Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2019 г. N 17АП-14232/18

г. Пермь

01 августа 2019 г.

Дело N А71-12986/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 августа 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладких Д. Ю.,

судей Бородулиной М.В., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мальцевой Н.А.,

при участии от истца: Кириченко И.И., паспорт, Закирова Е.Ю. по доверенности от 01.04.2019, паспорт,

от ответчика: Кыласов С.В. по доверенности от 21.05.2019, паспорт,

от третьих лиц: директор ООО "Лига-М" Михалев Д.В., решение участника, паспорт, директор ООО "Горизонт" Короткова К.А., решение N 1 от 26.11.2015, паспорт,

о иных третьих лиц участвующих в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенных надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, представители не явились,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

истца, индивидуального предпринимателя Кириченко Ивана Ивановича,

ответчика, индивидуального предпринимателя Михалевой Елены Леонидовны,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 27 февраля 2019 года по делу N А71-12986/2018, вынесенное судьей Морозовой Н.М.,

по иску индивидуального предпринимателя Кириченко Ивана Ивановича (ОГРНИП 307184008200011, ИНН 182701297822)

к индивидуальному предпринимателю Михалевой Елене Леонидовне (ОГРНИП 311184020800078, ИНН 183406450218),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "РИЭЛТИ", общество с ограниченной ответственностью "ГОРИЗОНТ", индивидуальный предприниматель Макшакова Марина Юрьевна, индивидуальный предприниматель Косякова Эльвира Васильевна, ООО "Теплоэнерго", ООО "Лига-М",

о взыскании задолженности по оплате за тепловую энергию, пеней,

установил:

индивидуальный предприниматель Кириченко Иван Иванович (далее - истец, предприниматель Кириченко И.И.) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к индивидуальному предпринимателю Михалевой Елене Леонидовне (далее - ответчик, предприниматель Михалева Е.Л.) о взыскании 1 805 005 руб. 59 коп. задолженности по оплате тепловой энергии, переданной в период с января 2017 года по февраль 2018 года, а также законной неустойки, начисленной со дня следующего после дня наступления установленного срока оплаты по день фактического исполнения обязательства.

С учётом принятых судом уточнений исковых требований, истец просил взыскать с ответчика 2269212 руб. 21 коп., из которых 1828515 руб. 27 коп. убытки на основании части 10 статьи 22 ФЗ "О теплоснабжении" за период с 11.02.2017 по 23.01.2019 и 440696 руб. 94 коп. пени в порядке части 9.1 статьи 15 ФЗ "О теплоснабжении".

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27 февраля 2019 года с индивидуального предпринимателя Михалевой Елены Леонидовны в пользу Индивидуального предпринимателя Кириченко Ивана Ивановича взыскано 687681 руб. 97 коп., из которых 559696 руб. 10 коп. долга и 127985 руб. 87 коп. пеней с их последующим начислением в порядке части 9.1 статьи 15 (в тексте решения "п. 9.1") Федерального закона N 190-ФЗ от 27.07.2010 "О теплоснабжении", начиная с 24 января 2019 года; а также 10478 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С индивидуального предпринимателя Кириченко Ивана Ивановича в доход федерального бюджета взыскано 3183 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, с апелляционными жалобами обратились истец и ответчик.

Истец оспаривает решение в части отказа в удовлетворении требований.

Не согласен с выводом суда о том, что требования в части бездоговорного потребления за период с января по март 2017 года являются незаконными и необоснованными, противоречит материалам дела. В отсутствие подписанного между ответчиком (потребителем) и ООО "Риэлти" акта ввода прибора учета в эксплуатацию, и в отсутствие заключенного между указанными сторонами договора теплоснабжения вывод суда о том, что факт бездоговорного потребления ответчика тепловой энергии при наличии надлежащего технологического присоединения теплопотребляющих установок к тепловым сетям и принятого в установленном порядке, потребленный в данном случае арендатором ООО "Лига - М", не основан на материалах дела и представленных сторонами доказательствах, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Акт ООО "Риэлти" (л.д.118 том 1), на который сослался суд, и которым допущен эксплуатацию теплосчетчик DIO-99 ТСП и компонент термометров сопротивления с периода 23.11.2016 до 15.05.2017, не исключает факт бездоговорного потребления, так как данный теплосчетчик был допущен в рамках договора для потребителя ООО "Горизонт" с учетом нагрузки и срока действия договора. При допуске учета и расчетов за теплоэнергию (мощность) были учтены только те помещения, которые были сданы в аренду ООО "Горизонт". Помещения, которые принадлежат на праве собственности и используются ИП Михалевой и ООО "Горизонт", отличаются.

