Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2019 г. N 20АП-2028/19

г. Тула

2 июля 2019 г.

Дело N А62-1224/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 02.07.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Волковой Ю.А. и Волошиной Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Юрьевым Е.Ю., при участии в судебном заседании до перерыва (18.06.2019) - от ПАО "Сбербанк" - Барановой В.В. (доверенность от 11.07.2018), от арбитражного управляющего Николаева А.Н. - Николаевой И.Б. (доверенность от 17.06.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Пульс Брянск" - Родионовой Л.В. (доверенность от 15.01.2019), от закрытого акционерного общества "Альтернатива" - Берлезовой Ю.В. (доверенность от 22.01.2019), от Крючкова А.Ю. - Савич Е.В. (доверенность от 25.01.2019), в отсутствие в судебном заседании иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, после перерыва (25.06.2019) - в отсутствие в судебном заседании лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном обособленный спор в рамках рассмотрения дела N А62-1224/2017 по заявлению индивидуального предпринимателя Меркуленкова Сергея Алексеевича (ИНН 671300019830; ОГРНИП 304671329500028) о признании должника - закрытого акционерного общества "Альтернатива" (ИНН 6731011947; ОГРН 1026701433725) несостоятельным (банкротом), по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

УСТАНОВИЛ:

22.02.2017 индивидуальный предприниматель Меркуленков Сергей Алексеевич обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании должника закрытого акционерного общества "Альтернатива" (ИНН 6731011947; ОГРН 1026701433725) несостоятельным (банкротом), обосновывая свои требования просроченной свыше трех месяцев задолженностью в размере 445 445 руб. 24 коп.

Определением суда от 20.09.2017 в отношении должника закрытого акционерного общества "Альтернатива" (ИНН 6731011947; ОГРН 1026701433725) введена процедура банкротства - наблюдение. Сообщение о введении процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" 07.10.2017. Временным управляющим должника утвержден Николаев А.Н.

В связи с окончанием срока наблюдения временным управляющим в арбитражный суд представлены: отчет о своей деятельности в процедуре наблюдения, протокол первого собрания кредиторов от 30.03.2018, анализ финансово-хозяйственной деятельности должника, заключение о наличии признаков преднамеренного/фиктивного банкротства, а также ходатайство о введении в отношении должника финансового оздоровления.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 15.02.2019 в отношении ЗАО "Альтернатива" (ИНН 6731011947; ОГРН 1026701433725) введена процедура банкротства - финансовое оздоровление сроком на 23 месяца. Утвержден административный управляющий ЗАО "Альтернатива" (ИНН 6731011947; ОГРН 1026701433725) Николаев Алексей Николаевич (ИНН 673000928148; регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих 3544 от 06.09.2006 г.; адрес для корреспонденции: 214018, г. Смоленск, пр-т Гагарина, д. 70, кв. 61). Административному управляющему установлено вознаграждение в размере 15 000 рублей ежемесячно за проведение процедуры финансового оздоровления. Суд обязал административного управляющего опубликовать сведения о введении в отношении ЗАО "Альтернатива" (ИНН 6731011947; ОГРН 1026701433725) процедуры банкротства - финансового оздоровления. Судом также утвержден график погашения задолженности.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 06.03.2019 суд первой инстанции исправил опечатку, допущенную в резолютивной части определения Арбитражного суда Смоленской области от 07.02.2019 и резолютивной части определения Арбитражного суда Смоленской области от 14.02.2019 о введении в отношении должника закрытого акционерного общества "Альтернатива" процедуры финансового оздоровления, изложив график погашения задолженности в другом содержании.

Не согласившись с определением от 15.02.2019, от ПАО "Сбербанк России" в адрес апелляционного суда поступила жалоба о его отмене. В апелляционной жалобе заявитель указал, что судом не дано правовой оценки возможности восстановления платежеспособности должника в условиях отсутствия дохода. Полагает, что отсутствие чистой прибыли у ЗАО "Альтернатива" свидетельствует о заведомой экономической неисполнимости Плана финансового оздоровления. Также полагает, что утвержденный судом график погашения задолженности не предусматривает пропорционального погашения требований кредиторов; не соответствует сроку, установленному частью 3 статьи 84 Закона о банкротстве; не предусматривает ежемесячного погашения процентов на сумму требований Банка в соответствии. Обратил также внимание, что судом не учтено отсутствие сведений о предлагаемом учредителями (участниками) должника обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности.

