Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2019 г. N 04АП-7277/16

Чита

19 июля 2019 г.

Дело N А58-6957/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Н. А. Корзовой, судей Л. В. Ошировой, О. В. Монаковой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е. Н. Емельяновой,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного коммерческого банка "Алмазэргиэнбанк" (акционерное общество) и общества с ограниченной ответственностью "Экспобанк" на определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 апреля 2019 года по делу N А58-6957/2013 (суд первой инстанции: судья В. А. Андреев)

по заявлению акционерного коммерческого банка "Алмазэргиэнбанк" (акционерное общество) о признании недействительным плана внешнего управления от 08.08.2018,

в деле о признании общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" (ИНН 1434018965, ОГРН 1021401006802, юридический адрес: 678962, Республика Саха (Якутия), город Нерюнгри, Алданская улица, 2) несостоятельным (банкротом).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 11 июля 2019 года до 12 июля 2019 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда (http://4aas.arbitr.ru) и на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации (http://www.arbitr.ru).

В состав суда, рассматривающего настоящее дело, входят: председательствующий судья Н.А. Корзова, судьи К. Н. Даровских, О. В. Монакова.

Определением и. о. председателя второго судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2019 года в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи К. Н. Даровских на судью Л. В. Оширову.

В зал судебных заседаний в Четвертый арбитражный апелляционный суд 11.07.2019 до перерыва явились:

Белянина М. Г. - представитель акционерного коммерческого банка "Алмазэргиэнбанк" (акционерное общество) по доверенности от 22.03.2019.

Иные лица явку в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

После перерыва в апелляционный суд никто не явился.

В судебное заседание в Четвертый арбитражный апелляционный суд иные лица, участвующие в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями, сведениями сайта Почты России. Кроме того, они извещались о судебных заседаниях по данному делу судом первой инстанции, соответственно, были осведомлены о начавшемся процессе.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 123, частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных иных лиц, участвующих в деле.

Судом установлены следующие обстоятельства.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20.12.2013 возбуждено производство по делу о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "Нирунган".

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24.10.2016 заявление закрытого акционерного общества "Управляющая компания "Капитал Инвест" (ИНН 1435275556, ОГРН 1131447016975) о признании должника несостоятельным (банкротом) признано обоснованным; в отношении должника введена процедура наблюдения; временным управляющим утвержден член некоммерческого партнёрства "Дальневосточная межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" Потапов Григорий Николаевич.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17.10.2017 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" введена процедура внешнего управления сроком на один год, внешним управляющим утвержден Потапов Григорий Николаевич.

Постановлением Четвертого арбитражного суда от 22.03.2018 (резолютивная часть оглашена 15.03.2018) определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17.10.2017 по делу N А58-6957/2013 отменено, принят новый судебный акт; в удовлетворении ходатайства о введении внешнего управления в отношении общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Нирунган" признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев.

Определением суда от 01.06.2018 конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" утвержден арбитражный управляющий Потапов Григорий Николаевич.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.07.2018 определение Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2017 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018 по делу N А58-6957/2013 отменены, дело N А58-6957/2013 направлено на новое рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения апелляционных жалоб по существу.

Постановлением Четвертого арбитражного суда от 20.09.2018 (резолютивная часть оглашена 13.09.2018) определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17.10.2017 по делу N А58-6957/2013 о введении процедуры внешнего управления оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17.10.2018 срок внешнего управления продлен до 10.10.2019.

12.10.2018 в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) поступило заявление Акционерного коммерческого банка "Алмазэргиэнбанк" (акционерное общество) о признании недействительным плана внешнего управления от 08.08.2018.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 апреля 2019 года в удовлетворении заявления Акционерного коммерческого банка "Алмазэргиэнбанк" о признании недействительным плана внешнего управления от 08.08.2018 отказано.

Акционерный коммерческий банк "Алмазэргиэнбанк" (далее - Алмазэргиэнбанк) и общество с ограниченной ответственностью "Экспобанк" (далее - Экспобанк) обратились в Четвертый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами на определение суда первой инстанции от 04 апреля 2019 года, в которых просят определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Акционерный коммерческий банк "Алмазэргиэнбанк" в апелляционной жалобе указывает, что план внешнего управления не соответствует требованиям федерального законодательства. Указал, что решение общего собрания участников ООО "Нирунган" об увеличении уставного капитала за счет зачета требований кредиторов нотариально не удостоверено, что свидетельствует о ничтожности такого решения и не позволяет применить такую меру восстановления платежеспособности должника.

Однако данные доказательства исследованы не были, из содержания судебного акта не следует, что суд дал им надлежащую правовую оценку в понимании ст. 71 АПК РФ, что свидетельствует о необоснованности судебного акта.

План внешнего управления, указывающий на то, что к 10 ноября 2019 г. ООО "Нирунган" восстановит свою платежеспособность и продолжит осуществление своей хозяйственной деятельности, не подтвержден экономическим и документальным обоснованием, не подкреплен сведениями о предполагаемых доходах от реализации этих мер и расходах на их реализацию.

Алмазэргиэнбанк считает, что в целях включения Потаповым Г.Н. меры по увеличению уставного капитала должника путем зачета требований кредиторов в план внешнего управления общему собранию участников ООО "Нирунган" необходимо было единогласно принять решение об увеличении уставного капитала и на основании такого решения обратиться с соответствующим ходатайством к внешнему управляющему.

Внешний управляющий в подтверждение соблюдения порядка одобрения и применения меры по увеличению уставного капитала, указанных в ст. 109, 114 Закона о банкротстве, представил Протокол N 1 Общего собрания участников ООО "Нирунган", который нотариально не удостоверен, что свидетельствует о ничтожности решения об увеличении уставного капитала путем зачета требований кредиторов.

Таким образом, применить меру увеличению уставного капитала ООО "Нирунган" путем зачета требований кредиторов и получить в конкурсную массу должника 433 625 466.81 руб. не представляется возможным по причине несоответствия плана внешнего управления требованиям закона.

Ввиду того, что применить такую меру не представляется возможным, то сумма денежных поступлений в соответствии с планом внешнего управления уже без применения лишь одного такого мероприятия составит 1 151 584 000 руб.:

320 000 000 + 788 480 000 + 43 104 000 = 1 151 584 000.

