Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2019 г. N 08АП-5504/19

город Омск

06 июля 2019 г.

Дело N А75-8233/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Бодунковой С.А., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5504/2019) арбитражного управляющего Фонарева Андрея Вячеславовича на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02 апреля 2019 года по делу N А75-8233/2016 (судья С.А. Колесников), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Ермак" на действия арбитражного управляющего Фонарева Андрея Вячеславовича (с учетом уточнений), в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "СибНефтеПромСтрой" (ОГРН 1038600550042, ИНН 8602236093),

при участии в судебном заседании:

до объявления перерыва - представителя арбитражного управляющего Фонарева Андрея Вячеславовича - Штолякова Д.О. (паспорт, доверенность от 11.07.2017, срок три года); Главацкого Андрея Эдуардовича (паспорт);

после перерыва - арбитражного управляющего Фонарева Андрея Вячеславовича (паспорт);

установил:

определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.09.2016 в отношении общества с ограниченной ответственностью "СибНефтеПромСтрой" (далее - ООО "СНПС", должник) введена процедура наблюдения.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.11.2016 к настоящему делу о несостоятельности (банкротстве) должника применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.04.2017 (резолютивная часть объявлена 30.03.2017) в отношении ООО "СНПС" введена процедура внешнего управления. Внешним управляющим должника утвержден член Ассоциации "Межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих" Фонарев Андрей Вячеславович (далее также - Фонарёв А.В.).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.09.2017 ООО "СНПС" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника утвержден Фонарев А.В.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.01.2018 конкурсным управляющим должника утвержден Фонарев А.В.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.05.2018 по настоящему делу Фонарев А.В. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "СНПС", конкурсным управляющим должника утверждена Тимофеева Елена Богдановна, член Ассоциации "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих".

04.07.2018 ООО Частное охранное предприятие "Ермак" (далее - ООО ЧОП "Ермак", кредитор) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с жалобой на действия арбитражного управляющего Фонарева А.В. по заключению и исполнению с ООО "СургутГлавЭкспертиза" договора N 031/С от 03.10.2017, повлекшие несение необоснованных расходов по делу о банкротстве ООО "СибНефтеПромСтрой", взыскании с Фонарева А.В. денежных средств в сумме 2 459 285, 72 руб. (с учетом уточнений в порядке 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.04.2019 по делу N А75-8233/2016 (далее - обжалуемое определение):

- жалоба ООО ЧОП "Ермак" удовлетворена: признаны незаконными действия арбитражного управляющего ООО "СибНефтеПромСтрой" Фонарева А.В., как противоречащие положениям Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), выраженные в необоснованном и экономически неразумном привлечении ООО "СургутГлавЭкспертиза" по договору N 31/С от 03.10.2017 для обеспечения исполнения обязанностей арбитражного управляющего и расходовании денежных средств из конкурсной массы должника в сумме 2 459 285, 72 рублей;

- с арбитражного управляющего Фонарева А.В. в конкурсную массу ООО "СибНефтеПромСтрой" взысканы убытки в сумме 2 459 285, 72 руб.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой обратился арбитражный управляющий Фонарев А.В., просил отменить обжалуемое определение, отказать ООО ЧОП "ЕРМАК" в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы её податель указал:

- привлечение специалиста для оценки прав застройщика на объекты строительства и земельный участок для Фонарёва А.В. было обязательным, так как 10.11.2017 от конкурсного кредитора - Департамента имущества Администрации г. Нефтеюганска поступило требование о проведении оценки указанного имущества на основании положений пункта 1 статьи 139 Закона о банкротстве.

Кроме того, такая оценка обязательна для решения о возможности погашения требований участников строительства путем передачи объекта незавершенного строительства (статья 210.10 Закона о банкротстве), для решения о возможности передачи прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок иному застройщику (статья 201.15 Закона о банкротстве).

В связи с изложенным, услуги оценщика в настоящем деле отнесены к расходам, указанным в пункте 2 статьи 20.7 Закона о банкротстве, а не в пункте 3 той же статьи, следовательно, правила о лимитах на такие расходы не применяются;

- к заключению ООО "СургутГлавЭкспертиза" положения статьи 86 АПК РФ и ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" не применимы, так как экспертиза проведена на основании Закона о банкротстве, а не определения суда;

- выводы суда о недоказанности необходимости привлечения именно ООО "СургутГлавЭкспертиза", а также экономической обоснованности указанных расходов опровергается материалами дела.

