Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2019 г. N 15АП-9533/19

город Ростов-на-Дону

10 июля 2019 г.

дело N А53-25312/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Н.В. Ковалевой, Б.Т. Чотчаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Романовой К.А.,

при участии:

от истца: представитель Топоров Д.А. по доверенности от 13.08.2018,

от ответчика: представитель Пожидаева Л.А. по доверенности от 06.10.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" (ИНН 3445102073, ОГРН 1093460001095)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.04.2019 по делу N А53- 25312/2018

по иску товарищества собственников недвижимости "ТСЖ Толмачева 127/44А" (ИНН 6168083079, ОГРН 1156196059282)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" (ИНН 3445102073, ОГРН 1093460001095)

об урегулировании разногласий,

принятое в составе судьи Казаченко Г.Б.,

УСТАНОВИЛ:

товарищество собственников недвижимости "ТСЖ Толмачева 127/44А" (далее - истец, товарищество, ТСН) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" (далее - ответчик, общество) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора об оказании услуг для промывки систем теплоснабжения для объектов капитального строительства от 08.05.2018.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.04.2019 урегулированы разногласия, возникшие при заключении договора об оказании услуг для промывки систем теплоснабжения для объектов капитального строительства от 08.05.2018 между товариществом и обществом, распределены расходы по оплате государственной пошлины по иску и оплате услуг представителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало решение суда первой инстанции от 26.04.2019 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на следующие обстоятельства:

- оферта ответчика (договор промывки), а также протокол разногласий истца не содержат всех существенных условий договора теплоснабжения, соответствующих требованиям законодательства;

- расчет объема ресурса подлежит определению расчетным путем по формуле согласно п. 2.2 договора промывки. Использованная при промывке водо-воздушная смесь не является коммунальным ресурсом/коммунальной услугой, в силу чего договор промывки не является договором теплоснабжения;

- необходимость проведения промывки и дезинфекции следует из п. 9.2.9 и п. 9.2.10 Правил N 115. Оказание данной услуги возложено на истца в силу Правил N 491;

- судом неправомерно отклонен довод ответчика о том, что промывка может быть осуществлена истцом иными способами, а не только при получении ресурса от ответчика;

- истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора;

- датировав заявку на промывку от 07.05.2018, фактически истец подал ее в адрес ответчика 16.05.2018, что подтверждается входящим N 4450/1 проставленным на заявке, следовательно, договор промывки является заключенным ввиду конклюдентных действий истца и уже исполнен;

- в договоре проведения промывки отсутствует условие о возможности пролонгации/автоматической пролонгации договора на будущие периоды, фактически, получив от ответчика услугу, истец злоупотребил своим правом, обратившись в суд с исковым заявлением;

- принимая пункт 2.1 договора промывки в редакции истца, суд не принял доводы ответчика о возможности применения приборов учета только при их штатной работе;

- суд необоснованно возложил на ответчика обязанности по обеспечению эксплуатации приборов принадлежащих истцу;

- суд необоснованно принял пункты 2.2, 2.6 договора промывки в редакции истца, как вытекающие из пункта 2.1 договора промывки, установившего учет расхода ресурса во время промывки по показаниям общедомового прибора учета при его наличии;

- суд необоснованно отказал в установлении требования о предоставлении реквизитов, поскольку оно направлено на защиту интересов истца;

- истец как в п. 3.3, так и в п. 3.4 протокола разногласий ссылается на ст. 395 ГК РФ, однако, это соответствует 1/360 ставки рефинансирования (ключевой ставки);

- при принятии приложения N 2 к договору промывки в редакции истца судом не учтено, что составление Акта является требованием законодательства, форма акта указанными нормами не установлена, а предложенная ответчиком отражает все необходимые параметры для определения расхода ресурса для промывки и проведения окончательных расчетов по договору.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Товарищество выражает свое несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, указывает на соблюдение досудебного претензионного порядка. Истец, как управляющая организация, обязан организовать промывку системы отопления, которая необходима для надлежащего функционирования внутридомовой системы отопления, и не вправе выполнять ее самостоятельно в силу положений действующего законодательства, поскольку в доме открытая система теплоснабжения. Положения правил N 115 не дифференцированы и подлежат применению как к истцу, так и к ответчику. Счет N 5325 от 08.05.2018 выставлен обществом в рамках предыдущего договора N 5325 от 02.10.2015, следовательно, оплата указанного счета товариществом не может подтверждать конклюдентные действия по исполнению нового договора. Единственная заявка на промывку N16 от 07.05.2018 имела место до даты заключения спорного договора. Договорное условие, на котором настаивает апеллянт, об измерении теплоносителя на период промывки только расчетным способом, без использования прибора учета противоречит законодательству.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, пояснил, что спорный договор является договором оказания услуг, не относится к договорам энергоснабжения.