Помимо отсутствия нотариального удостоверения решения общего собрания участников ООО "Нирунган" банк обращает внимание коллегии судей на то, что решение об увеличении уставного капитала ООО "Нирунган" путем зачета не принято единогласно.

Из содержания плана внешнего управления (стр. 57) следует, что в качестве одной из мер по восстановлению платежеспособности ООО "Нирунган" являются мероприятия по оспариванию сделок, совершенных с предпочтением.

Поскольку оспариваемые сделки (платежи) были совершены после возбуждения дела о банкротстве в отношении ООО "Нирунган", то они могут быть квалифицированы в качестве сделок, совершенных с предпочтением, лишь на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, кредиторы, чьи сделки оспорены на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, приобретают право требования к этому должнику, которые подлежат включению в реестр требований кредиторов в соответствии с законодательно установленной очередностью.

Сделка с ООО "Новое золото", указанная на стр. 57 плана внешнего управления, подлежит признанию в качестве недействительной на основании неравноценного встречного исполнения обязательства применительно к п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

При оспаривании сделки по данному основанию наступает аналогичное правовое последствие в виде включения требований кредитора в РТК, что подтверждается п. 3 ст. 61.6 Закона о банкротстве.

При таких обстоятельствах с учетом признания указанных сделок недействительными на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве по причине их совершения после возбуждения дела о банкротстве в отношении должника реестр требований кредиторов ООО "Нирунган" увеличится как минимум на сумму 383 150 493 руб.

Алмазэргиэнбанк во исполнение постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2018 по делу N А58-6957/2013 исполнил возложенную на него судом обязанность и перечислил в конкурсную массу спорную сумму денежных средств в размере 100 613 698,63 руб., что подтверждается платежным поручением N 8875 от 04.03.2019.

Более того, в сложившейся ситуации, с учетом нормативно-правового обоснования признания недействительной сделки, совершенной с участием Алмазэргиэнбанк, банк не ограничен в возможности требовать начисления процентов за пользование ООО "Нирунган" денежными средствами по кредитным договорам.

Включая в перечень мероприятий по восстановлению платежеспособности должника продолжение хозяйственной деятельности через привлеченных подрядчиков, внешний управляющий не указал перечень предполагаемых контрагентов, с которыми ведутся переговоры, не заключил предварительные договоры с подрядчиками в понимании ст. 429 ГК РФ, обязывающие их в будущем заключить основной договор, не отразил реальные расходы на их привлечение.

Судебная арбитражная практика указывает на то, что неуказание точных расходов свидетельствует о недействительности плана внешнего управления.

Безусловное право Алмазэргиэнбанк на включение требований в реестр требований кредиторов в размере 339 0711 173,11 руб. влечет за собой увеличение задолженности ООО "Нирунган".

Реализация плана внешнего управления повлечет за собой лишь увеличение текущих платежей, поскольку исходя из арифметических расчетов, указанных выше, восстановление платежеспособности ООО "Нирунган" не является возможным, а при таких обстоятельствах суд будет обязан принять решение о признании должника банкротом и введении конкурсного производства.

В материалы дела от Алмазэргиэнбанк поступили письменные объяснения, в которых дополнительно к изложенным в жалобе доводам указано, что планом внешнего управления в качестве одной из мер, направленной на восстановление платежеспособности должника, внешним управляющим запланирована производственная деятельность.

При этом внешний управляющий планирует за производственный сезон 2019 год добыть 100 кг. золота, ожидаемая чистая прибыль за производственный сезон 2019 г. составит 45 000 000 рублей.

Как указано управляющим в плане внешнего управления (стр.51):

"Вместо того, чтобы добывать золото своими силами (со своей техникой, затратами на ГСМ, со своими рабочими и т.д) и нести расходы на его добычу, которые при собственном производстве достигли бы не менее 70% от вырученного объема при реализации золоти, согласно условиям договора подряда, должник при любом случае получает 30% от добытого объема золота".

Однако в нарушение пункта 1 статьи 106 Закона о банкротстве план внешнего управления не содержит конкретных условий:

1. Экономических расчетов того, что деятельность по добычи золота возможна только с привлечением подрядных организация, а не самостоятельно должником.

В связи с чем, должник имеет возможность осуществлять золотодобывающую деятельность самостоятельно без привлечения подрядных организаций, что позволит получить более полное удовлетворение требований кредиторов.

2. Данный раздел также не содержит экономических расчетов подтверждающих, что объем добытого драгоценного металла должен распределяться в соотношении 30 % (должник) на 70% (подрядчик).

Более того, 18.06.2019 проведено заседание комитета кредиторов должника, в котором доля должника при заключении договоров подряда снижена до 15%.

По состоянию на текущую дату размер кредиторской задолженности, включенной в реестр требований должника, составляет 1 056 035 402,97 руб. в том числе вторая очередь 109 833 808,85 руб., третья очередь 946 201 594,12 руб.

При этом внешним управляющим не отражена в реестре требований кредиторов задолженность перед Алмазэргиэнбанк в сумме 130 275 225,63 рублей, которая включена определением арбитражного суда от 26.06.2019.

Итого общий размер кредиторской задолженности составляет 1 186 310,628.60 руб.

С момента введения в отношении должника процедуры внешнего управления (введено 17.10.2017, прошло около 2-х лет), на расчетный счет должника поступили денежные средств от реализации золота в размере только 16 млн. руб., (выписка представлена управляющим в апелляционный суд 21.06.2019), которые были полностью израсходованы на погашение текущих платежей (обязательные платежи, вознаграждение арбитражного управляющего, привлеченных специалистов, заработную плату и т.д.).

Внешним управляющим не представлено доказательств того, что на текущую дату осуществляются какие-либо мероприятия, поскольку в обоснование представлены только договоры подряда от 01.03.2019 N 01/03-19 с ООО "Бонус" от 01.06.2019 N 06/1 с ООО "Алгома-Голд", без представления документов, подтверждающих добычу золота, актов выполненных работ, документов, подтверждающих количество переданного должнику драгоценного металла и т.д.). Относительно реализации имущества должника Алмазэргиэнбанк пояснил, что по состоянию на текущую дату торги по продажи имущества приостановлены, цена отсечения снижена до 10%, т.е. до 78 480 000 рублей (протокол комитета кредиторов от 18.06.2019).

По истечении почти двух лет с момента введения в отношении должника процедуры внешнего управления, погашена только частично задолженность в части текущих платежей перед налоговым органом, за счет средств, полученных должником от Алмазэргиэнбанк в связи с признанием сделки недействительной на сумму более 100 млн. руб., что подтверждается выпиской банка.

