Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2019 г. N 09АП-28071/19

г. Москва

17 июля 2019 г.

Дело N А40-171875/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "АТОМСТРОЙЭКСПОРТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2019 по делу N А40-171875/18

принятое судьей Бедрацкой А.В.,

по исковому заявлению АО "АТОМСТРОЙЭКСПОРТ"

к МИФНС России по КН N 4

3-е лицо МИФНС России по КН N 6

о признании частично недействительным решения от 15.12.2017 г. N 03-1-29/1/25, об обязании,

в присутствии:

от заявителя:	Шахлан С.Л. по дов. от 27.12.2018;
от заинтересованного лица:	Белявцев А.И. по дов. от 18.04.2019, Соловьев М.Ю. по дов. от 19.08.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Атомстройэкспорт" (далее - АО "АСЭ", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4) о признании недействительным решения от 15.12.2017 N 03-1-29/1/25 (далее - Решение) в части пунктов 2.1.1 и 2.1.3. Согласно данным пунктам Решения Обществу отказано в применении налоговых вычетов по НДС в общем размере 17 063 656 руб. и также установлено неправомерное применение налогового вычета по НДС в размере 128 438 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2018 Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - Инспекция) привлечена к участию в деле N А40-171875/18-20-4184 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2019 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решений МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в полном объеме.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, подало апелляционную жалобу, в которой просит Девятый арбитражный апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2019 и принять по делу новый судебный акт о признании не соответствующим требованиям Налогового кодекса Решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 2.1.1. и 2.1.3. решения и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Представители МИФНС России по КН N 4 в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.

МИФНС России по КН N 6 пр надлежащем извещении явку не обеспечил.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы не подлежит отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка АО "АСЭ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, кроме налога на прибыль за период с 01.01.2014 по 31.12.2015, по результатам которой составлен акт налоговой проверки от 28.08.2017 N 03-1-29/21

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных возражений налогоплательщика, Межрегиональной инспекции вынесено решение от 15.12.2017 N 03-1-29/1/25 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее Решение).

Решением Межрегиональной инспекции Обществу доначислены суммы неуплаченных налогов, в размере 2 053 772 руб., за несвоевременную уплату налогов начислены пени в общей сумме 1 974 245 руб., штрафные санкции в сумме 1 241 085 руб.

Кроме того, Обществу уменьшен излишне возмещенный налог на добавленную стоимость в сумме 18 921 900 руб.

Заявитель, не согласившись с указанным решением Межрегиональной инспекции, обратился с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу.

Решением Федеральной налоговой службы от 24.01.2018 N СА-4-9/7828@ апелляционная жалоба Общества частично удовлетворена, в части выводов, изложенных в пунктах 2.1.2 и 2.2.1 Решения Межрегиональной инспекции, о неправомерном применении вычета по налогу на добавленную стоимость (далее -НДС) в размере 3 783 578 рублей и о неправомерном не исчислении, не удержании и не перечислении налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 6 205 427 рублей, начислений соответствующих сумм налога, пеней и штрафа, а также предложения удержать неудержанный НДФЛ и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог.

В остальной части Федеральная налоговая служба оставила жалобу АО "АСЭ" без удовлетворения, а Решение Межрегиональной инспекции без изменения.

Общество, посчитав Решение незаконным, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, а также отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционная коллегия исходит из следующего.

По пункту 2.1.1 Решения

Судом первой инстанции установлено, что в нарушение статьи 169, пункта 2 статьи 171, статьи 172 НК РФ Обществом в 2014 - 2015 годах неправомерно применены налоговые вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО "Стайлус" и ООО "Ипсилон" в общем размере 17 063 656 рублей.

Основанием для указанного вывода послужили установленные Межрегиональной инспекцией факты, свидетельствующие о совершении между Обществом и ООО "Стайлус", ООО "Ипсилон" фиктивных операций и создании искусственного документооборота, а именно об отсутствии реальности оказания услуг данными контрагентами, поскольку представленные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

На основании пункта 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учете для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершении операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В пункте 10 Постановления N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Межрегиональной инспекцией в рамках выездной налоговой проверки установлено, что АО "АСЭ" (Заказчик) заключены договор на оказание услуг на объектах ФГУП "ПО Маяк" от 01.10.2013 N 007/38-01/16-02-12/7750/13738 (т.7 л.д. 100-106) (далее - Договор N 13738) с ООО "Стайлус" и договоры оказания услуг от 01.12.2014 N 7750/141361 (т.З л.д.96-104), от 23.09.2015 N 7750/151019 (т.З л.д.87-95), от 18.11.2015 N 7750/151229 (т.З л.д. 122-138) (далее - Договоры NN 141361, 151019, 151229) с ООО "Ипсилон" (Исполнители).