ЗАО "Альтернатива" представило отзыв, в котором возражало против доводов апелляционной жалобы, просило оставить обжалуемое определение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

УФНС России по Смоленской области представило отзыв, в котором указало, что План финансового оздоровления и график погашения задолженности не соответствует требованиям статей 77, 81, 84 Закона о банкротстве, в связи с чем не подлежат утверждению судом. Уполномоченный орган просил обжалуемое определение суда отменить, принять новый судебный акт о признании ЗАО "Альтернатива" несостоятельным (банкротом) и введении в отношении него процедуры конкурсного производства.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2019 (резолютивная часть от 22.04.2019) суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению арбитражного дела N А62-1224/2017 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) для суда первой инстанции, по следующим основаниям.

Согласно статье 176 АПК РФ решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

Из положений статьи 176 АПК РФ, а также разъяснений, содержащихся в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", следует, что резолютивная часть составленного мотивированного решения должна дословно соответствовать резолютивной части решения, объявленной в день окончания разбирательства дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 07.02.2019 судом первой инстанции вынесена резолютивная часть определения (том 14, л. д. 5 - 10).

Резолютивная часть определения, изготовленного в полном объеме 15.02.2019 (том 14, л. д. 11 - 22), имеет аналогичное содержание.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 06.03.2019 суд первой инстанции исправил опечатку, допущенную в резолютивной части определения Арбитражного суда Смоленской области от 07.02.2019 и резолютивной части определения Арбитражного суда Смоленской области от 14.02.2019 о введении в отношении должника закрытого акционерного общества "Альтернатива" процедуры финансового оздоровления, изложив график погашения задолженности иного содержания, чем график, изложенный в резолютивных частях определений от 07.02.2019 и 15.02.2019.

Судом первой инстанции указано, что данная описка в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит исправлению.

Вместе с тем, в соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Исходя из смысла вышеназванной нормы права, исправление судом описок и опечаток допускается только без изменения содержания решения, и тех выводов, к которым пришел суд на основе исследования доказательств, установления обстоятельств и применения закона.

Согласно статье 176 АПК РФ решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

Из положений статьи 176 АПК РФ, а также разъяснений, содержащихся в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", следует, что резолютивная часть составленного мотивированного решения должна дословно соответствовать резолютивной части решения, объявленной в день окончания разбирательства дела.

Под описками (опечатками) понимаются искажения, допущенные при написании отдельных слов, выражений, имен, отчеств и фамилий, наименований юридических лиц. Исправление описки (опечатки) допускается только без изменения содержания решения, тех выводов, к которым пришел суд на основе исследования доказательств, установления обстоятельств и применения закона.

По смыслу названной нормы указанные исправления могут быть внесены в судебный акт только в том случае, если такие исправления вызваны необходимостью устранить допущенные судом при изготовлении судебного акта несоответствия, но, по сути, не приводят к изменению существа принятого судебного акта.

Однако, из содержания определения, изготовленного в полном объеме 15.02.2019, следует, что суд первой инстанции, исправляя опечатку в резолютивной части определения 07.02.2019 и в резолютивной части определения от 15.02.2019, в нарушение положений ч. 3 ст. 179 АПК РФ изменил существо принятого судебного акта в части указания иного графика погашения задолженности.

Приведение определения суда в соответствие с требованиями ч. 1 ст. 168 и ч. 4 ст. 170 АПК РФ не может быть осуществлено путем вынесения определения об исправлении опечатки, подменяя, таким образом, установленный процессуальный порядок обжалования и пересмотра судебных актов, поскольку исправление опечатки не должно влечь за собой изменение содержания решения и влиять на существо судебного акта и содержащиеся в нем выводы суда.