Истец не согласен с определением судом объёмов поставленной теплоэнергии. В отсутствие договоров между ООО "Риэлти" с управляющим ТЦ Пролетарский (здание, где расположены помещения ответчика) и с ООО "Лига-М" на поставку теплоэнергии. Не представлен акт ввода в эксплуатацию узла учета, составленный между ООО "Риэлти" и ООО "Лига-М". Судом необоснованно учтены обстоятельства направления показаний счетчика, на основании которых были выставлены счета ООО "Лига-М" управляющему ТЦ Пролетарский. Не учтено, что в апреле 2017 года Михалев Д. (муж ответчика) забрал теплосчётчик и иное оборудование, но документов о том, что он являлся собственником данного имущества так и не представил. При этом показания теплосчетчика (который находился у Михалева Д.) передавались за апрель, май, сентябрь, октябрь 2017 года. Переписка была представлена в копиях, подлинники документов отсутсвуют. Поскольку приборов учета не было, то счета, которые были направлены ООО Лига-М, оформлены на основании примерных расчетов по методике, исходя из площади помещения, которые были устно заявлены ООО "Лига-М" и были в несколько раз меньше, чем те площади, которые принадлежат на праве собственности и используются ИП Михалевой.

Суд неверно в решении сформулировал уточнённые требования истца, поскольку в последнем судебном заседании представитель истца настаивал на взыскании задолженности и неустойки в полном объеме, в том числе о взыскании в полуторакратном размере убытков. Оснований для освобождения от взыскания убытков в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии с ИП Михалевой судом не установлено.

При вынесении решения суд неправильно установил сумму к взысканию пеней при исключения спорного периода январь-март 2017 года, так сумма пеней с учетом установленной судом суммы задолженности 559696, 10 руб. за период с апреля 2017 года по 23 января 2019 года составляет 173 839, 40 руб. Кроме того с января по март 2017 года также платежи поступали с нарушением сроков оплаты. Следовательно, пени за просрочку за отопление за период с января по март 2017 года составляет 3415, 08 руб. Итого сумма задолженности по пеням составляет 177254,48 руб. С учетом выплаченной суммы 669 725,80 руб., сумма убытков, подлежащая к взысканию составила 2 498 241,07 руб. - 669 725,80 = 1828515, 27 руб.

Ответчик в своей апелляционной жалобе оспаривает решение в части удовлетворения требований. Просит отменить решение и принять по делу новое решение, которым оставить исковые требования ИП Кириченко И.И. без удовлетворения в полном объеме.

Полагает, что имеется переплата по основному долгу, а взыскание убытков за бездоговорное потребление тепловой энергии исключает возможность взыскания пени, как вида договорной ответственности. Как видно из мотивировочной части решения от 21.02.2019 (л.д. 9 и 10, 13), суд установил факт бездоговорного потребления тепловой энергией ИП Михалевой Е.Л. в период с апреля 2017 года по февраль 2018 года и взыскал с ответчика убытки в соответствии с частью 10 статьи 22 ФЗ "О теплоснабжении", а также пени в соответствии с частью 9.1 статьи 15 указанного закона. Взыскав с ответчика и убытки и законную неустойку, суд не определил природу указанной неустойки, и не соотнес возможность взыскания и убытков и неустойки с правилами статьи 394 ГК РФ.

Судом сделан неправильный вывод о бездоговорном потреблении тепловой энергии ответчиком за период с апреля 2017 года по февраль 2018 года. Вывод суд противоречит поведению (действиям) ООО "РИЭЛТИ" в спорный период.

Акт о бездоговорном потреблении тепловой энергии, подписанный ООО "РИЭЛТИ" с участием ООО "Теплоэнерго" 25.07.2018, не подтверждает бездоговорное потребление в спорный период, так как акт составлен в период, когда ООО "РИЭЛТИ" не являлось теплоснабжающей организацией.

Иск предъявлен о взыскании с ответчика рассчитанных по установленной методике в связи с отсутствием узла учета убытков и санкций, что, по мнению ответчика, является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ). Из предмета договора цессии от 3 мая 2018 года, а также из дополнительного соглашения от 7 мая 2018 года, заключенных между ООО "РИЭЛТИ" и ИП Кириченко И.И. (т.1, л.д. 21-23, т.2., л.д.148) следует, что ИП Кириченко И.И. не приобретал права требования к ИП Михалевой Е.Л., вытекающие из договора, и не может являться надлежащим кредитором по договорным обязательствам и начисленным санкциям.