В судебном заседании представитель Алмазэргиэнбанк полностью поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Общество с ограниченной ответственностью "Экспобанк" в апелляционной жалобе указывает, что определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04.04.2019 г. по делу N А58-6957/2013 вынесено при неполном выяснении имеющих значения для дела обстоятельств, содержит указания на обстоятельства, которые не подтверждаются представленными доказательствами.

План внешнего управления является неисполнимым и носит сугубо декларативный характер.

Полагает, что представленный план внешнего управления является заведомо неисполнимым, и по своей сути не направлен на исполнение обязательств должника перед кредиторами.

Как следует из финансового отчета временного управляющего Потапова Г.П. о проделанной работе в процедуре наблюдения, а также установлено постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018, у должника имеются всего 142 единицы самоходных машин и тракторов.

При этом 11 единиц из них исправные, 8 единиц - требующих ремонт, 22 ед. - разукомплектованные, подлежат к списанию 10 ед., также имеются всего 71 автомашин и грузовиков из них: 23 исправных, 15 ед. подлежат к списанию и 33 ед. неисправной автотехники.

Таким образом, исправной спецтехники (11 единиц) явно недостаточно для полноценного осуществления ООО "Нирунган" уставной деятельности.

Доказательств, подтверждающих привлечение инвестиций, либо заключение соглашений с возможными инвесторами, не представлено. План внешнего управления не содержит конкретный срок представления указанными лицами инвестиций в целях увеличения уставного капитала.

Факт ничтожности принятого решения об увеличении уставного капитала, свидетельствует об отсутствии такого решения в правовом смысле.

Как указано в плане внешнего управления, внешним управляющим планируется оспаривание сделок должника, в результате которых будут взысканы денежные средства в размере 320 000 000 руб. Поскольку оспариваемые сделки (платежи) были совершены после возбуждения дела о банкротстве в отношении ООО "Нирунган", то они могут быть квалифицированы в качестве сделок, совершенных с предпочтением, лишь на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Такие мероприятия, не могут быть положены в основу экономического обоснования плана внешнего управления, поскольку они не позволят ООО "Нирунган" к сроку окончания реализации предложенных мер погасить задолженность в размере 1 211 586 582,09 руб. (текущая, реестровая задолженность), а также продолжить осуществление хозяйственной деятельности.

Более того, все доводы, указанные в плане внешнего управления, носят предположительный характер, что исключает принцип точности и определенности, положенный законодателем в целях дальнейшего исполнении его сторонами и реальном получении кредиторами денежных средств в качестве погашения имеющейся задолженности.

Кредитор отмечает, что план внешнего управления разработан внешним управляющим еще в 2017 г., собранием кредиторов План утвержден 08.08.2018, однако до настоящего времени какие-либо мероприятия, направленные на восстановление платежеспособности должника, предусмотренные планом внешнего управления, осуществлены не были, что, в свою очередь, подтверждает заведомую неисполнимость и сугубо декларативный характер плана внешнего управления.

Каких-либо доказательств" что кредиторы получат реальное удовлетворение своих требований, не представлено.

В материалы дела от внешнего управляющего ООО "Нирунган" Потапова Г.Н. поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором внешний управляющий указал, что не согласен с доводами жалоб.

В плане внешнего управления ООО "Нирунган", утверждённом собранием кредиторов от 08.08.2018, п.6.5 предусмотрено увеличение доли уставного капитала и зачет требований определенных кредиторов.

При включении данного мероприятия в план внешнего управления, управляющим были получено согласие кредиторов и учредителей.

Зачет требований, как вклад в уставный капитал общества предусмотрен п.4 ст. 19 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Доводы АКБ "Алмазэргиэнбанк" о несоответствии протокола N 1 от 23.07.2018 общего собрания участников ООО "Нирунган" п.2 ст. 17 Закона "Об ООО" является ошибочными.

Протокол N 1 от 23.07.2018 является формой согласия со стороны учредителей общества на включение в план внешнего управления мероприятия - увеличение доли уставного капитала ООО "Нирунган" и зачет требований определенных кредиторов. Подобные решения не требуют нотариального засвидетельствования.

В соответствии с п. 7 плана внешнего управления ООО "Нирунган" приведена таблица расчетов. По данной таблице поступления за счет мер, предусмотренных планом, составил всего 1 585 209 466,81 рублей в т.ч.:

- 320 000 000 рублей - оспаривания сделок должника в соответствии со ст.61.2 Закона о банкротстве

- 788 480 000 рублей - реализация части имущества в соответствии со ст. 110,111 Закона о банкротстве

- 43 104 000 рублей - ожидается прибыль по результатам хозяйственной деятельности (планируется добыть до 100 кг. Золота)

Кроме того, кредиторы приняли решение зачесть свои требования, включенные в РТК, в качестве дополнительного вклада в уставный капитал ООО "Нирунган" на общую сумму 433 625 466,81 рублей.

Общая задолженность ООО "Нирунган" (текущая, реестровая) составляет 1 211 586 582,09 рублей (на момент оспаривания плана)

Таким образом, даже при включении в реестр требований кредиторов суммы по оспоренным сделкам, имущество должника имеет возможность покрыть все имеющиеся требования кредиторов.

Отмечает, что в расчете не учтены поступления денежных средств по договору целевого займа N 2/н от 15.02.2018 на погашение 2 очереди реестр требований кредиторов на 110 000 000 рублей, от взыскания дебиторской задолженности, от взыскания процентов по оспоренным сделкам и от возможной продажи или разработкой по лицензии ЯКУ 03432 БЭ 22.02.2013 БР (данная лицензия в процедуре наблюдения была переоформлена на ООО "Новое золото".)

В соответствии с п. 6.1 плана внешнего управления производственная деятельность ООО "Нирунган" за 2019 г. планируется с помощью привлечения подрядных организаций, так как данный способ является наиболее взаимовыгодным и эффективным способом добычи золота, учитывая положение самого должника.

В плане указано, что главным условием заключения договора подряда является получение ООО "Нирунган" 30% от добытого объема золота, при этом все расходы, связанные с добычей, осуществляются за счет подрядчика.