Так, разрешая вопрос о привлечении оценщика для оценки прав застройщика, Фонарёвым А.В. были направлены запросы в экспертные учреждения о предоставлении сведений о сроках стоимости проведения оценочной экспертизы.

Заключение договора с ООО "СургутГлавЭкспертиза" было обусловлено наименьшей стоимостью за услуги.

В возражениях от 17.06.2019 кредитор ООО "Кедр" просило обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве от 19.06.2019 СРО Ассоциация "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" просило обжалуемое определение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В отзыве от 19.06.2019 ООО "Страховое общество "Сургутнефтегаз" просило обжалуемое определение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

25.06.2019 ООО "Страховое общество "Сургутнефтегаз" представило дополнения к отзыву, где поддержало ранее изложенную позицию, представило доказательства направления отзыва участникам обособленного спора.

25.06.2019 кредитор Главацкий А.Э. просил обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. К отзыву приложил: скриншот с ЕФРСБ, копию отчета об оценке N 037/Оц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 25.06.2019 представитель арбитражного управляющего Фонарева А.В. просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Главацкий А.Э. просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании до 01.07.2019 в целях полного и всестороннего исследования судом обстоятельств дела, а также в связи с необходимостью представления сторонами дополнительных пояснений.

27.06.2019 Главацким А.Э. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела: постановления Восьмого арбитражного апелляционного суд от 23.01.2018; сведения об опубликованных объявлениях в ЕФРСБ; инвентаризационной описи имущества должника.

28.06.2019 в пояснениях податель жалобы поддержал ранее объявленные доводы; приложил: письмо Департамента муниципального имущества администрации г. Нефтеюганска от 04.08.2017; письмо Департамента муниципального имущества администрации г. Нефтеюганска от 18.08.2017 с приложением выписки из протокола совещания; письмо Департамента муниципального имущества администрации г. Нефтеюганска от 05.09.2017; письмо Департамента муниципального имущества администрации г. Нефтеюганска от 23.10.2017 с приложением письма от ООО "Глобал-Сервис"; требование о привлечении оценщика (эксперта) Департамента муниципального имущества администрации г. Нефтеюганска от 10.11.2017; письмо ООО "СГС-Югра" от 14.12.2017; письмо Департамента муниципального имущества администрации г. Нефтеюганска от 21.02.2018; сообщение в ЕФРСБ - уведомление о проведении собрания участников строительства от 13.02.2018; сообщение в ЕФРСБ о результатах проведении собрания участников строительства от 28.02.2018; сообщение в ЕФРСБ - уведомление о проведении собрания участников строительства от 05.04.2018; сообщение в ЕФРСБ о результатах проведении собрания участников строительства от 20.04.2018; телефонограмма заместителя Главы г. Нефтеюганска от 09.04.2018; письмо Департамента муниципального имущества администрации г. Нефтеюганска от 10.05.2018 с приложением обращения ООО "Технология"; сообщение в ЕФРСБ - уведомление о проведении собрания кредиторов от 11.05.2018; сообщение в ЕФРСБ о результатах проведении собрания кредиторов от 05.06.2018.

В судебном заседании, продолженном после перерыва 01.07.2019, Фонарев А.В. просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены представленные сторонами дополнительные документы в целях полного, объективного и всестороннего рассмотрения апелляционной жалобы.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

На основании статьи 32 Закона о банкротстве и пункта 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Порядок рассмотрения разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб в деле о банкротстве установлен в статье 60 Закона о банкротстве.

Статьей 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов кредиторов путем обжалования конкретных действий (бездействия) конкурсного управляющего.