Объём потребленного тепла за период с апреля 2017 года по февраль 2018 года рассчитан без учёта доводов ответчика о неправильном определении исходных данных для такого расчета. Неверно учтён размер платежей.

Ответчик не согласен с расчетом убытков, представленным истцом, с которым согласился суд, по причине неверного применения объёма (смешения внутренних и наружных объёмов помещений) помещения ответчика и его доли в общем отапливаемом объёме здания. Вопреки данным технического паспорта 2002 года и договору купли-продажи земельного участка 2008 года, где указано назначение здания и земельного участка для производственной деятельности, суд в расчёте применил коэффициент для административных зданий.

Согласно акту осмотра помещений ответчика от 25 декабря 2018 года, составленному истцом по предложению суда (т.2, л.д.136-147), помещения в здании используются ИП Михалевой Е.Л. для торговой деятельности, коэффициент по которой составляет 0,31. О том же свидетельствует акт осмотра, составленный ответчиком (т.2, л.д.163). Суд не обосновал применение значения расчетной температуры воздуха внутри отапливаемых помещений, равного 20 градусам, неправильно посчитав коэффициент инфильтрации (Кир).

Ответчик указывает в апелляционной жалобе на неверный размер пени, определенный судом, не учитывающий взыскиваемый судом долг.

Сумма пени по данным ответчика составляет 5827,15 рублей, согласно контррасчету, приведенному в приложении к жалобе. При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчик направил уточнённый расчёт неустойки, согласно которому за период с января 2017 года по апрель 2018 года задолженности не имеется в связи с переплатой, а сумма неустойки составляет 32193 руб. 72 коп.

В отзыве ООО "Горизонт" на апелляционную жалобу ответчика, третье лицо поддерживает её доводы. Обращает внимание на неверную оценку судом доказательств момента демонтажа прибора учёта, настаивая на том, что прибор передан в апреле 2018 года, а не 2017 года.

Судом по ходатайству ООО "Горизонт" 23.05.2019 к материалам дела приобщены копии материалов проверки КУСП N 6849 от 11.04.2018, а также КУСП N 8742 от 08.05.2018.

Истец направил возражения на апелляционную жалобу ответчика, требуя оставить её без удовлетворения. Истец полагает, что суд правильно применил нормы материального права, взыскав с ответчика законную неустойку за просрочку оплаты тепловой энергии. При этом поддерживает вывод суда о бездоговорном потребление тепловой энергии за период с апреля 2017 по февраль 2018 года, поскольку ответчик не представил доказательств о том, что ООО Риэлти и ИП Михалевой был заключен договор на поставку тепловой энергии, и что приборы учета, принадлежащие ИП Михалевой, были введены в эксплуатацию в соответствии с правилами. В соответствии с принципом состязательности процесса, отсутствием контррасчёта ответчика, очевидной необходимости обеспечения помещений ответчика тепловой энергией в соответствии с требованиями СНиПа 2.04.05-86, СНиП 23-01-99, а также гигиеническими требованиями к микроклимату производственных помещений в холодный период, непредставлением ответчиком доказательств отсутствия тепла в его помещениях, доводы истца о поставке теплоэнергии ответчику в рассчитанном им объёме следует считать обоснованными.

Общая сумма платежей ответчика в размере 669 725,80 рублей учтена судом правильно.

Истец настаивает, что не допущено нарушений при составлении акта о бездоговорном потреблении тепловой энергией.

ООО "Риэлти" направило возражение на апелляционную жалобу ИП Михалевой. С данной жалобой не согласно, поясняя по её доводам следующее.

ИП Михалева, а также ее муж - директор ООО "Лига-М" Михалев, и аффилированное лицо Короткова пытаются ввести суд в заблуждение относительно обстоятельств демонтажа прибора учёта и сохранности журнала учёта показаний.

Для установки теплосчетчика в здании требуется около 1 000 000 рублей, но собственники не соглашаются нести расходы на его установку. По этой причине всё тепло, которое было отпущено потребителям, было распределено на основании примерных расчетов, исходя из того, какую информацию по площади предоставили организации. Расчеты были примерными, установлены в начале отопительного периода на весь срок договора. Имелась договоренность, что все дополнительные расходы котельной в конце отопительного периода будут разделены между всеми собственниками Пролетарской 31 - ООО "Риэлти", ИП Макшаковой, ИП Косяковой и ИП Михалевой. При этом все собственники, кроме Михалевой и ее аффилированных лиц (ООО Лига-М, ООО Горизонт), возместили убытки - расходы котельной по поставке тепла.