Таким образом, исходя из того, что планом предусмотрено условие заключения договора подряда о получении должником 30% всего добытого золота, можно сделать вывод о том, что 70% от добытого золота получает подрядчик, следовательно, 70% от добытого золота и будет стоимостью расходов привлечения подрядных организаций. Данный факт неоднократно обсуждался на собраниях кредиторов и во время рассмотрения дела об обоснованности введения процедуры внешнего управления в отношении ООО "Нирунган".

В плане внешнего управления ООО "Нирунган" меры по восстановлению платежеспособности и порядок реализации указанных мер предусмотрен в главе 6 (стр. 50-71). Расходы на их реализацию и иные расходы приведены в главе 8 (стр. 77).

Полагает, что план внешнего управления, утверждённый собранием кредиторов ООО "Нирунган" от 08.08.2018, полностью соответствует требованиям, установленным законом о банкротстве.

В процедуре внешнего управления ООО "Нирунган" планируется провести работы по добыче золота в месторождении Юрский (лицензия на право пользования недрами ЯКУ 01572 БР от 22.10.1998), расположенном на территории МО "Нерюнгринский район" Республики Саха (Якутия). Контур лицензионного участка имеет площадь 3312 га.

Согласно справке по запасам полезных ископаемых РФ выданный Федеральным агентством по недропользованию (Роснедра) по лицензии ЯКУ.N 01572 БР (Юрский) объём песков тыс. куб.м.- 3061; среднее содержание г/ куб.м.-0,586; запас золота 1793 кг.

Наиболее ценными из активов должника являются акции АО АК "Илин-1", доли в уставных капиталах ООО "Север" и ООО "Орто-Сала 2017".

В настоящее время повторные торги объявлены не состоявшимися. В соответствии с положением о проведении торгов, утвержденным собранием комитета кредиторов, после повторных торгов проводятся торги посредством публичного предложения, максимальное снижение стоимости составляет 10% от повторных торгов.

Общая задолженность ООО "Нирунган" (текущие и реестровые требования) на момент составления плана Внешнего управления 1 149 584 000 рублей

Поступления денежных средств:

655 695 000,00 продажа части имущества

403 350 895,15 Зачет требований

45 000 000 Производственная деятельность

320 000 000 Оспаривание сделок

Итого 1 424 045 895,15 рублей.

В расчет не включены возможные поступления от взыскания дебиторской задолженности, от оспаривания сделок с ПАО "Московский Кредитный Банк", АО "БайкалИнвестБанк", ПАО "Промсвязьбанк".

Таким образом, имущество ООО "Нирунган" полностью покрывает имеющуюся задолженность.

Все мероприятия проводятся в соответствии с графиком за исключением проведения торгов.

Планом внешнего управления предусмотрено мероприятие - увеличение уставного капитала ООО "Нирунган" для восстановления платежеспособности, учитывая согласие кредиторов и собственников.

В соответствии с п.4 ст. 19 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, участники общества в счет внесения ими дополнительных вкладов и (или) третьи лица в счет внесения ими вкладов вправе зачесть денежные требования к обществу.

На момент составления настоящего плана внешнего управления нижеуказанные организации согласны произвести зачет требований в качестве дополнительного вклада в уставный капитал ООО "Нирунган":

Наименование кредитора Общая сумма требований

АО "УК "КАПИТАЛ ИНВЕСТ" 137 129 293,08

ООО КРИСТАЛ-99 66 000 000,00

ООО "ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" 43 800 000,00

ООО "ДОХСУН" 41 016 650,00

БОЧКАРЕВ ЛЕОНИД ИВАНОВИЧ 36 519 758,00

ЗАО "САХАЗОЛОТО" 33 392 163,71

НИКОЛАЕВ АНАТОЛИЙ СЕМЕНОВИЧ 29 493 030,36

ООО"ТОРГОВЫЙ ДОМ КАЛИНКА" 15 000 000,00

ООО"СОБОЛЕК" 1 000 000,00

Итого 403 350 895,15

Увеличение уставного капитала ООО "Нирунган" и зачет требований кредиторов будет произведен одновременно с погашением требований кредиторов, включенных в 3 очередь РТК в соответствии п.6 ст.119 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Таким образом, указанные кредиторы при проведении расчетов согласны включить свои требования как вклад в уставный капитал ООО "Нирунган" и получить долю в уставе вместо денежных средств. Данное мероприятие позволяет снизить общую кредиторскую задолженность на 403 млн. рублей.

Определениями Четвертого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2019, 01.07.2019 рассмотрение апелляционных жалоб акционерного коммерческого банка Алмазэргиэнбанка и Экспобанка на определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 апреля 2019 года было отложено на 14 часов 45 минут 11 июля 2019 года, предложено кредиторам общества с ограниченной ответственностью "Нирунган": акционерному обществу "УК "Капитал Инвест", акционерному коммерческому банку "Алмазэргиэнбанк" АО, обществу с ограниченной ответственностью "Кристалл-99", государственному унитарному предприятию "Комдрагметалл Республики Саха (Якутия)", обществу с ограниченной ответственностью "Цифровые технологии", обществу с ограниченной ответственностью "Дохсун", Бочкареву Леониду Ивановичу, закрытому акционерному обществу "Сахазолото", Федеральной налоговое службе по Республике Саха (Якутия), Николаеву Анатолию Семеновичу, обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Калинка", государственному унитарному горно-геологическому предприятию Республики Саха (Якутия) "Якутскгеология", обществу с ограниченной ответственностью "Вест-Ойл", обществу с ограниченной ответственностью "Соболек" представить свои письменные позиции относительно требования о признании плана внешнего управления недействительным.

В материалы дела от ООО "Кристал-99" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отмечено, что план внешнего управления был утвержден на общем собрании кредиторов голосованием, с соблюдением всех установленных процедур, план внешнего управления нацелен на финансовое оздоровление предприятия и удовлетворение требований всех кредиторов. Поскольку процедура внешнего управления позволяет должнику вести деятельность и при этом осуществлять погашений задолженностей, кредитор считает данную процедуру наиболее эффективной, нежели иную процедуру банкротства, результатом которой, как правило, становится ликвидация предприятия и удовлетворение требований кредиторов лишь частично.

Утвержденный план внешнего управления данный кредитор считает законным, не нарушающим прав ни одного из кредиторов.