Указанный вывод поддерживается судебной практикой, в т.ч. Постановлениями Арбитражного суда Центрального округа от 16.03.2016 по делу N А14-9014/2013, от 04.12.2014 по делу N А48-216/2013, от 19.12.2016 по делу N А48-1188/2016, от 30.06.2015 по делу N А68-5403/2014.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 270 АПК РФ вышеуказанное обстоятельство является безусловным основанием для отмены определения арбитражного суда первой инстанции.

Кроме того, при прослушивании аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции от 07.02.2019, приложенной в материалы дела, а также той, которая размещена в интернет-сервисе "Мой арбитр" для установления обстоятельства какая резолютивная часть была оглашена сторонам, судом апелляционной инстанции установлено, что суд вообще не оглашал в установленном порядке резолютивную часть определения, а равно как не следует из этой записи и то, что суд удалялся в совещательную комнату, что противоречит протоколу судебного заседания от 07.02.2019 и статье 167 и части 2 статьи 176 АПК РФ (с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в пункте 14 (абзац 3) Постановления от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции", согласно которым резолютивная часть составленного мотивированного судебного акта должна дословно соответствовать его резолютивной части, объявленной в день окончания разбирательства дела). Согласно записи суд завершил рассмотрение дела и резолютивную часть не оглашал. Аудиозапись оглашения резолютивной части судебного акта отсутствует.

Согласно п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

Таким образом, в соответствии с пунктом 1, 6, 7 части 4 статьи 270 АПК РФ вышеуказанные обстоятельства являются безусловным основанием для отмены определения арбитражного суда первой инстанции.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции, установив названные обстоятельства, применительно к части 6.1 статьи 268 АПК РФ, определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2019 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 АПК РФ могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда Смоленской области от 15.02.2019 подлежит отмене, а дело - рассмотрению по существу.

В порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Тучковой О.Г., в составе суда произведена замена судьи Тучковой О.Г. на судью Волкову Ю.А.

В судебном заседании 18.06.2019 представитель ПАО "Сбербанк" просил ввести конкурсное производство.

Представители ЗАО "Альтернатива" и Крючкова А.Ю., арбитражного управляющего и ООО "Пульс Брянск" просили ввести финансовое оздоровление.

В судебном заседании апелляционной инстанции 18.06.2019 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 25.06.2019. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебное заседание 25.06.2019 лица, участвующие в настоящем обособленном споре, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Рассмотрев заявленные требования, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц закрытое акционерное общество "Альтернатива" зарегистрировано в качестве юридического лица 10.02.1994 г, (ОГРН 1026701433725, ИНН 6731011947), юридический адрес: Смоленская область, г. Смоленск, ул. Тухачевского, д. 5. Основным видом деятельности является торговля розничная лекарственными средствами в специализированных магазинах (аптеках).

Анализ финансового состояния должника проведен в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему; определения восстановления платежеспособности должника; обоснования целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

В ходе проведения анализа финансово-хозяйственной деятельности должника на основании представленной оборотно-сальдовой ведомости реализации товара по состоянию на 2017 г. временным управляющим установлено, что чистая выручка от реализации в 2017 г. составила 4 930 045,41 руб., размер требований конкурсных кредиторов,, установленных арбитражным судом, составляет 8 551 141,50 коп.

Таким образом, при введении в отношении должника процедуры внешнего управления необходимо направлять на расчеты с кредиторами денежные средства в размере 475 063,42 коп. в месяц.

При сохранении выручки от реализации товара на уровне 2017 г., сумма которую должник сможет направить ежемесячно на погашение реестровых требований кредиторов, составляет 410 837,12 руб.

Таким образом, для целей восстановления платежеспособности должника необходимо иметь дополнительный доход в размере 64 226,30 руб.

Указанную сумму дохода должник сможет получить от дополнительных видов деятельности: передачи в аренду транспортных средств (30 000 руб. в месяц), открытие ортопедического салона (приблизительно 200 000 руб. в месяц).

Кроме того, в целях оптимизации затрат возможно сократить штатные единицы.

В связи с этим временный управляющий сделал вывод, что в случае стабильной работы предприятия и осуществлении дополнительных видов деятельности имеется возможность восстановить платежеспособность должника.

В период наблюдения в реестр требований кредиторов должника включены требования в размере 8 292 737,53 руб.