По смыслу данной нормы права обжалованию подлежат не любые действия (бездействие) конкурсного управляющего, а только нарушающие права и законные интересы указанных в статье 60 Закона о банкротстве лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Следовательно, основанием удовлетворения жалобы кредитора о нарушении его прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом наличия совокупности следующих условий:

1) факта несоответствия действий (бездействия) конкурсного управляющего требованиям закона в момент совершения (несовершения) указанных действий (бездействия);

2) нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредитора, обратившегося в арбитражный суд с жалобой в порядке статьи 60 Закона о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 20.7 Закона о банкротстве расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, осуществляются за счет средств должника, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

Из содержания пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" следует, что в силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене.

Если арбитражный управляющий или должник по его требованию оплатил услуги привлеченного лица за счет имущества должника или возместил за счет имущества должника расходы на оплату услуг привлеченного лица, то лицо, участвующее в деле о банкротстве, на основании пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве вправе потребовать от управляющего возмещения необоснованных расходов путем взыскания с управляющего в пользу должника всей или части истраченной суммы, если докажет, что привлечение этого привлеченного лица и (или) размер стоимости его услуг являются необоснованными (пункт 5 Постановления Пленума N 91).

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом ни одно из доказательств, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы - все они оцениваются судом по существу в их совокупности.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 1446/14 изложен подход о справедливом распределении судом бремени доказывания, которое должно быть реализуемым. Из данного подхода следует, что заинтересованное лицо может представить минимально достаточные доказательства (prima facie) для того, чтобы перевести бремя доказывания на противоположную сторону, обладающую реальной возможностью представления исчерпывающих доказательств, подтверждающих соответствующие юридически значимые обстоятельства при добросовестном осуществлении процессуальных прав.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2016 N 309-ЭС15-13978 по делу N А07-3169/2014 также следует, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности и, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений, обязана представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, в рассматриваемом случае на арбитражного управляющего возложено бремя доказывания того, что привлечение лиц было добросовестным и необходимым, содействовало достижению целей конкурсного производства, а также обосновать разумность стоимости услуг привлеченного лица.

Как усматривается из материалов дела, 14.11.2017 между ООО "СНПС" в лице и.о. конкурсного управляющего Фонарёва А.В. и ООО "СургутГлавЭкспертиза"в лице директора Пефтиева Д.И. (исполнитель) заключен договор N 031/С (далее - договор), согласно пункту 1.1. которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство провести оценку прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок на основании экспертного исследования объектов:

- многоквартирный жилой дом N 3, корпус N 2, расположенный по адресу: г. Нефтеюганск мкр. N17;

- многоквартирный жилой дом N 3, корпус N 3, расположенный по адресу: г. Нефтеюганск мкр. N17;

- многоквартирный жилой дом N 3, со встроенными помещениям общественного назначения и пристроенной стоянкой транспорта закрытого типа, расположенный по адресу: г. Нефтеюганск мкр. N 17.

Как следует из пункта 1.2. договора исследование проводится в объеме поставленных на разрешение вопросов (целей):

- определения объема выполненных работ;

- определения объема работ необходимого для окончательного ввода в эксплуатацию;

- определения стоимости объектов на момент проведения экспертизы.

Согласно пункту 1.3. отчет об оценке прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок должен включать в себя:

- стоимость прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок, указанный в пункте 1.1. настоящего договора;

- обоснование возможности или невозможности (в том числе технической и финансовой, а также с учетом требований настоящей статьи) передачи объекта незавершенного строительства;

- сведения о степени готовности объекта незавершенного строительства;

- сведения о размерах финансирования и сроках, необходимых для завершения строительства объекта незавершенного строительства.

Стоимость услуг определена сторонами в пункте 3.1 и составляет 2 500 000 рублей.

Из представленного в материалы дела акта экспертного исследования N 17/10-0273 следует, что проведены оценочные работы и определена стоимость выполненных и не выполненных работ в отношении объектов оценки.

В заключении отражено следующее:

"При исследовании объектов жилого дома N 3 - корпусов NN 2,3 и автостоянки закрытого типа, расположенного по адресу: мкр. 17, г. Нефтеюганск, ХМАО-Югра установлены:

1. Виды и объемы выполненных работ, приведенные в разделе 11, п. 11.1. "Синтезирующая часть" в настоящем Заключении.

2. Виды и объемы работ, необходимых для окончательного ввода в эксплуатацию, приведенные в разделе 11Ю п.11.2 "Синтезирующая часть".