Более ни от одного из вышеперечисленных кредиторов письменных пояснений не поступило.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 08.08.2018 на собрании кредиторов ООО "Нирунган" утвержден план внешнего управления, из которого следует, что для восстановления платежеспособности должника предусмотрены следующие мероприятия:

6.1) Производственная деятельность сезон 2019 год (стр. 50);

6.2) Оспаривание сделок (стр. 57);

6.3) Реализация части имущества (стр. 59);

6.5) Увеличение уставного капитала (стр. 70).

В плане внешнего управления отражено наличие активов у должника:

- лицензий на геологическое изучение, разведка и добыча россыпного золота на месторождение р. Гонам (б.л.6278-6406), Республика Саха (Якутия), МО Нерюнгринский район, срок действия до 01.05.2026; на разведку и добычу золота, месторождение Юрский, Республика Саха (Якутия), г. Нерюнгри, срок действия до 30.12.2023; на разведку и добычу золота на месторождении р. Орто-Сала Республика Саха (Якутия), МО Алданский район, срок действия до 30.11.2020 (переоформлена на ООО "Орто Сала", 2872 кг.); на работы на Р.Древний МО "Нижнеколымский улус" РС(Я), срок действия до 18.07.2018 - ООО Север, запасы 478 кг; на разведку и добычу золота на месторождении р. Тимптон (участок Колбочи), Республика Саха (Якутия), МО Нерюнгринский район, срок действия до 01.03.2020 (переоформлена 16.01.2017 на ООО "Новая Золото");

- общего запаса 5 304 кг золота (не учитывая лицензию ЯКУ 02907 БР (месторождение р. Гонам);

- недвижимого имущества: здание, сооружение, нежилые/жилые помещения в количестве 24 объектов, 12 - обремененных залогом, 7 - отчужденных, 5 - имеется в наличии у должника;

- долгосрочных финансовых вложений: в виде долей в 8 организациях, в том числе:

- ООО "Авиакомпания "Илин-1", город Якутск, улица Орджоникидзе, дом 46 корпус 2, офис 502. Основной вид деятельности: деятельность грузового воздушного транспорта. Уставный капитал: 114 000 000 руб., доля владения 100,00%;

- ООО "Новое Золото", город Нерюнгри, Алданская улица, 6. Основной вид деятельности: добыча руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы). Уставный капитал: 41 666,67 руб., доля владения 24,00%;

- ООО "Роса", город Якутск, Авиационная улица, 2-1, основной вид деятельности: производство безалкогольных напитков; производство минеральных вод и прочих питьевых вод в бутылках. Уставный капитал: 10 000 руб., доля владения 19%;

- ООО "Ситим - Медиа", город Якутск, проспект Ленина, 3-1, 409, основной вид деятельности: деятельность издательская. Уставный капитал: 10 000, доля владения 25,00%;

- ООО "Булар Голд", город Якутск, улица Кирова, 7. Основной вид деятельности: добыча руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы). Уставный капитал: 20 000, доля владения 50,00%;

- ООО "ДТ", город Нерюнгри, Алданская улица, 6. Основной вид деятельности: добыча руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы). Уставный капитал: 10 000 руб., доля владения 100,00%;

- ООО "Орто Сала 2017", 677018, Республика Саха (Якутия), город Якутск, улица Кирова, дом 7, офис 10. Основной вид деятельности: добыча руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы). Уставный капитал: 10 000 руб., доля владения 100,00%;

- ООО "Север" город Якутск, улица Дзержинского, 20. Основной вид деятельности: добыча руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы). Уставный капитал: 10 000 руб., доля владения 100,00%;

- 138 единиц техники, в том числе 71 транспортных средств. В наличии имеется следующие виды исправной техники: Экскаватор "CATERPILLAR 399D", в количестве - 1; Экскаватор "Doosan SOLAR470LC-V", в количестве - 1; Бульдозер "Шантуй SD16", в количестве - 2; "Т35 БУЛЬДОЗЕР", в количестве -2; Бульдозер "KOMATSU D475A-52", в количестве - 2; Самосвал "БЕЛАЗ-7540В", в количестве - 2; "Скруббер бутара", в количестве - 2; "Вашгерд", в количестве - 2 единиц;

- дебиторской задолженности в общей сумме 103 849 036 рублей, в том числе ООО ИСК "Сирстрой" в сумме 61 648 496 рублей, ООО "Нижне-Ленское Инвест" в сумме 19 077 515 рублей, ЗАО "Сахазолото" в сумме 10 405 019 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 12 718 006 рублей.

В пункте 6.1 плана внешнего управления (стр. 51) отмечено, что производственная деятельность ООО "Нирунган" за 2019 г. планируется с помощью привлечения подрядных организаций, так как данный способ является наиболее взаимовыгодными и эффективными добычи золота, учитывая положения самого должника.

В плане указано, что главным условием заключения договора подряда является получение ООО "Нирунган" 30% от добытого объема золота, при этом все расходы, связанные с добычей, осуществляется за счет подрядчика.

Вместо того, чтобы добывать золото своими силами (со своей техникой, затратами на ГСМ, со своими рабочими и т.д.) и нести расходы на его добычу, которые при собственном производстве достигли бы не менее 70% от вырученного объема при реализации золота, согласно условиям договора подряда, должник при любом случае получает 30% от добытого объема золота (стр. 51 плана).

Планом предусмотрено условие заключения договора подряда и получение должником 30% всего добытого золота, то есть 70% от добытого золота получает подрядчик, следовательно, 70% от добытого золота и будет стоимостью расходов привлечения подрядных организаций (о чем дал пояснения внешний управляющий).

В плане внешнего управления ООО "Нирунган" меры по восстановлению платежеспособности и порядок реализации указанных мер предусмотрены в разделе 6 (стр. 50-71). Расходы на их реализацию и иные расходы приведены в разделе 8 (стр. 76).

В разделе 7 плана внешнего управления ООО "Нирунган" (стр. 71- 73) приведена таблица расчетов. По данной таблице поступления за счет мер, предусмотренных планом, составили всего 1 149 584 000 рублей, в т. ч.:

- 320 000 000 рублей - оспаривания сделок должника в соответствии со ст. 61 Закона о банкротстве;

- 788 480 000 рублей - реализация части имущества в соответствии со ст.ст. 110, 111 Закона о банкротстве;

- 43 104 000 рублей - ожидается прибыль по результатам хозяйственной деятельности (планируется добыть до 100 кг. золота).