Представитель истца представил для приобщения отзыв, поддержал изложенную в отзыве на апелляционную жалобу правовую позицию, пояснил, что спорный договор не начал исполняться, заявка подавалась до 08.05.2018 в рамках основного договора теплоснабжения.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу рассмотрено и удовлетворено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" (Исполнитель) в адрес товарищества собственников недвижимости "ТСЖ ТОЛМАЧЕВА 127/44А" (Заказчик) направлен подписанный со стороны ответчика договор об оказании услуг для промывки систем теплоснабжения для объектов капитального строительства от 08.05.2018 (далее - спорный договор, договор от 08.05.2018).

Проект договора получен истцом 16.05.2018.

Не согласившись с рядом предложенных условий, истец письмом исх. N 20 от 01.06.2018 (входящий N 6524 от 01.06.2018) направил ответчику подписанный договор от 08.05.2018 с протоколом разногласий от 31.05.2018.

Ответчиком в адрес истца направлен протокол согласования разногласий, согласно которого ответчик фактически полностью отказал в изменениях, предложенных истцом.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 01.07.2017 N 147-ФЗ "О внесении изменений в статьи 1252 и 1486 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 и 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в часть 5 статьи 4 АПК РФ внесены изменения, вступившие в силу с 12.07.2017, согласно которым гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором. Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.

Из материалов дела усматривается, что иск товарищества, предметом которого является урегулирование разногласий при заключении договора об оказании услуг для промывки систем теплоснабжения для объектов капитального строительства, подан в Арбитражный суд Ростовской области 14.08.2018.

Таким образом, споры об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, применительно к досудебному порядку урегулирования спора отсутствуют в части 5 статьи 4 АПК РФ.

Суд первой инстанции правильно указал, что при передаче рассмотрения данной категории споров на рассмотрение суда действуют специальные правила статей 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

В силу пункта 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Пунктом 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Из материалов дела усматривается, что в целях заключения договора об оказании услуг для промывки систем теплоснабжения для объектов капитального строительства общество направило проект договора товариществу.

В свою очередь товарищество направило обществу подписанный договор от 08.05.2018 с протоколом разногласий от 31.05.2018 (исх. N 20 от 01.06.2018, входящий N 6524 от 01.06.2018) Ответчиком в адрес истца направлен протокол согласования разногласий, согласно которому по всем пунктам договора, предлагаемым истцом к изменению, ответчик настаивал на своей первоначальной редакции, то есть протокол разногласий был отклонен.

После получения отклоненного протокола разногласий товарищество обратилось в суд с настоящим иском.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между предполагаемыми кредитором и должником по обязательству до передачи дела в арбитражный суд. Цели такой претензии - довести до сведения предполагаемого нарушителя требование предъявителя претензии.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 125 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором.

Пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Категория споров об урегулировании разногласий при заключении договора не относится к категории о взыскании денежных средств. Федеральным законом или договором досудебный порядок урегулирования спора также не предусмотрен.

Между тем, в рассматриваемом случае при обращении в арбитражный суд товарищество в качестве документа, подтверждающего соблюдение досудебного порядка урегулирования спора, представило протоколы разногласий и согласования протоколов разногласий.

Согласно материалам дела, в ходе рассмотрения спора в суде первой и инстанции ответчик возражал против удовлетворения иска, представляя соответствующие отзывы. Более того, обжаловал решение суда, которым утвержден договор в редакции, предложенной товариществом, в апелляционном порядке.

Таким образом, процессуальное поведение ответчика свидетельствует о том, что он не возражал против рассмотрения дела, представляя суду свои доводы по существу спора и активно реализуя свои процессуальные права, возражая против исковых требований.

По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Из материалов дела не усматривается намерение ответчика добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке как после получения протоколов разногласий и их согласования, так и после получения иска, поэтому оставление иска без рассмотрения привело бы к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Если стороны в период рассмотрения спора не предпринимают действий по мирному разрешению спора, а ответчик при этом возражает по существу исковых требований, то оставление иска без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора неспособно достигнуть целей, которые имеет досудебное урегулирование спора.

Аналогичная правовая позиция изложена, в частности, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.02.2018 по делу N А40-154697/2017.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания довода апеллянта о несоблюдении претензионного порядка обоснованным.