Согласно Договору N 13738 (т.7 л.д. 100-106) Исполнитель обязуется предоставить Заказчику своих работников в составе и по специальностям, определенным в Задании, для осуществления ими общестроительных работ на следующих объектах ФГУП "ПО "Маяк" в г. Озерск Челябинской области: "Расширение здания 120/12 для размещения печи ЭП-500/5 и хранилища остеклованных РАО"; "Создание комплекса цементирования жидких и гетерогенных среднеактивных отходов здания 950 завода 235"; Здание 44а: "Сооружение установки очистки вод спецканализации и вод, содержащих САО химико-металлургического производства".

На основании Договоров N N 141361 (т.З л.д.96-104), 151019 (т.З л.д.87-95), 151229 (т.З л.д.122-138) Исполнитель обязуется предоставить Заказчику своих работников в составе и по специальности, определенным в Приложениях к Договорам, для осуществления ими общестроительных работ на следующих объектах ФГУП "ПО "Маяк" в г. Озерск Челябинской области: "Расширение здания 120/12 для размещения печи ЭП-500/5 и хранилища остеклованных РАО" и "Создание комплекса цементирования жидких и гетерогенных среднеактивных отходов здания 950 завода 235".

Приложением N 3 к Договору N 141361 (т.З л.д.96-104) определено техническое задание на предоставление персонала строительно-монтажных профессий. Общая численность рабочего персонала составляет 90 человек, в т.ч.: прораб, матера СМР, монтажники, каменщики, арматурщики, маляры и электрогазосварщики. Требования к вышеуказанному персоналу стаж работы не менее 3-х лет, наличие допуска по третьей форме.

В ходе мероприятий налогового контроля Межрегиональной инспекцией в отношении ООО "Стайлус" и ООО "Ипсилон" установлено следующее.

По данным ЕГРЮЛ ООО "Стайлус" состоит на учете с 04.04.2013 в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Челябинской области (далее - Межрайонная инспекция N 23). 21.04.2017 принято решение о предстоящем исключении недействующего юридического лица из ЕГРН.

Основной вид деятельности - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием.

Учредителем и генеральным директором в период с 04.04.2013 по 15.02.2015 являлась Троицкая Е.Г., учредителем с 16.02.2015 по настоящее время является Темнохудов А.Е.

Генеральным директором с 16.02.2015 по 29.11.2015 являлся Темнохудов А.Е., с 30.11.2015 по настоящее время генеральным директором является Гаврилова Е.В.

Последняя отчетность (налоговые декларации по налогу на прибыль организаций и НДС) представлена за 6 месяцев 2015 года и 2 квартал 2015 года, соответственно.

Среднесписочная численность за 2014 - 2015 годы составляла 1 человек. Налоги уплачивались в минимальных размерах.

Довод Заявителя о том, что анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стайлус" в 2015 году и позже выходят за рамки проверки правомерности заявления вычета АО "АСЭ" является необоснованным, поскольку действующий генеральный директор несет ответственность за деятельность организации.

Данные об уплате НДФЛ ООО "Стайлус" не запрашивались в связи с тем, что согласно среднесписочной численности в проверяемый период работал 1 сотрудник.

Согласно данным ЕГРЮЛ ООО "Ипсилон" состоит на учете с 11.11.2014 в Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска (далее - ИФНС по Советскому району г. Челябинска).

Основной вид деятельности - оптовая торговля зерном.

Единственным учредителем и генеральным директором является Благов П.Л.

Среднесписочная численность сотрудников ООО "Ипсилон" за 2014 составляла 1 человек, за 2015 год - 5 человек. Налоги уплачивались в минимальных размерах.

Таким образом, из представленной информации следует, что ООО "Стайлус" и ООО "Ипсилон" не имели кадровых и материально-технических ресурсов для выполнения общестроительных работ на объектах ФГУП "ПО Маяк" в г. Озерск Челябинской области.

Межрегиональной инспекцией направлены поручения об истребовании документов (информации) у ООО "Стайлус" и ООО "Ипсилон" по взаимоотношениям с АО "АСЭ".

ООО "Стайлус" документы в срок не представлены без указания причин. ООО "Ипсилон" в ответ на поручение представлены пояснения и документы.