Кроме того, кредиторы приняли решение зачесть свои требования, включенные в реестр требований кредиторов, в качестве дополнительного вклада в уставный капитал ООО "Нирунган" на общую сумму 433 625 466,81 рублей.

Общая задолженность ООО "Нирунган" (текущая, реестровая) составляет 1 211 586 582,09 рублей (стр. 73 плана).

В пункте 6.5 плана внешнего управления отражено, что нижеуказанные лица согласны произвести зачет требований в качестве дополнительного вклада в уставный капитал ООО "Нирунган" (в скобках указана сумма требований):

АО "УК "КАПИТАЛ ИНВЕСТ" (137 129 293,08 рублей);

ООО "КРИСТАЛ-99" (66 000 000 рублей);

ООО "ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" (43 800 000 рублей);

ООО "ДОХСУН" (41 016 650 рублей);

Бочкарев Леонид Иванович (36 519 758 рублей);

ЗАО "САХАЗОЛОТО" (33 392 163,71 рублей);

Николаев Анатолий Семенович (29 493 030,36 рублей);

ООО "ТРАВЕРТИНО" (30 274 571,66 рублей);

ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ КАЛИНКА" (15 000 000 рублей);

ООО "СОБОЛЕК" (1 000 000 рублей);

Итого - 403 350 895,15 рублей.

Отмечено, что увеличение уставного капитала и зачет требований кредиторов будет про изведен одновременно с погашением требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

При этом расходы на выплату заработной платы 10 привлеченным лицам и арбитражного управляющего за период с 01.07.2017 по 10.10.2019 составят 7 431 750 рублей, судебные расходы, связанных с ведением процедуры банкротства - 1 020 000 рублей (раздел 8 плана).

В залоге у Алмазэргиэнбанк находятся 9 объектов недвижимого имущества, 24 ед. самоходных машин и тракторов, 9 ед. транспортных средств. Стоимость залогового имущества составляет 147 037 381 рублей.

В залоге у АО "Нижне-Ленское" находится 2 ед. техники, общей залоговой стоимостью 22 581 917 рублей.

Зв пункте 6.1 плана указано, что за производственный сезон 2019 год планируется добыть 100 кг золота. По состоянию на 26.07.2018 стоимость 1 гр. золота - 2495 рублей. 100 000 * 2495= 249 500 000 рублей. Ожидаемая чистая прибыль за производственный сезон 2019 г.- до 45 000 000 руб.

В качестве возможного источника восстановления финансового положения должника в плане указано оспаривание сделок должника.

В силу статьи 109 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ (далее - Закона о банкротстве) планом внешнего управления могут быть предусмотрены меры по восстановлению платежеспособности должника, в числе которых указываются меры по взысканию дебиторской задолженности, по продаже части имущества должника, по увеличению уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц, по уступке прав требования должника и иные меры. Перечень соответствующих мер не является исчерпывающим.

Исследовав положения плана внешнего управления, суд первой инстанции посчитал, что решение об утверждении плана внешнего управления принято собранием кредиторов в пределах установленных сроков, в плане содержится перечень мер по восстановлению платежеспособности должника, оснований для признания его недействительным не имеется.

Между тем судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 Закона о банкротстве внешнее управление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве, определяющей основные понятия, используемые в данном Законе, внешнее управление применяется к должнику в целях восстановления его платежеспособности.

Внешнее управление не является ликвидационной процедурой, содержание внешнего управления заключается в осуществлении должником производственной деятельности под руководством внешнего управляющего - лица, профессионально оказывающего услуги по антикризисному управлению, целью внешнего управления является восстановление платежеспособности должника в результате осуществления комплекса антикризисных мероприятий.

План внешнего управления должен соответствовать требованиям, установленным федеральными законами; предусматривать срок восстановления платежеспособности должника; содержать обоснование возможности восстановления платежеспособности должника в установленный законом срок.

Исходя из положений пункта 2 статьи 12 и пункта 1 статьи 107 Закона о банкротстве, рассмотрение вопроса об утверждении и изменении плана внешнего управления относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

Пунктом 6 статьи 107 Закона о банкротстве предусмотрено, что план внешнего управления может быть признан недействительным полностью или частично судом, рассматривающим дело о банкротстве, по ходатайству лица или лиц, права и законные интересы которых были нарушены.

В ходе рассмотрения заявления, суд первой инстанции установил, что собрание кредиторов не вышло за пределы своей компетенции при рассмотрении вопроса об утверждении плана внешнего управления, решение собрания кредиторов от 08.08.2018 в установленном порядке недействительным не признано.

Основанием для принятия судебного акта о признании плана внешнего управления недействительным являются как его несоответствие закону, или иному правовому акту, так и нарушение положениями этого плана прав и законных интересов конкурсного кредитора, обратившегося в суд с соответствующим требованием. Обязанность по доказыванию наличия приведенных обстоятельств возлагается на заявителя (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основными доводами кредиторов - Алмазэргиэнбанка и Экспобанка является то, что в плане внешнего управления отсутствует экономическое обоснование возможности восстановления платежеспособности должника, а также то, что планируемые мероприятия не обладают признаками исполнимости, могут привести к затягиванию процедуры банкротства должника, увеличению текущих расходов и, как следствие, - к уменьшению конкурсной массы, за счет которой могут быть погашены требования кредиторов и уполномоченного органа.

Целью внешнего управления по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве является восстановление его платежеспособности.

В соответствии с требованиями закона, план внешнего управления должен содержать обоснование возможности восстановления платежеспособности должника в установленный срок (статья 106 Закона о банкротстве).

Таким образом, реализация мер по восстановлению платежеспособности должна привести к результату, при котором у должника на момент окончания внешнего управления будут отсутствовать признаки банкротства, указанные в статье 3 Закона о банкротстве.

В силу положений статьи 109 Закона о банкротстве планом внешнего управления могут быть предусмотрены следующие меры по восстановлению платежеспособности должника: перепрофилирование производства; закрытие нерентабельных производств; взыскание дебиторской задолженности; продажа части имущества должника; уступка прав требования должника; исполнение обязательств должника собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами; увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц; размещение дополнительных обыкновенных акций должника; продажа предприятия должника; замещение активов должника; иные меры по восстановлению платежеспособности должника.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 17 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) увеличение уставного капитала общества может осуществляться за счет имущества общества, и (или) за счет дополнительных вкладов участников общества, и (или), если это не запрещено уставом общества, за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в общество.