Относительно правовой квалификации спорных отношений судебная коллегия признает правомерными вывода суда первой инстанции о возможности применения к спорному договору правил, установленных для договора энергоснабжения (параграф 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1.1 договора от 08.05.2018 Предмет договора: "На основании заявки Заказчика и при обеспечении Заказчиком оплаты, Исполнитель предоставляет ресурс (тепловую энергию, теплоноситель) на технологические нужды Заказчика для проведения промывки системы теплоснабжения объектов капитального строительства (в том числе вновь построенных). Исполнитель отпускает Заказчику ресурс в количестве, необходимом для проведения промывки внутриобъектных систем теплопотребления и тепловых сетей на объекты, согласно Приложению N 1 (Количество объектов промывки - 1) на основании Заявки потребителя."

То есть, предмет договора прямо предусматривает предоставление ресурса (тепловой энергии, теплоносителя) на технологические нужды истца, что соответствует критериям договора энергоснабжения. Цели поставки ресурса не могут влиять на квалификацию данного договора в качестве частной разновидности договора энергоснабжения, поскольку по нему через присоединенную сеть осуществляется подача тепловой энергии, теплоносителя для нужд заказчика.

Ссылка апеллянта на то, что к спорному договору не подлежат применению нормы, устанавливающие порядок заключения договора энергоснабжения, поскольку спорный договор носит характер договора возмездного оказания услуг, признается несостоятельной.

То обстоятельство, что в процессе исполнения договора промывки отсутствует потребление коммунального ресурса/коммунальной услуги - отопление/горячая вода, предоставляемой собственникам помещений в многоквартирном доме согласно Правилам предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (далее - Правила N 354) не свидетельствует о том, что в процессе технологических нужд истца не потребляется поставляемый ответчиком через присоединенную сеть ресурс (тепловая энергия, теплоноситель).

В соответствии с частью 9.1 статьи 156 Жилищного кодекса Российской Федерации плата за содержание жилого помещения включает в себя плату за коммунальные ресурсы, потребляемые при использовании и содержании общего имущества в многоквартирном доме.

В силу пункта 6 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491 (далее - Правила N 491), в состав общего имущества включается внутридомовая система отопления, состоящая из стояков, обогревающих элементов, регулирующей и запорной арматуры, коллективных (общедомовых) приборов учета тепловой энергии, а также другого оборудования, расположенного на этих сетях.

В соответствии с пунктом 1.1 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных постановлением Госстроя Российской Федерации от 27.09.2003 N 170 (далее - Правила N 170), эти Правила определяют требования и порядок обслуживания и ремонта жилищного фонда, в том числе, с целью обеспечения выполнения установленных нормативов по содержанию и ремонту собственниками жилищного фонда или уполномоченными управляющими и организациями различных организационно-правовых форм, занятых обслуживанием жилищного фонда.

В приложении N 4 к Правилам N 170 указано, что в перечень работ по содержанию дома входит, в том числе промывка и опрессовка системы отопления.

Пунктом 9.2.9 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115, а также пунктом 5.2.10 Правил N 170 установлено, что промывка систем проводится ежегодно после окончания отопительного периода, а также после монтажа, капитального ремонта, текущего ремонта с заменой труб (в открытых системах до ввода в эксплуатацию системы должны быть также подвергнуты дезинфекции). Системы промываются водой в количествах, превышающих расчетный расход теплоносителя в 3-5 раз, ежегодно после отопительного периода, при этом достигается полное осветление воды.

Истец, как управляющая организация, в силу приведенного нормативного регулирования, обязан организовать промывку системы отопления, которая необходима для надлежащего функционирования внутридомовой системы отопления, с целью оказания коммунальной услуги надлежащего качества.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции правомерно указал, что приобретение коммунального ресурса на технологические нужды в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме является частным случаем договора энергоснабжения.

Довод апелляционной жалобы о том, что промывка может быть осуществлена истцом иными способами, а не только при получении ресурса от ответчика, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и справедливо отклонен, поскольку не устраняет регулирование спорного договора правилами договора энергоснабжения.

Кроме того, пункт 6.2.18 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 24.03.2003 N 115, допускает использовать воду из питьевого водопровода для промывки закрытых систем теплоснабжения. Вместе с тем, у обслуживаемого истцом дома система теплоснабжения открытая, поэтому трубопроводы системы отопления и горячего водоснабжения никак не сопряжены с системой холодного водоснабжения, следовательно, без реконструкции внутридомовых систем не могут быть промыты за счет холодной воды.