3. На момент проведения экспертизы стоимость выполненных работ составляет 423 018 404 руб. 82 коп., включая НДС 18 % в том числе:

- стоимость выполненных работ Корпуса N 2 - 266 433 304,11 руб. (с НДС 18 %);

- стоимость выполненных работ Корпуса N 3 - 100 118 161, 39 руб. (с НДС 18 %);

- стоимость выполненных работ по пристроенной автостоянке закрытого типа - 56 466 939,32 руб. (с НДС 18 %).

4. На момент проведения экспертизы стоимость работ, необходимых для окончательного ввода объекта в эксплуатацию, включая стоимость материалов, пригодных для строительства и находящихся на строительной площадке составляет 429 105 517 руб. 74 коп., включая НДС 18 %, в том числе:

- стоимость не выполненных работ Корпуса N 2 - 96 022 795,91 руб. (с НДС 18 %);

- стоимость не выполненных работ Корпуса N 3 - 287 419 066,19 руб. (с НДС 18 %);

- стоимость не выполненных работ по пристроенной автостоянке закрытого типа - 36 774 190,75 руб. (с НДС 18 %).

Разница в стоимости СМР между выполненными и невыполненными работами составляет 2 802 351,17 руб. (с НДС 18 %) (в сторону выполненных работ)".

При этом арбитражный управляющий указал, что договор N 031/С заключен на основании требования кредитора о проведении оценки.

В силу пункта 1 статьи 139 Закона о банкротстве в течение десяти рабочих дней с даты включения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведений о результатах инвентаризации имущества должника конкурсный кредитор или уполномоченный орган, если размер требования конкурсного кредитора или размер требования уполномоченного органа превышает два процента общей суммы требований конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов, вправе направить конкурсному управляющему требование о привлечении оценщика с указанием состава имущества должника, в отношении которого требуется проведение оценки.

В течение двух месяцев с даты поступления такого требования конкурсный управляющий обязан обеспечить проведение оценки указанного имущества за счет имущества должника.

Отчет об оценке имущества должника подлежит включению конкурсным управляющим в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве в течение двух рабочих дней с даты поступления копии этого отчета в электронной форме.

В этой связи апелляционный суд отмечает, что право кредитора требовать проведения оценки должно реализовываться с учётом особенностей конкретной процедуры банкротства ( в данном случае - банкротства застройщика), а также то, что в случае обязательности оценки - её проведение должно касаться именно объекта оценки, названного в Законе.

В настоящем случае оценщиком определены стоимость выполненных и стоимость невыполненных работ в отношении трех объектов незавершённого строительства, а конкурсным управляющим оплачена полная, достаточно высокая стоимость оценочных услуг по договору, предмет которого приведен выше.

Из представленной в материалы дела копии письма Департамента Муниципального имущества Администрации г. Нефтеюганска N Исх.-7452/17-0 от 23.10.2017 следует, что Администрацией в адрес застройщиков были направлены письма с предложением рассмотреть вопрос о приобретении объекта незавершенного строительства и исполнении обязательств перед участниками строительства, имеющими требования по передаче жилых помещений.

ООО "Глобал Сервис" сообщило письмом от 13.10.2017 N 447 о готовности рассмотреть указанный вопрос и по возможности принять участие в приобретении объекта.

10.11.2017 Администрацией направлено письмо N Исх.-7912/17-0, в котором Администрация просила привлечь оценщика (эксперта) для проведения оценки прав застройщика на следующее имущество:

- многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения. Корпус N 2, расположенный по адресу: г. Нефтеюганск, 17 микрорайон.

- многоквартирный жилой дом N 3 со встроенными помещениями общественного назначения. Корпус N 3, расположенный по адресу: г. Нефтеюганск, 17 микрорайон.