Первое собрание кредиторов ЗАО "Альтернатива" состоялось 30.03.2018 с повесткой дня:

1) отчет временного управляющего о финансовом состоянии должника;

2) принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления;

3) принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства;

4) образование комитета кредиторов;

5) определение дополнительных требований к кандидатуре арбитражного управляющего;

6) определение кандидатуры арбитражного управляющего;

7) выбор реестродержателя;

8) избрание представителя собрания кредиторов,

а также в повестку собрания кредиторов были включены дополнительные вопросы: 1) определение места проведения последующих собраний; 2) определение периодичности проведения собрания кредиторов; 3) принятие решения об утверждении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности;4) принятие решения о введении в отношении должника финансового оздоровления; 5) принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении в отношении должника финансового оздоровления.

В первом собрании кредиторов приняли участие конкурсные кредиторы:

- с правом голоса: ПАО "Сбербанк России", количество голосов 7 205 374,07; ООО "Пульс Брянс", количество голосов 118 817,35; Управление ФНС России по Смоленской области, количество голосов 108 517,30; Крючков Александр Юрьевич, количество голосов 12 301 325,24;

- без права голоса: временный управляющий Николаев Алексей Николаевич, ЗАО "Альтернатива, Управление Росреестра по Смоленской области.

Количество голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, принявших участие в первом собрании кредиторов, составило 19 734 033,96 (98,12%).

Собранием кредиторов в количестве 12 420 142,59 голосов (62,94% от количества голосов, принявших участие в собрании кредиторов с правом голоса), приняты решения о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления, обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении в отношении должника финансового оздоровления и утверждении представленного должником плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности.

При рассмотрении 30.03.2018 первым собранием кредиторов ЗАО "Альтернатива" дополнительных вопросов 3,4 и 5 повестки собранием приняты положительные решения по каждому вопросу повестки 62,94 процентами голосов. Конкурсный кредитор ПАО "Сбербанк России" голосовал против принятия положительных решений по дополнительным вопросам 3,4 и 5 повестки собрания кредиторов.

ПАО "Сбербанк России" обращалось в суд области с заявлением о признании недействительными решений первого собрания кредиторов ЗАО "Альтернатива" от 30.03.2018 года по дополнительным вопросам N 3,4 и 5 повестки собрания. Мотивируя жалобу ПАО "Сбербанк России" указывало на следующее: должник ЗАО "Альтернатива" до обращения к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления не исполнил возложенную на него и временного управляющего пунктом 2 ст. 76 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ обязанность представить указанное ходатайство и прилагаемые к нему документы временному управляющему и в арбитражный суд не позднее чем за пятнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов; временный управляющий обязан предоставить кредиторам возможность ознакомления с названными документами. Должник в нарушение требования п. 1 ст. 77 Закона о банкротстве не представил письменно оформленное решение учредителя (участника) общества, принятое по вопросу обращения к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления. Банк кроме доводов, относящихся к оспариванию решения первого собрания кредиторов ЗАО "Альтернатива", заявлял о недобросовестном поведении должника и кредиторов Крючкова А.Ю. и общества с ограниченной ответственностью "Пульс Брянск", что выразилось в необращении ЗАО "Альтернатива" к временному управляющему и в арбитражный суд с ходатайством о введении финансового оздоровления; в отсутствии в графике Плана финансового оздоровления N 1 сведений о погашении задолженности в отношении Крючкова А.Ю. и общества с ограниченной ответственностью "Пульс Брянск". Банк также указывал в заявлении на недостатки Плана финансового оздоровления. По мнению Публичного акционерного общества "Сбербанк России" перечисленные нарушения при подготовке и проведении первого собрания кредиторов, недостатки плана финансового оздоровления ущемляют права и законные интересы как самого Банка, так и других кредиторов, что является предусмотренным п. 4 ст. 15 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ основанием для признания решения первого собрания кредиторов ЗАО "Альтернатива" от 30.03.2018 года по дополнительным вопросам NN 3,4,5 недействительным.