Согласно пояснениям Контрагента (т.4 л.д. 74, т.5 л.д. 82) установлено, что ООО "Ипсилон" в 2014 - 2015 годах в рамках договоров с АО "АСЭ" осуществляло предоставление персонала для выполнения ими работ на объектах ФГУП "ПО "Маяк".

Оплата вышеуказанных услуг производилась путем перечисления денежных средств на расчетный счет организации ООО "Ипсилон".

Сотрудники, указанные в табеле учета рабочего времени (т.4 л.д.78-150, т.5 л.д 1-138, т.6 л.д. 1-7, 10-16, 19-25, 28-30, 33-35, 38-41, 53-59, 62-68, 71-73, 76-78, т. 7 л.д 109-112, 115-118, 121-123, 126-128, 131-133, 136-138, 141-144, 147-150, т.13 л.д 104-107, 110-113, 116-118, 121-124, 127-129, 132-134, 137-139) согласно техническому заданию на предоставление персонала в приложениях к Договорам N N 141361 (т.З л.д.96-104), 151019 (т.З л.д.87-95), 151229 (т.З л.д. 122-138), были привлечены к выполнению работ в рамках вышеуказанных договоров. Паспортные данные на сотрудников были переданы в службу безопасности ФГУП "ПО Маяк" для оформления пропусков на территорию ПО "Маяк" (т.2 л.д. 81-86).

Также ООО "Ипсилон" представлены копии договоров с АО "АСЭ", акты выполненных работ, счета - фактуры (т.З л.д. 148-150, т.4 л.д 1-73, т.6 л.д 8-9, 17-18, 26-27, 31-32, 36-37, 51-52, 60-61, 69-70, 74-75, 149, т.7 л.д. 1-93, 101, 113, 119, 124-125, 129-130, 134-135, 139-140, 145-146, т. 13 л.д с.102-103, 108-109, 114-115, 119-120, 125-126, 130-131, 135-136, 140-141) и ежемесячные табели учета использования рабочего времени (т.4 л.д.78-150, т.5 л.д 1-138, т.6 л.д. 1-7, 10-16, 19-25, 28-30, 33-35, 38-41, 53-59, 62-68, 71-73, 76-78, т. 7 л.д 109-112, 115-118, 121-123, 126-128, 131-133, 136-138, 141-144, 147-150, т.13 л.д 104-107, 110-113, 116-118, 121-124, 127-129, 132-134, 137-139) к вышеуказанным договорам.

Кроме того, ООО "Ипсилон" представлены договоры об оказании услуг от 01.12.2014 N 1 (т.З л.д. 139-141), заключенный между ООО "Ипсилон" (Заказчик) и ООО "Серкон" (Исполнитель), и от 01.08.2015 N 1 (т.З л.д. 142-145), заключенный между ООО "Ипсилон" (Заказчик) и ООО "ТАЛекс" (Исполнитель), согласно которым Исполнители обязуются оказать услуги по предоставлению персонала для выполнения ими работ на следующих объектах ФГУП "ПО "Маяк" в г. Озерск Челябинской области: "Расширение здания 120/12 для размещения печи ЭП-500/5 и хранилища остеклованных РАО" и "Создание комплекса цементирования жидких и гетерогенных среднеактивных отходов здания 950 завода 235".

В рамках мероприятий налогового контроля Межрегиональной инспекцией установлено, что ООО "Серкон" состоит на учете с 09.08.2013 в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска. Основной вид деятельности - деятельность вспомогательная прочая, связанная с перевозками.

Учредителем и генеральным директором с момента организации ООО "Серкон" по 01.12.2015 являлся Александров С.К., с 02.12.2015 по настоящее время учредителем и генеральным директором является Гаврилова Е.В.

Среднесписочная численность за 2014 - 2015 годы составляла 1 человек. Налоги уплачивает в минимальных размерах. Документы по требованию ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска ООО "Серкон" не представлены.

ООО "ТАЛекс" состоит на учете с 03.07.2014 в Межрайонной ИФНС России N 10 по Челябинской области. Основной вид деятельности - торговля оптовая неспециализированная. Учредителем и генеральным директором в период с 03.07.2014 по настоящее время является Бурлуцкая (Воропанова) Татьяна Алексеевна.

Среднесписочная численность за 2014 - 2015 годы составляла 1 человек. Налоги уплачивает в минимальных размерах.