- многоквартирный жилой дом N 3 со встроенными помещениями общественного назначения и пристроенной стоянкой транспорта закрытого типа, расположенный по адресу: г. Нефтеюганск, 17 микрорайон

Таким образом, Администрация просила оценить стоимость прав застройщика на объекты незавершенного строительства, что не противоречит положениям пунктов 1, 2 статьи 201.10 Закона о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 201.10 Закона о банкротстве в ходе финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства в случае наличия у застройщика объекта незавершенного строительства арбитражный управляющий не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев с даты его утверждения обязан вынести на рассмотрение собрания участников строительства вопрос об обращении в арбитражный суд с ходатайством о погашении требований участников строительства путем передачи прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок созданному участниками строительства жилищно-строительному кооперативу или иному специализированному потребительскому кооперативу (далее - передача объекта незавершенного строительства).

Перед проведением собрания участников строительства, на котором будет рассматриваться вопрос об обращении в арбитражный суд с ходатайством о погашении требований участников строительства путем передачи объекта незавершенного строительства, арбитражный управляющий информирует участников строительства о порядке создания, функционирования, преобразования и ликвидации жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, в том числе о правах и об обязанностях членов такого кооператива, и обеспечивает ознакомление участников строительства с указанной информацией под роспись или посредством направления им заказного почтового отправления с уведомлением о вручении.

В этой связи, оценивая доводы конкурсного управляющего о том, что спорное заключение заказано и оплачено в целях созыва собраний участников (созвано два, признаы несостоявшимися за отсутствием кворума), апелляционный суд отмечает, что управляющим не представлено доказательств осуществления указанной выше подготовительной к таким собраниям предварительной деятельности (информирования участников строительства). Отсутствие необходимой информации могло являться причиной отсутствия интереса в участии собраний.

В этой же связи надо отметить срочность самой процедуры банкротства и короткий период (6 месяцев) актуальности самого заключения о стоимости (Итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, определенная в отчете, за исключением кадастровой стоимости, является рекомендуемой для целей определения начальной цены предмета аукциона или конкурса, совершения сделки в течение шести месяцев с даты составления отчета, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации - ст. 12 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации").

Доказательств использования полученных оценочных суждений для целей процедуры банкротства не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 201.10 Закона о банкротстве в состав материалов, подлежащих рассмотрению собранием участников строительства, включается заключение конкурсного управляющего о возможности или невозможности передачи объекта незавершенного строительства, отчет об оценке прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок, проект решения о создании жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива. Заключение конкурсного управляющего должно содержать:

1) обоснование возможности или невозможности (в том числе технической и финансовой, а также с учетом требований настоящей статьи) передачи объекта незавершенного строительства;

2) сведения о степени готовности объекта незавершенного строительства;

3) сведения о размерах финансирования и сроках, необходимых для завершения строительства объекта незавершенного строительства;

4) сведения о сумме денежных средств, подлежащей внесению участниками строительства и (или) третьими лицами для погашения требований кредиторов по текущим платежам, требований кредиторов первой и второй очереди и требований кредиторов, не являющихся участниками строительства, по обязательствам, обеспеченным залогом прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок, в порядке, установленном пунктами 4 - 6 настоящей статьи.

Представленный в материалы дела акт экспертного исследования N 17/10-0273 не содержит сведений об оценке прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок, как того требовала Администрация и положения статьи 201.10 Закона о банкротстве.

Акт экспертного исследования N 17/10-0273 не содержит прямых ответов на вопросы, включенные в подпункты 1, 2, 3 пункта 2 ст. 201.10 Закона, которые управляющий должен был осветить на собрании участников строительства.

Кроме того, акт экспертного исследования N 17/10-0273 не содержит и выводов относительно поставленного договором вопроса об определении стоимости объектов на момент проведения экспертизы (пункт 1.2. договора), однако стоимость работ ООО "СургутГлавЭкспертиза" оплачена арбитражным управляющим в полном объеме.

Определение стоимости выполненных и не выполненных работ, а также разницы между стоимостью таких работ не соответствует тем вопросам, которые должны быть поставлены на разрешение при оценке прав застройщика на объекты незавершенного строительства и земельный участок и докладываться на собраниях участников строительства.

Поставленные арбитражным управляющим Фонаревым А.В. перед экспертным учреждением вопросы не отвечают критерию юридической значимости, необходимости, а равно не могут быть истолкованы в качестве прямого ответа на вопросы, обязательные выяснению для погашения требований участников строительства по нормам Закона о банкротстве, а именно:

- стоимость прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок.