Довод ответчика о том, что договор от 08.05.2018 является заключенным ввиду конклюдентных действий истца и уже исполнен, в связи с чем не может быть предметом судебного рассмотрения, также был предметом судебного разбирательства.

Судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции в данной части.

На основании пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее - Постановление N 49) если сторона приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердила действие договора, она не вправе недобросовестно ссылаться на то, что договор является незаключенным (пункт 3 статьи 432 ГК РФ). Например, если работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда, но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон подлежат применению правила о подряде и между ними возникают соответствующие обязательства.

При этом акцепт должен прямо выражать согласие направившего его лица на заключение договора на предложенных в оферте условиях (абзац второй пункта 1 статьи 438 ГК РФ) - пункт 12 Постановления N 49.

В соответствии с пунктом 13 Постановления N 49 акцепт, в частности, может быть выражен путем совершения конклюдентных действий до истечения срока, установленного для акцепта. В этом случае договор считается заключенным с момента, когда оферент узнал о совершении соответствующих действий, если иной момент заключения договора не указан в оферте и не установлен обычаем или практикой взаимоотношений сторон (пункт 1 статьи 433, пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

По смыслу пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации для целей квалификации конклюдентных действий в качестве акцепта достаточно того, что лицо, которому была направлена оферта, приступило к исполнению предложенного договора на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок. При этом не требуется выполнения всех условий оферты в полном объеме.

Если действия совершены в срок, указанный в оферте, но оферент узнал о совершении таких действий по истечении такого срока, то подлежат применению правила статьи 442 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Молчание не признается акцептом, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая или прежних деловых отношений сторон (пункт 2 статьи 438 ГК РФ).

В качестве конклюдентных действий истца во исполнение договора ответчиком указываются оплата по платежному поручению N 128 от 08.05.2018, а также фактическое осуществление промывки 17.08.2018

Однако указанные действия не могут быть расценены как действия по исполнению договора от 08.05.2018 ввиду следующего.

Платеж по платежному поручению N 128 от 08.05.2018 осуществлялся истцом не по спорному договору от 08.05.2018, а по счету N 5325 от 08.05.2018, на что прямо указано в назначении платежа.

При этом сам счет N 5325 от 08.05.2018 ответчик выставил не на основании договора от 08.05.2018, а на основании договора N 5325 от 02.10.2015

Истец указывает, что проект спорного договора от 08.05.2018 получен им уже после проведения платежа по п/п N 128 от 08.05.2018 в рамках договора от 02.10.2015

В этой связи пункт 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации не применим.

Для признания платежа акцептом договора от 08.05.2018 в порядке п.3 ст.438 ГК РФ необходимо, чтобы он был совершен со ссылкой на договор от 08.05.2018 г, а не на договор от 02.10.2015

Тот факт, что договор от 08.05.2018 содержит упоминание договора N 5325 от 02.10.2015, в связи с чем оплата по счету, выставленному на основании договора N 5325 от 02.10.2015, трактуется ответчиком как оплата по договору от 08.05.2018, противоречит первичным документам. При этом истец указывает, что в предыдущие годы оплачивал за промывку также на основании счетов по договору договора N 5325 от 02.10.2015, при этом никаких отдельных договоров на промывку не существовало, поэтому оплата по п/п N128 от 08.05.2018 была в рамках договора от 02.10.2015 Указанное ответчиком не оспорено.

Основания отнесения платежа к спорному договору от 08.05.2018, когда ни в одном первичном документе по платежу не содержится упоминания данного договора, отсутствуют.

Доводы общества не соответствуют требованиям пункта 1 статьи 319.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающего отнесение исполненного должником в счет обязательства, указанного должником при исполнении.

Платежное поручение N 128 от 08.05.2018 и счет на оплату N 5325 от 08.05.2018 содержат указание на договор N 5325 от 02.10.2015, а не на какой-либо иной договор, в том числе спорный.

Товарищество в возражениях и отзыве на апелляционную жалобу указывает, что действия по промывке в 2018 году, как и в предыдущие годы, осуществлялись в рамках ранее заключенного договора теплоснабжения N 5325 от 02.10.2015.

Заявка истца исх. N 16 от 07.05.2018 также не может являться подтверждением действий истца в рамках спорного договора поскольку, заявка исх. N 16 от 07.05.2018 датирована за день до даты, которой датирован спорный проект договора от 08.05.2018, то есть предшествовала договору, а не подавалась в порядке его исполнения, из текста заявки N 16 от 07.05.2018 прямо следует, что она подана не по договору от 08.05.2018, а по договору теплоснабжения от 02.10.2015.