ООО "ТАЛекс" по требованию Межрайонной ИФНС России N 10 по Челябинской области представлены договор от 01.08.2015 N 1 (т.З л.д. 142-145), заключенный с ООО "Ипсилон", акты выполненных работ и счета - фактуры (т.З л.д. 148-150, т.4 л.д 1-73, т.6 л.д 8-9, 17-18, 26-27, 31-32, 36-37, 51-52, 60-61, 69-70, 74-75, 149, т.7л.д. 1-93, 101, 113, 119, 124-125, 129-130, 134-135, 139-140, 145-146, т. 13л.дс.102-103, 108-109,114-115,119-120, 125-126, 130431, 135-136, 140 141).

При этом ООО "ТАЛекс" не представлен список сотрудников, привлеченных к выполнению строительно-монтажных работ в рамках договоров для АО "АСЭ" на объектах ФГУП "ПО "Маяк", а также не представлены договоры гражданско-правового характера с вышеуказанными сотрудниками.

Из представленных документов и информации следует, что ООО "Серкон" и ООО "ТАЛекс" не имели кадровых и материально-технических ресурсов для выполнения общестроительных работ на объектах ФГУП "ПО "Маяк" в г. Озерск Челябинской области.

Согласно банковским выпискам (т. 8 л.д 1-150, т. 9 л.д 1-150, т. 10 л.д 1-150, т. 11 л.д 1-150, т. 12 л.д 1-150, т. 13 л.д 1-101), за проверяемый период установлено, что с расчетных счетов ООО "Стайлус", ООО "Ипсилон", ООО "Серкон" и ООО "ТАЛекс" поступившие денежные средства, в течение 1 -3 дней перечислялись на счета третьих лиц, т.е. платежи носили транзитный характер.

При этом денежные средства, поступившие на расчетные счета ООО "Серкон" и ООО "ТАЛекс", в том числе от ООО "Ипсилон" (за услуги по предоставлению персонала), перечислялись на счета организаций, имеющих признаки "фирм -однодневок", и физических лиц в качестве оплаты за транспортные услуги, за стройматериалы, за возврат займов.

Таким образом, из анализа банковских выписок (т. 8 л.д 1-150, т. 9 л.д 1-150, т. 10 л.д 1-150, т. 11 л.д 1-150, т. 12 л.д 1-150, т. 13 л.д 1-101) ООО "Стайлус", ООО "Ипсилон", ООО "Серкон" и ООО "ТАЛекс" установлено, что перечисление налогов в бюджет с расчетных счетов организаций производилось в минимальных размерах, денежные средства перечислялись между организациями по разным основаниям, несоответствующим заявленному при государственной регистрации виду деятельности, а часть денежных средств обналичивались и переводились на личные банковские карточки физических лиц.

Кроме того, отсутствие кадрового состава, отсутствие должностей производственно-управленческих служб, без которых деятельность организации, осуществляющей финансово-хозяйственные операции в крупных размерах, невозможна, отсутствие персонала, отсутствие ликвидного имущества, при транзитных оборотах по расчетным счетам свидетельствуют о неспособности указанных компаний выполнять обязательства перед АО "АСЭ" в рамках заключенных договоров по предоставлению персонала для выполнения строительно-монтажных работ на объектах ФГУП "ПО "Маяк".

Также в рамках мероприятий налогового контроля Межрегиональной инспекцией установлено, что адреса Контрагентов расположены по одному юридическому адресу с организациями, обладающими признаками "фирм -однодневок" (ООО "Дмисан", ООО "Уралтабак"), на счета которых производилось перечисление денежных средств.

Учредители и руководители контрагентов одновременно являлись руководителями и учредителями организаций, обладающих признаками "фирм -однодневок" (например, Гаврилова Е.В. являлась учредителем и генеральным директором в ООО "Серкон", ООО "Стайлус" и ООО "Деметра").

Из анализа ежемесячных табелей учета использования рабочего времени (далее - Табели) (т.4 л.д.78-150, т.5 л.д 1-138, т.6 л.д. 1-7, 10-16, 19-25, 28-30, 33-35, 38-41, 53-59, 62-68, 71-73, 76-78, т. 7 л.д 109-112, 115-118, 121-123, 126-128, 131-133, 136-138, 141-144, 147-150, т.13 л.д 104-107, 110-113, 116-118, 121-124, 127-129, 132-134, 137-139), представленных АО "АСЭ" и ООО "Ипсилон" за период с января по ноябрь 2014 года (Исполнитель - ООО "Стайлус") и с декабря 2014 года по декабрь 2015 года (Исполнитель ООО "Ипсилон"), Межрегиональной инспекцией установлено, что ежемесячно за указанный период строительно-монтажные работы выполняли от 40 до 60 человек.