- возможность или невозможность передачи объекта незавершенного строительства;

- степень готовности объекта незавершенного строительства;

- сведения о размерах финансирования и сроках, необходимых для завершения строительства объекта незавершенного строительства.

Апелляционный суд отмечает презумпцию профессионализма арбитражного управляющего в части определения направления расходования конкурсной массы, в том числе при заказе и оплате экспертных исследований, имеющих правовое значение для целей процедуры.

Несоблюдение этого критерия расходования конкурсной массы образует прямое нарушение требования законности, разумности и добросовестности осуществления полномочий управляющего, а соответствующие расходы квалифицируются как причиненные убытки.

Также необходимо отметить, что спорный отчет не был своевременно опубликован в ЕФРСБ. Причины этого арбитражный управлявший апелляционному суду не сообщил.

Пункт 1 статьи 139 Закона о банкротстве устанавливает, что отчет об оценке имущества должника подлежит включению конкурсным управляющим в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве в течение двух рабочих дней с даты поступления копии этого отчета в электронной форме.

Так, экспертиза окончена 06.12.2017, учитывая разумный срок, необходимый для получения заключения арбитражным управляющим (лично/почтой), следует, что публикация в ЕФРСБ отчета должна быть осуществлена не позднее января 2018 года. Однако как усматривается из ЕФРСБ, отчет не опубликован.

При этом 13.02.2018 в ЕФРСБ опубликовано сообщение (N 2457541) о проведении собрания кредиторов 28.02.2018 в очной форме; на повестку собрания вынесены следующие вопросы:

1. Рассмотрение вопроса о создании ЖСК или иного специализированного кооператива.

2. Об обращении в арбитражный суд с ходатайством о погашении требований участников строительства путем передачи прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок, созданному участниками строительства ЖСК или иному потребительскому кооперативу.

28.02.2018 в ЕФРСБ опубликовано сообщение (N 2498384) о том, что для участия в собрании зарегистрировались участники строительства, с суммой требований 54 898 400 руб., что составляет 15.690 % от общего числа голосов участников строительства. Собрание не правомочно принимать решения. Собрание участников строительства признано несостоявшимся.

05.04.2018 в ЕФРСБ опубликовано сообщение (N 2595106) о проведении собрания кредиторов 30.04.2019. В повестку собрания включены вопросы:

1. Рассмотрение вопроса о создании ЖСК или иного специализированного кооператива.

2. Об обращении в арбитражный суд с ходатайством о погашении требований участников строительства путем передачи прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок, созданному участниками строительства ЖСК или иному потребительскому кооперативу.

Как отмечалось ранее, согласно пункту 2 статьи 201.10 Закона о банкротстве в состав материалов, подлежащих рассмотрению собранием участников строительства, включается заключение арбитражного управляющего о возможности или невозможности передачи объекта незавершенного строительства, отчет об оценке прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок, проект решения о создании жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива.

Акт экспертного исследования N 17/10-0273 не был опубликован в ЕФРСБ. Таким образом, не исключено, что именно отсутствие юридически значимой информации (в частности отчета об оценке прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок) являлось основанием отсутствия интереса кредиторов в участии в собрании кредиторов, означенных ранее.

Кроме того, абзацем 2 статьи 12 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" установлено, что итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, определенная в отчете, за исключением кадастровой стоимости, является рекомендуемой для целей определения начальной цены предмета аукциона или конкурса, совершения сделки в течение шести месяцев с даты составления отчета, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Заказывая отчет и оплачивая его в размере 2 500 000 руб., Фонарев А.В. должен принимать во внимание срок актуальности отчета и применимости к мероприятиям (их срокам). Так, собрание, к которому фактически должен был быть представлен отчет, назначено на 13.02.2018, затем в результате отсутствия кворума новое собрание назначено 05.04.2018, между тем, спорный отчет (если управляющий Фонарев А.В. считал его имеющим правовое значение), также не был опубликован, что у управляющего должно было вызвать предположение, что и следующее собрание участников строительства может не состояться за отсутствием у участников необходимой информации для голосования по вопросам повестки.

для у его создавать пред( что составляет уже как четыре месяца "актуальности" проведенной оценки, и фактически оставляет для ее действия два месяца.