Факт поступления ответчиком заявки 16.05.2018 не отменяет того обстоятельства, что она сделана со ссылкой на договор N 5325 от 02.10.2015 и фактически датирована до оформления проекта спорного договора, в связи с чем не может трактоваться как заявка по договору от 08.05.2018.

Акт от 17.08.2018 также не содержит указания на его оформление по договору от 08.05.2018.

Следовательно, основания считать договор от 08.05.2018 заключенным отсутствуют, доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (статья 446 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения приводится вывод арбитражного суда по каждому спорному условию.

В силу указанной нормы арбитражный суд определяет в решении спорные условия, на которых стороны обязаны заключить договор, оценивая условия договора на их соответствие нормативному регулированию.

Судом первой инстанции принят пункт 2.1 договора от 08.05.2018 в редакции истца, исходя из следующего.

Истец предлагает редакцию пункта 2.1, согласно которой:

"Учет расхода ресурса во время промывки производится по показаниям общедомового прибора учета (УУТЭ) при его наличии.

При проведении промывки с использованием установленных приборов учета Исполнитель обязан:

- обеспечить эксплуатацию приборов в параметрах, предусмотренных руководством по эксплуатации средств измерений;

- выполнить мероприятия по предотвращению засорения измерительных участков, импульсных трубок, поверхностей средств измерений посторонними примесями;

- обеспечить работу средств измерений в диапазонах, предусмотренных паспортами СИ и руководствами по эксплуатации в соответствии с требованиями закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений".

Редакция п.2.1, предложенная ответчиком (первоначальная редакции), предусматривает, что при наличии установленного общедомового прибора учета (УУТЭ) перед проведением промывки необходимо произвести демонтаж средств измерений, входящих в состав УУТЭ с составлением соответствующего акта, подтверждающего факт отключения УУТЭ и последующее подключение УУТЭ (указанный акт после составления будет являться Приложением к настоящему договору).

Одновременно в редакции ответчика указанный пункт содержит положения, что:

"В случае, если промывка проводится на установленных приборах учета Заказчик обязан:

- обеспечить эксплуатацию приборов в параметрах, предусмотренных руководством по эксплуатации средств измерений;

- выполнить мероприятия по предотвращению засорения измерительных участков, импульсных трубок, поверхностей средств измерений посторонними примесями;

- обеспечить работу средств измерений в диапазонах, предусмотренных паспортами СИ и руководствами по эксплуатации в соответствии с требованиями закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений".

Суд усмотрел наличие противоречий в редакции истца, обязывающей с одной стороны перед проведением промывки произвести демонтаж средств измерений, а с другой стороны, устанавливающей требования к работе приборов учета, в случае, если промывка проводится на установленных приборах учета.

В силу пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статей 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании статьи 19 Закона о теплоснабжении потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, подлежит коммерческому учету.

Согласно пункту 13 статьи 2 Закона о теплоснабжении коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя (далее также - коммерческий учет) - установление количества и качества тепловой энергии, теплоносителя, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период, с помощью приборов учета тепловой энергии, теплоносителя (далее - приборы учета) или расчетным путем в целях использования сторонами при расчетах в соответствии с договорами.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (пункт 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении).

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно положениям частей 1, 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

В силу пункта 5 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (далее - Правила N 1034), коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется с помощью приборов учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности.

Согласно пункту 68 Правил N 1034 акт ввода в эксплуатацию узла учета является основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по прибору учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания.

Из материалов дела следует, что в многоквартирном жилом доме по адресу: Ростов-на-Дону, ул.Толмачева 127/44А, установлен и надлежащим образом введен в эксплуатацию общедомовой прибор учета.

Расход коммунального ресурса, используемого на промывку системы отопления, в указанном доме, следует определять по показаниям такого прибора учета (Определение Верховного Суда РФ от 05.03.2018 N 309-ЭС18-109 по делу N А60-47967/2016, Определение ВАС РФ от 15.03.2013 N ВАС-2240/13 по делу N А12-2701/2012, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.04.2017 N Ф01-385/2017 по делу N А17-5490/2014, Постановление ФАС Поволжского округа от 22.11.2012 по делу N А12-2701/2012).

Обществом нормативно не обосновано возложение на истца обязанности по демонтажу прибора учета на период промывки. Демонтаж прибора требует дополнительных расходов истца на демонтаж и повторный монтаж, влечет невозможность применения прибора учета при определении использованного ресурса.