Определением суда первой инстанции от 12.11.2018 отказано в удовлетворении заявления ПАО "Сбербанк России" в лице Смоленского отделения N 8609 о признании недействительным решения собрания кредиторов должника от 30.03.2018 г. по дополнительным вопросам N 3,4,5 повестки собрания кредиторов. При этом суд исходил из того, что банком не доказано нарушение его прав и законных интересов принятыми решениями, поскольку сам факт нарушения требований п. 2 ст. 76 Закона о банкротстве до проведения собрания не является доказательством несоответствия принятых собранием решений действующему законодательству и с превышением пределов его компетенции, а принятые решения нарушают его права и законные интересы. Также, судом отражено, что банк не представил доказательств вредности для него решения о введении финансового оздоровления, а также отрицательности последствий для него применением такой процедуры банкротства.

Определение суда первой инстанции от 12.11.2018 не обжаловано сторонами и вступило в законную силу.

Согласно пункту 1 статьи 75 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) на основании решения первого собрания кредиторов арбитражный суд выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

В соответствии со статьей 80 Закон о банкротстве финансовое оздоровление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 и 3 статьи 75 настоящего Федерального закона.

Обстоятельств, предусмотренных пунктами 2 и 3 статьи 75 настоящего Федерального закона судом апелляционной инстанции не установлено.

Статьей 75 Закон о банкротстве предусмотрено, что арбитражный суд выносит определение о введении финансового оздоровления в случае, если имеется ходатайство учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц, при условии предоставления достаточного обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности.

На собрании кредиторов, состоявшемся 28.01.2019, 12 798 304,77 голосами (63,64%) утвержден план финансового оздоровления и график погашения задолженности с учетом замечаний представителя ПАО "Сбербанк России".

ПАО "Сбербанк России" указывает на финансовую невозможность исполнения плана финансового оздоровления и восстановлении платежеспособности.

Вместе с тем, заявляя довод о финансовой невозможности исполнения плана банк в нарушении стать 65 АПК РФ не предоставляет доказательств относительно своих доводов.

ЗАО "Альтернатива" в качестве доказательств изменения платежеспособности и возможности погашения требований в полном объеме предоставила в суд первой инстанции: суточные отчеты за период с 01.10.2018 по 31.12.2018, акты сверки с поставщиками (которые подтверждают об отсутствии задолженностей у ЗАО "Альтернатива" и о наличии переплат за поставку лекарственных препаратов), аналитическая справка по ЗАО "Альтернатива" за 4 кв. 2018 г.

Арбитражный управляющий произвел анализ финансового состояния должника в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему; определения восстановления платежеспособности должника; обоснования целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

В ходе проведения анализа финансово-хозяйственной деятельности должника на основании представленной оборотно-сальдовой ведомости реализации товара по состоянию на 2017 г. временным управляющим установлено, что чистая выручка от реализации в 2017 г. составила 4 930 045,41 руб., размер требований конкурсных кредиторов,, установленных арбитражным судом, составляет 8 551 141,50 коп.

Таким образом, при введении в отношении должника указанной выше процедуры необходимо направлять на расчеты с кредиторами денежные средства в размере 475 063,42 коп. в месяц.

При сохранении выручки от реализации товара на уровне 2017 г., сумма которую должник сможет направить ежемесячно на погашение реестровых требований кредиторов, составляет 410 837,12 руб.

Таким образом, по мнению управляющего для целей восстановления платежеспособности должника необходимо иметь дополнительный доход в размере 64 226,30 руб.

В связи с этим временный управляющий сделал вывод, что в случае стабильной работы предприятия и осуществлении дополнительных видов деятельности имеется возможность восстановить платежеспособность должника.

Как пояснил арбитражный управляющий в суде апелляционной инстанции, исходя из представленных должником документов: оборотно-сальдовая ведомость, кассовые журналы, суточные отчеты и т.д., виден значительный прирост прибыли предприятия по сравнению с 2017 годом, увеличение проходимости аптеки, что само по себе положительно сказывается на финансовой деятельности предприятия. По мнению арбитражного управляющего должника, такая процедура банкротства как финансовое оздоровление учитывает интересы всех кредиторов, как залоговых, так и не залоговых, приведет к восстановлению платежеспособности Должника, а процедура банкротства, как реализация имущества, удовлетворит преимущественно требования залогового кредитора, в ущерб остальных кредиторов.