Суд апелляционной инстанции также учитывает доводы Главацкого А.Э., согласно которым в момент проведения спорной оценки многоквартирный жилой дом N 3 со встроенными помещениями общественного назначения и пристроенной стоянкой транспорта закрытого типа, расположенный по адресу: г. Нефтеюганск, 17 микрорайон, не был включен в конкурсную массу должника.

07.11.2017 в ЕФРСБ (сообщение N 2213019) опубликованы результаты инвентаризации имущества должника. В инвентаризационных описях сведения о жилом доме N 3 и автостоянке отсутствуют.

При этом как усматривается из постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2018 по настоящему делу признано незаконным и необоснованным бездействие внешнего управляющего Фонарева А.В. по необращению в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа (дело А75-8233/2016) с заявлением о признании недействительным договора купли-продажи незавершенного строительством объекта от 21.04.2016.

Из указанного постановления также следует, что ООО "СНПС" (продавец) в лице директора Хижнякова Юрия Викторовича и ООО "Рокот" (покупатель) в лице Хижнякова Дениса Юрьевича подписан договор купли-продажи незавершенного строительством объекта от 21.04.2016, по условиям которого продавец обязуется передать в собственность, а покупатель - оплатить и принять в соответствии с условиями настоящего договора следующее недвижимое имущество: объект незавершенного строительства "Многоквартирный жилой дом N 3 со встроенными помещениями общественного назначения и пристроенной стоянкой автотранспорта закрытого типа в 17 микрорайоне г Нефтеюганска". 3 этап строительства "Многоквартирный жилой дом N 3 со встроенными помещениями общественного назначения. Корпус 3", площадь застройки жилого дома со встроенными помещениями общественного назначения 767,7 кв. м. Степень готовности: 17%. Адрес (местонахождение) объекта: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Нефтеюганск, МКР-н 17.

17.05.2016 зарегистрировано право собственности ООО "Рокот" на вышеуказанный объект незавершенного строительства.

Таким образом, арбитражным управляющим заключен договор об оценке имущества, фактически принадлежащего в момент оценки ООО "Рокот"; действий по возврату данного имущества в конкурсную массу Фонаревым А.В. не предпринимались.

Соответственно, расходы на оценку выполненных и невыполненных работ в отношении этого объекта совершены неправомерно.

Кроме того, кредиторы правомерно критикуют установленную договором стоимость услуг ООО "СургутГлавЭксперти за" в размере 2 500 000 руб.

Согласно пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, привлечение арбитражным управляющим лиц для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, оплата услуг таких лиц или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

Обязанность доказывания необоснованности привлечения лиц для обеспечения исполнения возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве и (или) определенного в соответствии с настоящей статьей размера оплаты их услуг возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд с заявлением о признании привлечения таких лиц и (или) размера такой оплаты необоснованными.

В силу пункта 3 статьи 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В этой связи кредиторы, возражающие против размера стоимости услуг, в силу статьи 65 АПК РФ обязаны доказать цену, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

В материалы дела представлены судебные акты, содержание которых свидетельствует о том, что стоимость оказания услуг по спорному договору существенно завышена в сравнении с аналогичными услугами, оказываемыми ООО "СургутГлавЭкспертиза".

Так, в определении Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.07.2017 по делу N А75-2974/2017 назначено проведение судебной экспертизы, проведение которой поручено ООО "СургутГлавЭкспертиза" с установленным размером вознаграждения 95 000 руб.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2018 по делу N А75-7993/2017 в пользу ООО "СургутГлавЭкспертиза" постановлено перечислить с депозитного счета суда 80 000 руб. за проведенную экспертизу.

Представлены и иные судебные акты, согласно которым диапазон стоимости услуг ООО "СургутГлавЭкспертиза" за проведение экспертизы варьируется от 70 000 руб. до 390 000 руб. (определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.03.2017 по делу N А75-14908/2016).