При этом предложенная товариществом редакция соответствует Правилам N 1034.

Свою позицию о необходимости демонтажа прибора учета ответчик мотивирует тем, что при промывке ввиду возможной внештатной работы показания прибора учета не могут быть приняты в качестве расчетных.

Судом первой инстанции у завода изготовителя прибора учета запрошены соответствующие пояснения, исследовано Руководство по эксплуатации на расходомер-счетчик электромагнитный Питерфлоу РС.

Руководство по эксплуатации на расходомер-счетчик электромагнитный Питерфлоу РС не содержит каких-либо ограничений или запретов на его применения в процессе промывки. При этом суд признал справедливым довод истца о том, что промывка - это регулярная часть эксплуатации внутридомовой системы отопления (горячего водоснабжения), в которую в том числе входит данный прибор учета, общеобязательные ограничения на использование прибора учета должно содержаться в руководстве по эксплуатации.

При этом изготовитель указывает, то какие-либо ограничений и запретов, установленных лабораторными исследованиями, на применение при проведении промывки систем отопления МКД расходомеров электромагнитных "Питерфлоу РС" не существует. Указывает на общую рекомендацию при проведении профилактических и ремонтных работ как на подводящих теплотрассах, так и на внутридомовых системах отопления, вентиляции или горячего водоснабжения на период их проведения демонтировать приборы с установкой вместо них габаритных имитаторов.

Вместе с тем, указанная рекомендация не может рассматриваться судом в качестве обязательного правила.

В пояснениях завод-изготовитель со ссылкой на пункты N 3, N 75 "а" и N 75 "ж" Правил N 1034 указывает, что использование приборов узла учёта тепловой энергии для коммерческих расчётов возможно только при условии штатной работы всех приборов, входящих в состав УУТЭ.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что предложенная истцом редакция пункта 2.1 договора в полной мере согласуется с содержанием указанных пунктов.

У апелляционного суда отсутствуют основания для признания доводов жалобы в отношении пункта 2.1 договора обоснованными. В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы общество со ссылкой на нормы права не смогло пояснить, почему при расчете не могут быть использованы показания прибора учета, указало лишь на рекомендации завода-изготовителя.

Если во время фактического осуществления промывки будет установлена нештатная работа прибора учета, то согласно Правилам N 1034, будет применен расчетный способ (что не требует отдельного отражения в договоре), независимо от наличие введенного в эксплуатацию и отраженного в договоре прибора учета. Если же нештатная работа УУТЭ будет отсутствовать, то расчет должен вестись согласно УУТЭ. Необходимость демонтажа прибора учета ничем не предусмотрена.

При этом фактическая работа прибора учета не может быть предметом рассмотрения в настоящем деле, поскольку рассматривается договорное условие о порядке расчетов и необходимости демонтажа прибора учета.

В отношении следующих пунктов раздела 2 спорного договора доводы апелляционной жалобы сводятся к неправомерному принятию судом первой инстанции пункта 2.1 договора в редакции товарищества, в связи с чем признаются несостоятельными.

Пункт 2.2 договора от 08.05.2018 истец предлагает изложить в редакции: "Окончательная стоимость потребленного ресурса определяется исходя из фактических показаний общедомового прибора учета, указанных в Акте (п. 2.6 настоящего договора).

Редакция ответчика: "Окончательная стоимость потребленного ресурса определяется исходя из фактических параметров промывки, указанных в Акте (п.2.5 настоящего договора).

Суд первой инстанции, рассмотрев разногласия сторон по указанному пункту, установил условие договора в редакции истца, как вытекающее из пункта 2.1 договора, установившего учет расхода ресурса во время промывки по показаниям общедомового прибора учета (УУТЭ) при его наличии.

Из содержания договора правильной представляется отсылка к пункту 2.6 договора, предусматривающего составление акта о проведении промывки, а не к пункту 2.5 редакции ответчика, поскольку пункт 2.5 упоминания про акт о проведении промывки не содержит. Суд признал указанное разногласие в части отсылки к 2.5, а не 2.6 опечаткой.

Разногласия в пункте 2.5 договора от 08.05.2018 состоят в уточнении срока промывки, истцом предлагается ее проведение не позднее 01 октября.

Пунктом 9.2.9 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115, а также пунктом 5.2.10 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных постановлением Госстроя Российской Федерации от 27.09.2003 N 170, установлено, что промывка систем проводится ежегодно после окончания отопительного периода, а также после монтажа, капитального ремонта, текущего ремонта с заменой труб. Системы промываются водой в количествах, превышающих расчетный расход теплоносителя в 3-5 раз, ежегодно после отопительного периода, при этом достигается полное осветление воды.