Судом апелляционной инстанции проанализированы представленные должником документы в подтверждение своего довода относительно исполнимости плана (отчет извещение по состоянию на 31.01.2018, отражающий товарные запасы, кассовые журналы, распечатки по поставщикам, суточные отчеты по кассе, акты сверки с контрагентами, договоры с контрагентами, ведомости реализации товара, анализ ассортимента, оборотные ведомости реализации товара и пр. )(л.д.167-190, т.14; т.13, л.д.1-201, т.3, л.д.103-128).

Исходя из данных документов видно, что убыточность предприятия в 2017 году была обусловлена возбуждением банкротного дела. Однако, исходя из представленных Должником документов усматривается прирост прибыли предприятия по сравнению с 2017 годом. Так, согласно суточных отчетов (л.д.32-66, т.15, л.д.170-172, т.14) вырос средний чек покупателя по цене по сравнению с 2017 годом, размер суточной выручки составил (в среднем) от 10 000 руб. до 40 000 руб. Исходя из представленных платежных поручений, ЗАО "Альтернатива" полностью погасило вторую очередь реестра требований кредиторов и оплатило текущие обязательства в размере 310 000 рублей (л.д.8-31, том 15).

Суду представлен баланс общества на 29.03.2019 согласно которому у должника прослеживается прибыль (л.д.74-77, т.15)

Данные выплаты только подтверждают финансовую стабилизацию предприятия и возможность восстановления ее финансовой активности.

Должником представлены документы в подтверждение исполнения плана: оплата платежей по графику (л.д.173-187, т.14; л.д.8-31, том 15), а также создание ортопедического салона (л.д.1-7, т.15) и закупка ортопедических материалов (л.д.67-73, т.15).

В случае не согласия с Планом финансового оздоровления, ПАО Сбербанк мог заявить ходатайство о назначении экспертизы о невозможности исполнения утвержденного плана, однако данного ходатайства ни в суд первой инстанции ни в суд второй инстанции не поступало.

Также ПАО "Сбербанк России" также указал на несоответствие графика требованиям статьи 81, 84 Закона о банкротстве и на нарушение пропорционального погашения требований кредиторов.

Вместе с тем, данное обстоятельство не соответствует действительности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 84 Закон о банкротстве график погашения задолженности подписывается лицом, уполномоченным на это учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, и с даты утверждения графика погашения задолженности арбитражным судом возникает обязанность должника погасить задолженность должника перед кредиторами в установленные графиком сроки. При наличии обеспечения исполнения должником обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности он подписывается также лицами, предоставившими такое обеспечение.

Графиком погашения задолженности должно предусматриваться погашение всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, не позднее, чем за месяц до даты окончания срока финансового оздоровления, а также погашение требований кредиторов первой и второй очереди не позднее чем через шесть месяцев с даты введения финансового оздоровления.

В случае введения финансового оздоровления в порядке, установленном пунктами 2 или 3 статьи 75 настоящего Федерального закона, график погашения задолженности должен отвечать требованиям статьи 75 настоящего Федерального закона.

Графиком погашения задолженности должно быть предусмотрено пропорциональное погашение требований кредиторов в очередности, установленной статьей 134 Федерального закона.

Определением суда от 20.09.2017 в отношении ЗАО "Альтернатива" введено наблюдение, временным управляющим должника утвержден Николаев Алексей Николаевич.

Уведомлением от 15.03.2018 временный управляющий ЗАО "Альтернатива" Николаев А.Н. сообщил кредиторам о проведении 30.03.2018 в 11:00 первого собрания кредиторов должника и с правом ознакомления с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов.

30.03.2018 состоялось первое собрание кредиторов ЗАО "Альтернатива" на котором принято решение о введении в отношении ЗАО "Альтернатива" процедуры банкротства - финансовое оздоровление.

Представленный должником график погашения задолженности утвержден первым собранием кредиторов закрытого акционерного общества "Альтернатива" 30.03.2018 и собранием кредиторов от 28.01.2019.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 12.11.2018 рассмотрено заявление ПАО "Сбербанк России" о признании недействительным протокола первого собрания кредиторов ЗАО "Альтернатива". Судом установлено, что 30.03.2018 первое собрание кредиторов ЗАО "Альтернатива", являясь правомочным на принятие относящихся к его компетенции решений, проголосовало за включение в повестку собрания дополнительных вопросов N N 3,4 и 5, а также приняло положительные решения по дополнительным вопросам NN 3,4 и 5, тем самым суд признал законность и обоснованность протокола и решения первого собрания кредиторов ЗАО "Альтернатива" в части принятия решения о введении в отношении ЗАО "Альтернатива" процедуры банкротства финансового оздоровления.

Протоколом первого собрания кредиторов ЗАО "Альтернатива" утвержден план финансового оздоровления и график погашения, а также определена кандидатура административного управляющего.

Дело о банкротстве ЗАО "Альтернатива" приостанавливалась на срок до вступления в законную силу определения по рассмотрению требований ПАО "Сбербанк России" о признании протокола первого собрания кредиторов недействительным.

10.01.2019 ЗАО "Альтернатива" обратилась к временному управляющему с требованием о проведении собрания кредиторов ЗАО "Альтернатива".

11.01.2019 временным управляющим в ЕФРСБ опубликовано сообщение N 3378380 согласно которому, первое собрание кредиторов закрытого акционерного общества "Альтернатива" (ИНН 6731011947; ОГРН 1026701433725, 214000, г. Смоленск, ул. Тухачевского, д. 5) состоится 28 января 2019 в 11-30 по адресу: г. Смоленск, проспект Гагарина, 23в (здание УФНС России по Смоленской области). Повестка дня собрания кредиторов определенна: "Утверждении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности".

14.01.2019 ЗАО "Альтернатива" предоставила в адрес временного управляющего план финансового оздоровления ЗАО "Альтернатива" разработанный единственным акционером и генеральным директором ЗАО "Альтернатива" Ткаченко B.C.

28.01.2019 состоялось повторное первое собрание кредиторов ЗАО "Альтернатива" на которым большинством голосов принято решение: "утвердить план финансового оздоровления и график погашения задолженности с учетом замечаний представителя ПАО "Сбербанк России"".

В ходе рассмотрения вопроса по финансовой обоснованности и экономической выгоде утверждения плана финансового оздоровления ПАО "Сбербанк России" обратил внимание представителей должника на наличие в графике математической ошибки в процентном соотношении требований кредиторов, а также на наличие технической ошибки в наименовании месяцев 2020 г., также выразил свое желание (которое также было поддержано представителем ИФНС России по г. Смоленску) на распределение остатка, находящегося на расчетном счете ЗАО "Альтернатива".

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции от представителя должника поступило ходатайство о введении в отношении должника ЗАО "Альтернатива" процедуры банкротства - финансового оздоровления, с приложением графика погашения, который учитывает возражения кредитора ПАО "Сбербанк России".

График погашения предусматривает погашение требований кредиторов ЗАО "Альтернатива" в размере 100 % за период с февраля 2019 г. по декабрь 2020 г., то есть срок погашения составляет 23 месяца, тем самым соблюдается требование п. 3 ст. 84 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

График погашения также предусматривает, пропорциональное погашение требований всех кредиторов относительно к общему размеру требований третьей очереди.

Пропорциональное соотношение требований кредиторов относительно общего размера кредиторской задолженности:

N п/п	Наименование кредитора	Размер требований %
1	ПАО "Сбербанк России"	36,13
2	ИП Меркуленков Сергей Алексеевич	1,87
3	ООО "ПУЛЬС БРЯНСК"	0,59
4	Уполномоченный орган -ИФНС России по г. Смоленску	0,54
5	Крючков Александр Юрьевич	60,87
	ИТОГО:	100

В плане финансового оздоровления также предусматривается 100 % погашение требований по неустойке кредиторов, а также процентов за пользование чужими денежными средствами рассчитанных с даты введения в отношении ЗАО "Альтернатива" процедуры финансового оздоровления по фактическое погашение требований. Срок выплаты неустойки и процентов - декабрь 2020 г.

Возражения Банка о том, что график не соответствует ч. 2 ст. 81 Закона о банкротстве, то есть не предусматривает ежемесячного погашения процентов на сумму требований Банка, не принимаются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Постановление Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 (ред. от 21.12.2017) "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в пункте 3 разъясняет, что проценты, начисляемые в соответствии с пунктом 2 статьи 81 и пунктом 2 статьи 95 Закона о банкротстве, не являются текущими платежами и в силу прямого указания Закона удовлетворяются согласно пункту 3 статьи 137.

В соответствии со статьей 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Поскольку целью процедур банкротства априори является удовлетворение интересов всех кредиторов, на основании решения собрания от 30.03.2018, суд второй инстанции считает возможным ведение в отношении должника процедуры финансового оздоровления.

Согласно пункту 2 статьи 80 Закон о банкротстве одновременно с вынесением определения о введении финансового оздоровления арбитражный суд утверждает административного управляющего, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 75 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 83 Закон о банкротстве административный управляющий утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 12 Закон о банкротстве выбор арбитражного управляющего или саморегулируемой организации для представления в арбитражный суд кандидатур административного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

На основании соответствующего решения собрания кредиторов арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 45 Закон о банкротстве, утверждает кандидатуру арбитражного управляющего из членов заявленной саморегулируемой организации.

В силу статьи 45 Закон о банкротстве при получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Федерального закона.

Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Континент" представила информацию о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего - Николаева Алексея Николаевича требованиям статей 20, 20.2 Закон о банкротстве.

Согласно положениям пунктов 1, 2, 3 статьи 20.6 Закон о банкротстве арбитражный управляющий имеет право на вознаграждение в деле о банкротстве. Вознаграждение в деле о банкротстве выплачивается арбитражному управляющему за счет средств должника, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Вознаграждение, выплачиваемое арбитражному управляющему в деле о банкротстве, состоит из фиксированной суммы и суммы процентов. Размер фиксированной суммы такого вознаграждения составляет для административного управляющего - пятнадцать тысяч рублей в месяц.

В силу пункта 5 статьи 20.6 Закон о банкротстве арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, на основании решения собрания кредиторов или мотивированного ходатайства лиц, участвующих в деле о банкротстве, вправе увеличить размер фиксированной суммы вознаграждения, выплачиваемого арбитражному управляющему, в зависимости от объема и сложности выполняемой им работы.

Вознаграждение административному управляющему устанавливается судом в размере 15 000 рублей ежемесячно за счет имущества должника.

Таким образом, учитывая то, что соответствующее ходатайство, предусмотренное абзацем вторым пункта 2 статьи 75 Закона о банкротстве, и доказательства предоставления достаточного обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, являющиеся основанием для введения в отношении должника финансового оздоровления, представлены в материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае имеются основания для введения процедуры финансового оздоровления.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое определение Арбитражного суда Смоленской области подлежит отмене, как принятое при неправильном применении норм процессуального права (пункты 4 части 4 статьи 270 АПК РФ), с разрешением вопроса по существу об удовлетворении ходатайства временного управляющего о введении финансового оздоровления.

На основании изложенного и руководствуясь 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Смоленской области от 15.02.2019 по делу N А62-1224/2017 отменить.

Ввести в отношении закрытого акционерного общества "Альтернатива" (ИНН 6731011947; ОГРН 1026701433725) процедуру банкротства - финансовое оздоровление сроком на 23 месяца.

Утвердить административным управляющим закрытого акционерного общества "Альтернатива" (ИНН 6731011947; ОГРН 1026701433725) Николаева Алексея Николаевича (ИНН 673000928148; регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих 3544 от 06.09.2006 г.; адрес для корреспонденции: 214018, г. Смоленск, пр-т Гагарина, д. 70, кв. 61).

Утвердить административному управляющему вознаграждение в размере 15 000 рублей ежемесячно за проведение процедуры финансового оздоровления.

Обязать административного управляющего опубликовать сведения о введении в отношении закрытого акционерного общества "Альтернатива" (ИНН 6731011947; ОГРН 1026701433725) процедуры банкротства - финансового оздоровления.

Утвердить график погашения задолженности в следующем содержании:

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба на постановление подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

Н.А. Волошина Ю.А. Волкова