В графе ФИО Табелей указаны фамилия и инициалы рабочих. Однако идентифицировать указанных физических лиц не представляется возможным, так как более подробной информации ни АО "АСЭ", ни его контрагентами не представлено.

Физические лица не являются сотрудниками ООО "Стайлус", ООО "Ипсилон", ООО "Серкон" и ООО "ТАЛекс", никогда в указанных организациях не получали доход.

Межрегиональной инспекцией направлено в адрес Общества требование от 08.11.2016 N 12.1-11/КГН-27 о представлении паспортных данных сотрудников Контрагентов, привлеченных к выполнению работ на объектах ПО "Маяк", пропусков на территорию ПО "Маяк", а также ежедневных табелей учета рабочего времени на каждого сотрудника Контрагентов. Вышеуказанные документы Обществом не представлены.

Из протоколов допросов лиц, являвшихся в проверяемый период учредителями и руководителями Контрагентов и иных организаций, а именно: Бурлуцкой (Воропановой) Т.А. (ООО "ТАЛекс" и ООО "Уралстройинжиниринг") (т.З л.д.22-23), Берестенникова А.С. (ООО "Торэкс", ООО "Фостос") (т.З л.д.24-26), Гавриловой Е.В. (ООО "Серкон", ООО "Стайлус", ООО "Деметра") (т.З л.д.27-29), Лопатина СВ. (ООО "Торэкс", ООО "Фостос", ООО "Глобус") (т.З л.д.30-33), Сагитова СУ. (ООО "Вход и выход") (т.З л.д.34-35), Сапрыкина Д.А. (ООО "Дмисан") (т.З л.д.36-37), Темнохудова А.Е. (ООО "Стайлус", ООО "Дельта") (т.З л.д.38-40), Томских И.С (ООО ТПК "ОмегаТранс", ООО "Еманстройинжиниринг") (т.З л.д.41-42) следует, что свидетели вышеуказанные организации не регистрировали или регистрировали за вознаграждение, документы от имени вышеуказанных организаций не подписывали и расчетные счета не открывали. АО "АСЭ" им не знакомо, услуги по предоставлению персонала для выполнения работ на объектах ПО "Маяк" не оказывали.

Кроме того, Межрегиональной инспекцией проведены допросы Дисинчук Е.В. (т.З л.д.43-44) и Коптелова С.Г., (т.З л.д.45-46) которые согласно журналу регистрации вводного инструктажа по охране труда и пожарной безопасности являлись сотрудниками ООО "Ипсилон" и ООО "Стайлус".

В результате Межрегиональной инспекцией установлено, что Дисинчук Е.В. АО "АСЭ" и ООО "Ипсилон" не знакомы, на объектах ПО "Маяк" не работала. Коптелов С.Г. работал разнорабочим на объектах ПО "Маяк", но по трудовому договору с АО "АСЭ".

Также из представленных документов (конкурсной документации) следует, что Обществом, кроме Контрагентов, были направлены запросы на заключение договоров в ООО "Южуралпроект", ООО "Уральско-Сибирская строительная компания", ООО "УниверсалПромСервис" и ООО "Транскомстрой". Ответы вышеуказанных организаций, в том числе Контрагентов содержат идентичный текст, хотя имеют различных директоров, бухгалтеров, а также адреса места нахождения.

При этом ООО "Южуралпроект" (т. 3 л.д. 50), ООО "Уральско - Сибирская строительная компания" (т. 3 л.д. 49), ООО "УниверсалПромСервис" (т. 3 л.д. 48) и ООО "Транскомстрой" (т.З л.д. 47) на момент направления ответов согласно данным ЕГРЮЛ были ликвидированы.

Согласно Приложениям N 3 к договорам определены следующие требования к персоналу: стаж работы не менее 3-х лет и наличие допуска по третьей форме.

Межрегиональной инспекцией запрошены копии справок о допуске по третьей форме персонала ООО "Ипсилон" и ООО "Стайлус" в рамках договоров с АО "АСЭ" в период с 2013 по 2015 годы и копии документов, подтверждающих квалификацию персонала ООО "Ипсилон" и ООО "Стайлус" (диплом об образовании, свидетельство об аттестации, копии трудовой книжки, подтверждающая стаж работы по профессии).