Таким образом, промывка должна быть поведена после отопительного периода до начала нового отопительного сезона. Отсутствие промывки является препятствием начала отопительного сезона. Поскольку истец действует в интересах собственников помещений в многоквартирном доме, установление срока промывки не позднее 01 октября соответствует критерию разумности и обеспечению баланса интереса сторон, поскольку в любом случае предусматривает положение о согласовании сторонами сроков промывки, но при этом служит дополнительной гарантией защиты прав собственников помещений в многоквартирном доме.

Вместе с тем, суд признал необходимым дополнить содержание пункта 2.5 условием о необходимости перечисления Заказчиком (истцом) на счет Исполнителя (ответчика) денежных средств, обеспечивающих их поступление на счет Исполнителя не позднее 01 сентября, поскольку для проведения мероприятий по промывке ответчик приобретает различные реагенты, на что необходимо наличие денежных средств, следовательно, п.2.5 договора надлежит изложить в следующей редакции: "Промывка производится в согласованные Сторонами сроки в течение 30 календарных дней, с даты поступления денежных средств, указанных в п.2.2. настоящего договора, но не позднее 01 октября, на корреспондентский счет банка Исполнителя в полном объеме.".

По пункту 2.6 договора от 08.05.2018 разногласия состоят в том, что истец предлагает дополнить содержание акта о проведении промывки данными показаний общедомовых приборов учета, а также увеличить срок рассмотрения акта заказчиком с трех до пяти рабочих дней.

С учетом принятой редакции пункта 2.1 договора суд принял редакцию истца в отношении пункта 2.6, за исключением увеличения срока рассмотрения акта с трех до пяти рабочих дней. Оснований для увеличения срока и доказательств ущемления его прав установлением рассмотрения акта в течение трех рабочих дней истец не приводит. Пункт 2.6 спорного договора выглядит в редакции товарищества следующим образом:

"В целях определения фактически потребленного ресурса, по окончанию проведения промывки, Исполнитель составляет двусторонний "Акт о проведении промывки и наполнения теплового ввода и системы теплоснабжения" по форме Приложения N 1 к настоящему договору (далее - Акт), в двух экземплярах, по одному для каждой из Сторон. Указанный Акт является подтверждением факта осуществления промывки и содержит данные показаний общедомовых приборов учета и фактических параметров проведения промывки.

В течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения Акта, Заказчик обязан подписать его или направить в адрес Исполнителя в указанный срок мотивированный отказ от его подписания. В случае, если Заказчик не подписывает Акт и не предоставляет мотивированный отказ в указанные сроки, Стороны признают Акт принятым без замечаний Заказчика и подлежащим оплате."

Разногласия по пункту 2.9 сводятся к увеличению срока расчета с 3 банковских дней до 30 календарных дней, а также уточнению, что оплата производится на основании до выставленного счета.

Оснований для увеличения срока и доказательств ущемления его прав сроком, установленным в редакции ответчика, истец не приводит. Нормативные сроки действующим законодательством не установлены.

В этой связи суд считает необходимым изложить п.2.9 в следующей редакции: "В течение 3 банковских дней с момента предъявления Исполнителем первично-учетных документов по результатам проведения промывки, Заказчик осуществляет окончательный расчет. Датой исполнения обязанности Заказчика по внесению оплаты является дата зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка Исполнителя."

Истец предлагает редакцию пункта 2.10 с учетом исключением из данного пункта положения о подписании акта сверки взаимных расчетов как условия возврата остатка денежных средств, а также направления дополнительного заявления на возврат.

Требование подписания акта сверки взаимных расчетов как условия возврата остатка денежных средств и направления дополнительного заявления на возврат суд находит избыточным, не установленным действующим законодательством.

Суд утвердил пункт 2.10 в следующей редакции:

"В случае, если сумма оплаты ориентировочной стоимости ресурса (авансовый платеж) превысит фактически израсходованный ресурс исходя из фактических параметров при проведении промывки, то остаток денежных средств возвращается на расчетный счет Заказчика, указанного в разделе 6, в течение 30 календарных дней, с даты, подписания Акта выполненных работ."

В третьем разделе договора заявитель апелляционной жалобы выражает несогласие с установленной судом первой инстанции мерой ответственности за ненадлежащее исполнение договора.

В пункте 3.3 истец предлагает уменьшить размер пени с 1/130 ставки рефинансирования (ключевой ставки) до 1/300 ставки рефинансирования (ключевой ставки).