Кроме того, из содержания отчета конкурсного управляющего об использовании денежных средств должника от 22.02.2018 следует, что за изготовление отчета об оценке N 034/Оц от 20.11.2017 (в рамках настоящего дела о банкротстве) Фонаревым А.В. в пользу ООО "СургутГлавЭкспертиза" перечислены денежные средства в размере 300 000 руб.; за изготовление отчета об оценке N 037/Оц от 31.10.2017 - 125 000 руб.; за изготовление отчета об оценке N 038/Оц от 31.10.2017 - 200 000 руб.

Таким образом, оплаченная стоимость работ по договору N 31/С от 03.10.2017 в размере 2 500 000 руб. более чем в десять раз превышает стоимость аналогичных услуг, оказываемых ООО "СургутГлавЭкспертиза", в том числе и в рамках настоящего дела. При этом как указано ранее, экспертное заключение не содержит ответа на один из трех поставленных вопросов.

Выводы суда первой инстанции о необходимости соблюдения лимитов, учитывая, что управляющим оплачено экспертное исследование по вопросам, 1) не заявленным конкурсным кредитором (требование кредитора об оценке было сформулировано именно в редакции, соответствующей ст. 201.10 Закона (об оценке прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок), 2) не являющимся обязательными в силу требований Закона (в части обязательной оценки), учитывая наличие иных привлеченных на постоянной основе лиц, являются правильными.

Доказательств обоснованности расходов на оценку в данном случае с принятием во внимание наличия почтовых расходов, и расходов на других привлеченных лиц, и иные расходы, подлежащие лимитированию, конкурсным управляющим не представлено.

Резюмируя вышеизложенное, суд апелляционной инстанции отмечает, что Фонаревым А.В. заключен договор N 31/С от 03.10.2017 о проведении оценки:

- перед экспертами ООО "СургутГлавЭкспертиза" поставлены вопросы, не имеющие юридического значения для определения возможности или невозможности передачи объекта незавершенного строительства (статья 201.10 Закона о банкротстве),

- отчет об оценке не содержит ответа на один из трех поставленных вопросов;

- оценка проведена, в том числе в отношении объекта, не включенного в конкурсную массу должника;

- оценка проведена по стоимости, очевидно превышающей ранее взимаемую ООО "СургутГлавЭкспертиза" за свои услуги, в том числе и в деле А75-8233/2016;

- оплаченный отчет не опубликован в ЕФРСБ, заказан и оплачен с неоправданными рисками утраты актуальности по давности составления, учитывая ход и события данной процедуры банкротства застройщика.

Таким образом, действия арбитражного управляющего Фонарева А.В. правомерно признаны судом незаконными.

Кроме того, указанные действия привели к возникновению убытков на стороне кредиторов в результате уменьшения конкурсной массы должника на 2 459 285, 72 руб.

Сумма убытков рассчитана кредитором ООО ЧОП "Ермак" за вычетом суммы, которую кредитор полагает относящейся к оплате части исследования, могущей быть использованной для целей данной процедуры банкротства.

Кредитором приведён растёт невзыскиваемой в качестве убытков суммы, которая подтверждается сведениями о фактических расходов на подобное исследование (расчёт приведен в уточнениях к заявлению кредитора),

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для установления иных критериев такого расчета, с которым согласился также и суд первой инстанции.

Доводы Фонарева А.В.. о том. что кредитором не доказано, сколько стоит относящаяся к целям процедуры часть исследования отклоняются: доказательства чрезмерности расходов представлены (судебные акты о фактических расходах на подобные исследования, в том числе данного оценщика), расчет расходов, которые кредитор считает экономными и относящимися к процедуре банкротства приведен и обоснован.

Бремя доказывания. предусмотренное п.5 ст.20.7 Закона, кредитором выполнено в полной мере.

В силу правил ст. 65 АПК РФ, каждое лицо должно доказывать свои требования и возражения,

В нарушение указанной нормы, контррасчет расходов, которые управляющий, в свою очередь, считает экономными и относящимися к процедуре банкротства, не представлен и документально не подтвержден.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Самостоятельной критики относительно размера взысканной судом первой инстанции суммы - 2 459 285, 72 руб. апелляционная жалоба не содержит, конкурсным управляющим контррасчет не был представлен.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное определение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба конкурсного управляющего Фонарёва А.В. удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02 апреля 2019 года по делу N А75-8233/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова М.В. Смольникова