Общество сообщило, что в связи с завершением проектов с ФГУП "ПО "Маяк" и ликвидацией филиала АО "АСЭ" в г. Озерске оно не располагает запрашиваемыми документами.

Межрегиональной инспекцией направлено поручение об истребовании документов (информации) у ФГУП "ПО Маяк" по взаимоотношениям с АО "АСЭ".

ФГУП "ПО "Маяк" (т.2 л.д. 81-97) представлены следующие документы и информация: копии заявок с паспортными данными на работников ООО "Ипсилон" для работы на территории завода в 2015 году; ежедневные табели учета рабочего времени (т.4 л.д.78-150, т.5 л.д 1-138, т.6 л.д. 1-7, 10-16, 19-25, 28-30, 33-35, 38-41, 53-59, 62-68, 71-73, 76-78, т. 7 л.д 109-112, 115-118, 121-123, 126-128, 131-133, 136-138, 141-144, 147-150, т.13 л.д 104-107, 110-113, 116-118, 121-124, 127-129, 132-134, 137-139) на сотрудников подрядных организаций, выполнявших работы на территории ПО "Маяк".

В отношении пропусков на территорию ПО "Маяк" в г. Озерске на сотрудников ООО "Ипсилон" и ООО "Стайлус" ФГУП "ПО "Маяк" сообщило (т.2 л.д. 81-97), что срок действия пропусков истек, они уничтожены установленным порядком, их предоставление невозможно.

Кроме того, ФГУП "ПО Маяк" направлена информация в отношении привлечения субподрядных организаций, привлекаемых АО "АСЭ" (т.2 л.д. 81-97).

Из анализа представленных документов Межрегиональной инспекцией установлено, что Обществом копии договоров, заключенных с ООО "Ипсилон" и ООО "Стайлус" на согласование в ФГУП "ПО Маяк" не направлялись (т.2 л.д. 81-97).

В отношении информации о сотрудниках Контрагентов Межрегиональной инспекцией установлено, что Кривошеее С.Я., Федин СМ., Шарпенкова Н.А. являлись сотрудниками ООО "Ипсилон".

Остальные физические лица никогда не работали в ООО "Ипсилон", ООО "Стайлус", ООО "Серкон" и "ТАЛекс", доходы в указанных организациях не получали.

Для подтверждения вышеуказанных данных Межрегиональной инспекцией направлены поручение об истребовании документов (информации) у ФГУП "ПО Маяк", а также запросы об оказании содействия в получении информации в адрес Четвертого управления МВД России и Управления ФСБ по Челябинской области.

Согласно информации, полученной от ФГУП "ПО Маяк", допуск к государственной тайне по третьей форме на работников ООО "Ипсилон", ООО "Стайлус" отделом режима не оформлялся.

Заявки от ООО "ТАЛекс", ООО "Серкон" на оформление пропусков в период с 2013 по 2015 годы в отдел режима не поступали (т.З л.д. 18-19).

От Четвертого управления МВД России получен ответ (т.З л.д 20), согласно которому ООО "Ипсилон", ООО "Стайлус", ООО "ТАЛекс", ООО "Серкон" лицензии на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не имеют.

Разрешение на въезд граждан для постоянного проживания или временного пребывания на территории Озерского городского округа, требующих соответствующей регистрации, выдается по согласованию с отделом УФСБ.

В соответствии с информацией, представленной Управлением ФСБ по Челябинской области (т.3 л.д. 21), указанные в запросе физические лица допуска к государственной тайне не имеют.

ООО "Ипсилон", ООО "Стайлус", ООО "ТАЛекс" и ООО "Серкон" в реестре выданных УФСБ России по Челябинской области лицензий на право проведенияработ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не значатся.

Кроме того, согласно письму Администрации Озерского городского округа Челябинской области от 08.02.2018 N 01.02-07/10 (т.5 л.д. 139), заявлений на въезд в ЗАТО - г. Озерск Челябинской области от ООО "Ипсилон", ООО "Стайлус", ООО "ТАЛекс", ООО "Серкон" через администрацию Озерского городского округа не поступало.

Заявки на въезд на Зайналова Р.З., Феклистова В.В., Ильиных Д.В., указанных в журналах как работники вышеуказанных организаций, поступали от ЗАО "НТ Центр" (т.5 л.д. 140-142) и ООО "ИСК Портал" (т.5 л.д. 143-149).

Таким образом, по результатам проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Ипсилон", ООО "Стайлус", ООО "ТАЛекс" и ООО "Серкон" фактически не имели возможности предоставить персонал Обществу для выполнения строительно-монтажных работ на объектах ФГУП "ПО "Маяк".

С учетом вышеизложенного судом установлено, что на основании совокупности установленных фактов, а именно: представленные Обществом документы содержат недостоверные и противоречивые сведения, Обществом не подтверждена реальность приобретения у контрагентов услуг в виде предоставления персонала, АО "АСЭ" не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов, Межрегиональной инспекцией сделан обоснованный вывод о том, что Обществом в 2014 - 2015 годах неправомерно применены налоговые вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО "Ипсилон", ООО "Стайлус".

По пункту 2.1.3 Решения

Судом установлено, что в нарушение статьи 169, пункта 2 статьи 171, статьи 172, пункта 2 статьи 173 НК РФ Обществом в 4 квартале 2014 года неправомерно применен налоговый вычет по НДС в размере 128 438 рублей, поскольку данный вычет заявлен по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода, в котором наступило право для применения налогового вычета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьями 176 и 176.1 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Таким образом, учитывая положения НК РФ, вычеты сумм налога производятся после принятия на учет товаров (работ, услуг) на основании счетов -фактур и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом НК РФ не устанавливает порядок принятия к учету имущества и не связывает применение налогового вычета с оприходованием товаров (работ, услуг) на каком - либо счете бухгалтерского учета.

В ходе выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекцией установлено, что в книге покупок АО АСЭ" за 4 кв.2014 г. заявлен вычет по НДС по счет-фактуре N 2 от 13.01.2011 г. в сумме 128 438 руб.

В целях проверки обоснованности включения суммы НДС в размере 128 438 руб. в состав вычетов по налогу на добавленную стоимость, Инспекцией в адрес АО "АСЭ" выставлено требование N 16 от 08.02.2017 г. в соответствии с которым у Общества были затребованы документы и информация, подтверждающие взаимоотношения с ЗАО "НПО ЛИФТСТРОЙ".

В ответ на требование, с письмом от 06.03.2017 г. N 007/04-04/10/7 Обществом представлены следующие документы:

* Договор от 23.09.2009 г. N 7701/09259 заключенный между АО "АСЭ" и ЗАО "НПО ЛИФТСТРОЙ";

* Товарная накладная N 2 от 13.01.2011 г.;

* Счет-фактура N 2 от 13.01.2011

Согласно п. 1.1 договора от 23.09.2009 г. N 7701/09259 АО "АСЭ" (заказчик) обязуется произвести оплату, а ЗАО "НПО ЛИФТСРОЙ" (подрядчик) обязуется поставить, смонтировать, осуществить пуско-наладочные работы и сдать в эксплуатацию заказчику 6 (шесть) комплектов лифтового оборудования на объекте (в здании), расположенном по адресу: г. Москва, Дмитровское шоссе, д.2, стр.1.

Согласно п.2.1 договора стоимость оборудования составляет 420 959,88 USD (Четыреста двадцать тысяч девятьсот пятьдесят девять долларов и 88 центов), в том числе НДС 18% в сумме 64 214,22 USD (Шестьдесят четыре тысячи двести четырнадцать долларов и 22 цента).

В соответствии с п.3.2 в течении 5 календарных дней после подписания Акта приема-передачи Подрядчик предоставляет заказчику накладную на поставку оборудования (по форме ТОРГ-12) и счет-фактуру оформленную в соответствии с законодательством РФ.

Пассажирские лифты в количестве 6 штук были фактически отгружены ЗАО "НПО ЛИФТСРОЙ" в адрес АО "АСЭ" на общую сумму 12 221 163 руб., что подтверждается товарной накладной и счет-фактурой N 2 от 13.01.2011 г.

Таким образом, лифтовое оборудование, поставленное ЗАО "НПО ЛИФТСРОЙ" было принято на учет АО "АСЭ" 13.01.2011 г.

Сумма НДС по счет-фактуре N 2 от 13.01.2011 г. принята к вычету в декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 кв.2014 г. в сумме 128 438 руб.

В силу пункта 2 статьи 173 НК РФ налогоплательщик может воспользоваться правом на вычет сумм НДС в течение трех лет после окончания периода, в котором такое право возникло.

Право на применение вычета по счет-фактуре N 2 от 13.01.2011 г. возникло у АО "АСЭ" в 1 квартале 2011. В связи с чем, на дату представления декларации за 4 квартал 2014 года (24.01.2015 г.) истек трехлетний срок, установленный пунктом 2 статьи 173 НК РФ на предъявление сумм НДС к вычету.