В обоснование своей позиции истец ссылается на то, что указанный размер максимально приближен к размеру процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку договором не установлены финансовые санкции за нарушения сроков по поставке ресурса со стороны ответчика, суд принял пункт 3.3 в редакции товарищество:

"В случае несвоевременной и (или) неполной оплаты Заказчиком использованного ресурса, Заказчик обязан по требованию Исполнителя уплатить пени в размере 1/300 ставки рефинансирования (ключевой ставки) Банка России, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы, за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты."

Апелляционная коллегия усматривает в данном случае установление баланса ответственности, так как договор не содержит меру ответственности за нарушение обществом сроков по поставке ресурса, в связи с чем соответствующие доводы жалобы являются необоснованными.

Истец предлагает дополнить договор пунктом 3.4 следующего содержания:

"В случае несвоевременного и (или) неполного возврата платежа Исполнителем или нарушения срока выполнения работ, описанных в п. 2.5, Исполнитель обязан по требованию заказчика уплатить пени в размере 1/130 ставки рефинансирования (ключевой ставки) Банка России, действующей на день фактической оплаты или даты выполненных работ при нарушении сроков от не выплаченной в срок суммы или суммы аванса при нарушении сроков, за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты или выполненных работ по день фактической оплаты или фактически выполненных работ".

С учетом паритетного применения мер ответственности суд первой инстанции признал необходимым дополнить договор пунктом 3.4, уменьшив размер пени с 1/130 до 1/300 ставки рефинансирования (ключевой ставки) Банка России, аналогично принятой формулировке пункта 3.3:

"В случае несвоевременного и (или) неполного возврата платежа Исполнителем или нарушения срока выполнения работ, описанных в п. 2.5, Исполнитель обязан по требованию заказчика уплатить пени в размере 1/300 ставки рефинансирования (ключевой ставки) Банка России, действующей на день фактической оплаты или даты выполненных работ при нарушении сроков от не выплаченной в срок суммы или суммы аванса при нарушении сроков, за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты или выполненных работ по день фактической оплаты или фактически выполненных работ".

В Приложении N 1 к договору суд признал необходимым исключить графу 4 таблицы "Нагрузка на Отопление, Г кал./час.". В указанной части жалоба возражений не содержит, поскольку судом первой инстанции признана правомерной первоначальная редакция договора общества.

Истец предложил дополнить Приложение N 2 Акт о проведении промывки и наполнения теплового ввода и системы теплоснабжения сведениями о показаниях общедомового прибора учета в период промывки.

Суд признал, что подлежит принятию предложенная истцом редакция Приложения N 2 Акт о проведении промывки и наполнения теплового ввода и системы теплоснабжения, как учитывающая сведения о показаниях общедомового прибора учета в период промывки.

Апеллянт указывает, что при принятии приложения N 2 к договору промывки в редакции истца судом не учтено, что составление акта является требованием законодательства, форма акта указанными нормами не установлена, а предложенная ответчиком отражает все необходимые параметры для определения расхода ресурса для промывки и проведения окончательных расчетов по договору.

Судебная коллегия полагает правомерным оспариваемый вывод суда первой инстанции, поскольку законодательством не устанавливаются обязательные требования к содержанию акта о проведении промывки и наполнения теплового ввода и системы теплоснабжения, форма указанного акта законом в данном случае также не предусмотрена, в связи с чем признает разумным установление такой формы, в которой отражены сведения о показаниях общедомового прибора учета в период промывки.

В части взысканных судом первой инстанции расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб. апелляционная жалоба доводов не содержит.

По мнению общества, суд необоснованно возложил на ответчика обязанность по обеспечению эксплуатации приборов, принадлежащих истцу.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции обращает внимание ответчика, что обязанность по обеспечению эксплуатации приборов в параметрах, предусмотренных руководством по эксплуатации средств измерений, возложена на общества только на период проведения промывки с использованием установленных приборов учета, поскольку указанное условие соответствует требованиям безопасности при проведении соответствующих работ. Довод о возложении на ответчика обязанности по обеспечению эксплуатации приборов, принадлежащих истцу, основан на неверном толковании обжалуемого судебного акта.

Довод общества о злоупотреблении товариществом правом отклоняется судом апелляционной инстанции как документально не подтвержденный.

Таким образом, доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонены. Иных обоснованных возражений относительно принятого судом первой инстанции судебного акта истцом не представлено.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.04.2019 по делу N А53-25312/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев