тем, доказательств несения таких расходов обществом "Сочи аудит эксперт" в материалы дела не представлены, в связи с чем в удовлетворении указанных расходов надлежит отказать.

Аналогичным образом, по правилам статьи 110 АПК РФ, подлежат распределению судебные расходы по апелляционной жалобе.

При подаче апелляционной жалобы общество "Свод Интернешнл" уплатило 3 000 руб. государственной пошлины.

Для целей распределения между сторонами в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанных расходов апелляционный суд исходит из равенства пошлины по первоначальному и встречному иску (1 500 руб. и 1 500 руб.).

Соответственно, применяя вышеуказанные пропорции (100% по первоначальному иску и 96,14% - по встречному иску), с общества "Сочи аудит эксперт" в пользу общества "Свод Интернешнл" надлежит взыскать 1 557,90 руб. (1 500 руб. по первоначальному иску и 57,90 руб. по встречному иску) судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Таким образом, по результатам рассмотрения спора по первоначальному иску с ООО "Сочи аудит эксперт" в пользу ООО "Свод Интернешнл" подлежит взысканию 84 776,90 руб. (73 219 руб. - убытков на приобретение саженцев, 10 000 руб. за оплаченные штрафы; 1 557,90 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе).

С ООО "Свод Интернешнл" по встречному иску в пользу ООО "Сочи аудит эксперт" подлежит взысканию 3 481 781,31 руб. (2 849 174,33 руб. задолженности, 594 832,98 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами; 37 774 руб. - судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску.)

По результатам рассмотрения дела с ООО "Свод Интернешнл" в доход федерального бюджета надлежит взыскать 1 557 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску; с общества "Сочи аудит эксперт" в доход федерального бюджета надлежит взыскать 4 910 руб. (3 329 руб. - судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску; 1 581 руб. - судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску).

В результате зачета сумм присуждения по первоначальному и встречному искам надлежит взыскать с ООО "Свод Интернешнл" в пользу ООО "Сочи аудит эксперт" 3 397 004,41 руб.

В соответствии с часть 6.1 ст. 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Поскольку апелляционный суд рассматривал спор по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, решение суда первой инстанции подлежит отмене в полном объеме с принятием по делу нового судебного акта о полном удовлетворении первоначального иска и частичном удовлетворении встречного иска, а также о проведении зачета встречных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.11.2018 по делу N А32-48793/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Первоначальные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сочи Аудит Эксперт" (ИНН 2320213210, ОГРН 1132366006585) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Свод Интернешнл" (ИНН 7730163480, ОГРН 1037730004520) 73 219 руб. - убытков на приобретение саженцев, 10 000 руб. в счет оплаты штрафов, 1 557,90 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, всего 84 776,90 руб.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Свод Интернешнл" (ИНН 7730163480, ОГРН 1037730004520) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сочи Аудит Эксперт" (ИНН 2320213210, ОГРН 1132366006585) 3 481 781,31 руб., из них: 2 849 174,33 руб. задолженности, 594 832,98 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.12.2015 по 23.04.2018; процентов, начисленных на сумму долга 2 849 174,33 руб. с 24.04.2018 по день фактической уплаты долга, исходя из ключевых ставок Банка России в соответствующие периоды, 37 774 руб. - судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В удовлетворении требования о взыскании 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя отказать.

В результате зачета сумм присуждения по первоначальному и встречному искам надлежит взыскать с общества "Свод Интернешнл" в пользу общества "Сочи Аудит Эксперт" 3 397 004,41 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Свод Интернешнл" (ИНН 7730163480, ОГРН 1037730004520) в доход федерального бюджета 1 557 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сочи Аудит Эксперт" (ИНН 2320213210, ОГРН 1132366006585) в доход федерального бюджета 3 329 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по первоначальному иску, 1 581 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску, всего 4 910 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко В.В. Галов