Факт принятия решения общего собрания участников общества об увеличении уставного капитала и состав участников общества, присутствовавших при принятии указанного решения, должны быть подтверждены путем нотариального удостоверения. Решение единственного участника общества об увеличении уставного капитала подтверждается его подписью, подлинность которой должна быть засвидетельствована нотариусом.

При этом судебная практика исходит из того, что если подобное решение принято в отсутствие необходимого большинства голосов (пункт 6 статьи 43 Закона об обществах с ограниченной ответственностью), то в силу положений пункта 2 статьи 181.5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) такое решение собрания ничтожно.

Порядок увеличения уставного капитала общества за счет дополнительных вкладов его участников установлен статьей 19 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Пунктами 2, 4 названной нормы предусмотрено, что принятие решения об увеличении уставного капитала общества на основании заявления участника общества о внесении дополнительного вклада, а также решение о зачете денежных требований к обществу в счет внесения участником общества дополнительного вклада принимаются единогласными решениями участников общества.

Решения общего собрания участников общества, принятые по вопросам, не включенным в повестку дня данного собрания (за исключением случая, если на общем собрании участников общества присутствовали все участники общества), либо без необходимого для принятия решения большинства голосов участников общества, не имеют силы независимо от обжалования их в судебном порядке.

Доказательств соблюдения указанной процедуры при принятии решения общего собрания участников ООО "Нирунган" (протокол N 1), в ходе которого принято решение об увеличении уставного капитала путем зачета требований кредиторов, не представлено.

Но даже не это является главным в такой ситуации, а то, что в условиях большого количества требований кредиторов и отсутствия ликвидного имущественного комплекса применить меру по увеличению уставного капитала ООО "Нирунган" путем зачета требований кредиторов и получить в конкурсную массу должника 433 625 466,81 рублей не представляется возможным, поскольку такое мероприятие не приведет к реальному восстановлению платежеспособности должника, а повлечет лишь уменьшение части кредиторской задолженности в обмен на наличие притязаний к должнику со стороны кредиторов, давших согласие зачет требований в качестве дополнительного вклада в уставный капитал ООО "Нирунган".

При этом такие кредиторы перечислены в пункте 6.5 плана внешнего управления и именно они присутствовали на собрании кредиторов 08.08.2018 при утверждении плана внешнего управления.

Кроме того, в отношении ЗАО "Сахазолото" (ОГРН 1021401049482) по данным Единого государственного реестра юридических лиц принято 01.04.2019 решение об из исключении из ЕГРЮЛ ввиду недостоверности сведений.

Таким образом, данное общество уже не сможет внести дополнительный вклад в уставный капитал ООО "Нирунган".

Из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Дохсун" (ОГРН 1041400937555) следует, что его директором является Бочкарев Леонид Иванович, участниками общества являются Бочкарев Леонид Иванович и Николаев Александр Семенович.

Между тем Николаев Анатолий Семенович и Бочкарев Леонид Иванович числятся в качестве кредиторов, давших согласие на зачет и как физические лица. Бочкарев Леонид Иванович по данному же вопросу представляет интересы ООО "Дохсун".

Из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Кристалл-99" (ОГРН 1021401053596) следует, что его единственным участником является Николаев Борис Семенович.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод об аффилированности должника с частью кредиторов.

В силу пунктов 1, 2 и 3 статьи 19 Закона о банкротстве в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником;

лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются:

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи;

лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Согласно статье 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22.03.1991 N 948-1 аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность

аффилированными лицами юридического лица являются:

член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

Группой лиц в силу статьи 9 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22.03.1991 N 948-1 признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков, в том числе:

хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку.

Если стороны настоящего спора являются аффилированными, к требованию кредитора должен быть применен еще более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве. Такой кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784, от 13.07.2018 N 308-ЭС18-2197), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав. При этом наличие в действиях стороны злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во взыскании долга, для признания сделки недействительной (пункты 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац четвертый пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

По мнению суда апелляционной инстанции, не доказано наличия разумных экономических мотивов на совершение указанных выше зачетов, совершенных внутри лиц одной группы (даже частично).

В плане содержится также в качестве обоснования восстановления платёжеспособности должника - поступление в конкурсную массу суммы 320 000 000 рублей от оспаривания сделок должника в соответствии со ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Однако данное мероприятие (оспаривание сделок) не подпадает ни под одно из действий, перечисленных в статье 109 Закона о банкротстве.

Более того, на основании пункта 2 статьи 61.6 Закона о банкротстве кредиторы и иные лица, которым передано имущество или перед которыми должник исполнял обязательства или обязанности по сделке, признанной недействительной на основании пункта 2 статьи 61.2 и пункта 3 статьи 61.3 настоящего Федерального закона, в случае возврата в конкурсную массу полученного по недействительной сделке имущества приобретают право требования к должнику, которое подлежит удовлетворению в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов.

В силу п. 4 ст. 61.6 Закона о банкротстве если на момент включения требования кредитора по этому обязательству к должнику в реестр требований кредиторов расчеты с кредиторами третьей очереди не начались, расчеты по данному требованию осуществляются на равных условиях с требованиями кредиторов третьей очереди, заявленными до истечения двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Соответствующий порядок, как следует из разъяснений, изложенных в п. 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", подразумевает необходимость предъявления кредитором должнику восстановленного требования в порядке, предусмотренном ст. 100 Закона о банкротстве, в ходе внешнего управления или конкурсного производства.

Однако, поскольку данное требование кредитор может предъявить должнику только после вступления в законную силу судебного акта, которым сделка была признана недействительной, такое требование считается заявленным в установленный абз. 3 п. 1 ст. 7 142 Закона о банкротстве срок, если оно будет предъявлено в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу указанного судебного акта.

В соответствии с правовой позицией, указанной в абзаце 4 пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если по признанной недействительной сделке кредитор получил от должника имущество, то в силу пункта 3 статьи 61.6 Закона о банкротстве предъявить восстановленное требование к должнику кредитор может только после возврата в конкурсную массу (должнику) этого имущества или его стоимости. В связи с этим к требованию кредитора должны прилагаться доказательства возврата им соответствующего имущества или его стоимости; при их непредставлении такое требование подлежит оставлению судом без движения, а при непредставлении их после этого в установленный срок - возвращению.