Довод Общества о том, что для применения вычета по НДС необходимо, чтобы произошло списание затрат с 08 счета на 01 счет и принятие объекта на учет в качестве основного средства, является необоснованным, так как НК РФ не устанавливает порядок принятия к учету товаров (работ, услуг) и не связывает применение налогового вычета с оприходованием товаров (работ, услуг) на каком -либо счете бухгалтерского учета.

В постановлении Арбитражного суда Московского Округа по делу N А40-158139/14 от 09.09.2015 суд пришел к выводу, что положения налогового законодательства свидетельствуют о том, что налогоплательщик имеет право на налоговый вычет даже при условии, что объект в целях строительства, реконструкции или модернизации еще не введен в эксплуатацию. Факт отражения стоимости приобретенных товаров и работ на счете 08, а не на счете 01, не может служить основанием для увеличением срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 173 НК РФ.

К аналогичному выводу пришел ВАС РФ в определении от 07.11.2013 N ВАС-15354/13, Арбитражный суд Московского округа по делам N А40-125687/16, N А40-189784/17, N А40-247898/15, N А40-177465/13 и т.д.

Довод Общества о том, что Инспекция, руководствуясь разъяснениями Минфина России от 20.11.2015 N 03-07-РЗ/67249, в котором изложена позиция, лишающая АО "АСЭ" налогового вычета является несостоятельным, поскольку Президиум ВАС РФ в Постановлении от 30.10.2007 N 8349/07 по делу N А40-69118/05 пришел к выводу, согласно которому, налог на добавленную стоимость предъявленный поставщиком при приобретении основных средств, можно заявить к вычету при принятии объектов к учету на счет 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Дожидаться их ввода в эксплуатацию и/или перевода на счет 01 "Основные средства" не требуется.

Согласно позиции Минфина России и ФНС России, изложенной в письмах от 11.04.2017 N 03-07-11/21548 от 18.11.2016 N 03-07-11/67999 и от 20.01.2016 N СД-4-3/609@, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами при приобретении объектов основных средств, принимаются к вычету в пределах трех лет после принятия на учет на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

В соответствии с пунктом 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее - Постановление N 33) в силу пункта 2 статьи 173 НК РФ положительная разница, образовавшаяся в результате превышения суммы налоговых вычетов над суммами налога, исчисленного по облагаемым операциям, подлежит возмещению налогоплательщику из бюджета при условии подачи им налоговой декларации до истечения установленного данным пунктом трехлетнего срока.

Поскольку указанной нормой не предусмотрено иное, налоговые вычеты могут быть отражены налогоплательщиком в налоговой декларации за любой из входящих в соответствующий трехлетний срок налоговых периодов.

При этом правило пункта 2 статьи 173 НК РФ о трехлетнем сроке подачи налоговой декларации должно быть соблюдено налогоплательщиком и в случае включения им налоговых вычетов в подаваемую уточненную налоговую декларацию.

Согласно пункту 28 Постановления N 33 при применении пункта 2 статьи 173 НК РФ суды, руководствуясь принципом равенства налогообложения (пункт 1 статьи 3 НК РФ), должны исходить из того, что положения названного пункта о предельном сроке декларирования налоговых вычетов не могут быть истолкованы как устанавливающие разные правила в отсутствие объективных различий.

В связи с этим право на вычет налога может быть реализовано налогоплательщиком лишь в пределах установленного данной нормой срока вне зависимости от того, образуется ли в результате применения налоговых вычетов положительная или отрицательная разница (то есть как сумма налога к возмещению, так и сумма налога к уплате в бюджет).

Позицию Инспекции подтверждает многочисленная судебная практика, в том числе: Определение Верховного суда Российской Федерации от 18.10.2017 N 305-КГ17-14552 по делу N А40-206703/16, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2018 N 309-КП8-19164 по делу N А71-14051/2017, Определение от 08.09.2017 N 305-КГ17-11690 по делу N А40-137153/16, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2018 по делу N А40-189784/17.

Следовательно, Общество в рассматриваемом случае, имело возможность принять спорную сумму в период с 01.04.2011 по 30.06.2014, то есть с момента принятия на учет оборудования по счету 08.

Доказательств того, что АО "АСЭ" не имело возможности принять НДС в размере 128 438 рублей в установленный законодательством срок в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителями не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Государственная пошлина относится на заявителя жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2019 по делу N А40-171875/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Л.Г. Яковлева В.И. Попов