Алмазэргиэнбанк, сделка с которым признана недействительной, во исполнение постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2018 по делу N А58-6957/2013 исполнил возложенную на него судом обязанность и перечислил в конкурсную массу спорную сумму денежных средств в размере 100 613 698,63 руб., что подтверждается платежным поручением N 8875 от 04.03.2019.

С этого момента Алмазэргиэнбанк получил право на включение требований в реестр требований кредиторов, что, безусловно, влечет за собой увеличение задолженности ООО "Нирунган".

С учетом изложенного, суд соглашается с доводами заявителей апелляционных жалоб о том, что такие мероприятия не могут быть положены в основу экономического обоснования плана внешнего управления, поскольку они не позволят ООО "Нирунган" погасить задолженность, а также продолжить осуществление хозяйственной деятельности.

Помимо этого, в плане указано, что за производственный сезон 2019 год планируется добыть 100 кг. золота, ожидаемая чистая прибыль за производственный сезон 2019 г. составит 45 000 000 рублей. При этом предполагается привлечение подрядных организаций.

Однако не представлено каких-либо экономических расчетов, подтверждающих, что деятельность по добыче золота возможна только с привлечением подрядных организация, а не самостоятельно должником.

Кроме того, план не содержит какого-либо разумного и экономически обоснованного расчета того, что объем добытого золота должен распределяться в соотношении 30 % - должнику против 70% подрядчику.

Более того, 18.06.2019 проведено заседание комитета кредиторов должника, которое приняло решение о том, что доля должника при заключении договоров подряда снижена до 15%.

При этом никаких доказательств реальности исполнения плана в указанной части не представлено.

Обоснованными суд апелляционной инстанции признает и доводы заявителей апелляционных жалоб о том, что с момента введения в отношении должника процедуры внешнего управления прошло около двух лет, а на расчетный счет должника поступили денежные средств от реализации золота в размере только 16 000 000 рублей, что подтверждается выпиской по расчетному счету, которые были полностью израсходованы на погашение текущих платежей (обязательные платежи, вознаграждение арбитражного управляющего, привлеченных специалистов, заработную плату и т.д.).

Внешним управляющим не представлено доказательств того, что на текущую дату осуществляются какие-либо мероприятия.

В обоснование доводов о том, что ведется производственная деятельность, представлены только договоры подряда от 01.03.2019 N 01/03-19 с ООО "Бонус" и от 01.06.2019 N 06/1 с ООО "Алгома-Голд". При этом каких-либо документов, подтверждающих добычу золота, не представлено.

Относительно реализации имущества должника суд апелляционной инстанции также приходи к выводу о том, что данные мероприятия не могут свидетельствовать о восстановлении платежеспособности должника, так как торги по продаже имущества приостановлены, цена отсечения снижена до 10%, т.е. до 78 480 000 рублей (протокол комитета кредиторов от 18.06.2019).

Кроме того, за период 2018 года обороты по счету должника составили 109 613 430,66 рублей.

100 613 698,63 рублей поступило от Алмазэргиэнбанк по определению суда от 15.05.2018, которым признаны недействительными сделки должника - договор залога от 25.03.2014 N 084-З и соглашение о взаимозачете от 28.04.2014 в счет погашения просроченной задолженности по кредитному договору N 084 от 17.07.2012, заключенные между ООО "Нирунган" и АКБ "Алмазэргиэнбанк" АО. Применены последствия недействительности сделки в виде двусторонней реституции: восстановлена задолженность ООО "Нирунган" по кредитному договору от 17.07.2012 N 084 перед АКБ "Алмазэргиэнбанк" АО на сумму 100 613 698,63 руб.; восстановлено право требования ООО "Нирунган" денежных средств по договору субсидированного депозита N 512 от 05.07.2017 у АКБ "Алмазэргиэнбанк" АО на сумму 100 613 698,63 руб.; АКБ "Алмазэргиэнбанк" АО обязан возвратить в конкурсную массу ООО "Нирунган" денежные средства в размере 100 613 698,63 руб., полученные с расчетного счета должника N 45812810908000003478 по соглашению о взаимозачете от 28.04.2014.

Помимо этого, на счет должника поступила сумма 2 110 500 рублей в исполнение определения суда первой инстанции от 22.05.2018, на основании которого признаны недействительными действия общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" по исполнению решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21.04.2015 по делу N А58-8429/2014, выразившиеся в передаче нереализованного имущества должника на сумму 2 110 500 рублей в пользу Акционерного общества "Нижне-Ленское" (по акту передачи от 29.03.2016 нереализованного имущества должника взыскателю в счет долга по кредитному договору от 11.11.2011 N 732-05. Применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с Акционерного общества "Нижне-Ленское" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" денежных средств в сумме 2 110 500 рублей. Восстановлена задолженность Общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" перед Акционерным обществом "Нижне-Ленское" по кредитному договору от 11.11.2011 N 732-05 в размере 2 110 500 рублей.

Каких-либо других значительных поступлений за данный период не было, хотя план внешнего управления предусматривал в первоначальной редакции получение до 250 000 000 рублей прибыли за сезон 2018 года.

Поступившие денежные средства израсходованы.

Все вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о недействительности плана внешнего управления.

В связи с указанным определение суда первой инстанции подлежит отмене на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта.

При подаче апелляционной жалобы определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 апреля 2019 года по делу N А58-6957/2013 акционерным коммерческим банком "Алмазэргиэнбанк" была оплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей по платежному поручению N 1 от 17.04.2019.

Поскольку в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на определение об отказе в признании недействительным плана внешнего управления, то излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 3 000 рублей подлежит возврату плательщику из федерального бюджета.

В соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в сумме 3 000 рублей, перечисленная по платежному поручению N 1 от 17.04.2019, подлежит возврату лицу, ее перечислившему.

Руководствуясь статьей 258, статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 апреля 2019 года по делу N А58-6957/2013 отменить.

Заявление акционерного коммерческого банка "Алмазэргиэнбанк" (акционерное общество) (ОГРН 1031403918138, ИНН 1435138944) удовлетворить.

Признать недействительным план внешнего управления от 08.08.2018, утвержденный в процедуре банкротства общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" (ИНН 1434018965, ОГРН 1021401006802).

Возвратить акционерному коммерческому банку "Алмазэргиэнбанк" (ИНН 1435138944, ОГРН 1031403918138) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей, уплаченную по платежному поручению N 1 от 17.04.2019.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Корзова

Судьи

Л.В. Оширова О.В. Монакова