В апреле 2017 года была создана комиссия для проверки наличия теплосчетчика и проверки его работы, однако в помещении (месте установки) теплосчетчик не был обнаружен. Комиссией был составлен акт от 03.04.2017, скрытый от суда ответчиком.

Время демонтажа узла учёта установить невозможно. 11.04.2017 за имуществом (оборудованием) обратился Михалев. Имущество было передано представителем ООО РИЭЛТИ - И.И. Кириченко и составлена расписка.

После длительных переговоров в июне 2017 года собственникам было предложено установить новый узел учета и подписать соглашения по возмещению убытков. Соглашения были подписаны, и часть убытков была компенсирована.

ООО "Риэлти" приняло решение продолжать отапливать помещение Пролетарская 31, поскольку ИП Макшакова, ИП Косякова оплачивали за тепло. Михалевы устно обещали заключить договор на поставку тепла и его оплату. Необходимые для заключения договора документы ответчик не представила.

Поскольку все убытки котельной (долг котельной составил более 2000000 руб. - оплата зарплаты сотрудникам, закупка угля, оплата долгов по налогам, оплата по долгам поставщиков оплата электроэнергии) погасил ИП Кириченко И.И., с ним был подписан договор на право требования долгов, убытков с потребителей.

Требования Кириченко являются обоснованными. Расчеты объема теплопотребления и стоимости тепловой энергии составлены специалистами ООО "Риэлти", являются верными.

В отсутствие обоснований невозможности предоставления в суд первой инстанции копии акта об обнаружении имущества при отсутствии владельца от 03.04.2017, которая приложена к письменным пояснениям ООО "Риэлти", апелляционный суд определил данную копию акта от 03.04.2017 к материалам дела не приобщать (часть 2 статьи 268 АПК РФ). Третье лицо не доказало, что ответчик скрыл от суда данное обстоятельство и доказательство, а у ООО "Риэлти" были объективные препятствия предоставления данного доказательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Протокольным определением от 23.05.2019 судом отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к делу акта проверки использования земельного участка от 21.02.2018, письма Министерства промышленности и торговли от 23.05.2018, договора субаренды от 01.07.2017, договора субаренды от 22.06.2017, договора субаренды от 01.02.2017, материалов проверки КУСП N 6849 от 11.04.2018, КУСП N 8742 от 08.05.2018 на оснваонии части 2 статьи 268 АПК РФ.

Протокольным определением от 23.05.2019 судебное заседание было отложено на 06.06.2019.

Определением от 06.06.2019 судебное заседание было отложено на 08.07.2019.

В судебном заседании рассмотрено и удовлетворено ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела расчёта потребления тепла, расчёта пени, копии акта осмотра теплосчётчика и снятия показаний от 17.06.2019, копии месячного протокола учёта тепловой энергии воды за период с 01.09.2015 по 01.05.2018, копии уведомления об осмотре от 07.06.2019 с копиями почтовых квитанций и описей о направлении уведомления, а также акта осмотра и отчёта лицам, участвующим в деле.

Также в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, к материалам дела приобщены письменные пояснения истца относительно представленных дополнительных документов и расчётов с приложенными копиями уведомления об осмотре, почтового конверта, распечатки с сайта "Почта России", расчётом задолженности и неустойки за период с января 2017 года по февраль 2018 года, рецензией от 27.06.2019 N 2-27 на акт осмотра теплосчётчика и снятие показаний от 17.06.2019.

От Макшаковой М.Ю. 05.07.2019 поступили письменные возражения, в которых третье лицо поддерживает позицию истца по делу. К возражениям приложены копии паспорта на теплосчётчик, паспорта на термометры, рабочего проекта по установке узла учёта. Мотивированное ходатайство о приобщении указанных документов к материалам дела не заявлено, соответственно данный вопрос апелляционным судом в судебном заседании не разрешался.

Истцом предложены условия заключения мирового соглашения по делу. Представитель ответчика указал на необходимость предоставления времени для ответа на предложенные условия.

В судебном заседании по предложению суда сторонами согласованы место и время осмотра узла учёта (15 июля 2019 года в 14 часов 00 минут).

В судебном заседании 08.07.2019 истец заявил о фальсификации доказательств, представленных ООО "Горизонт" и приобщённых апелляционным судом в судебном заседании 23.05.2019. Согласно письменному заявлению истца и пояснениям его представителя в судебном заседании 08.07.2019, истец считает подложными объяснения от 17.05.2018 Андрюкова В.А., от 16.05.2018 Коротковой К.А., от 17.05.2018 Купчинского А.В., от 18.05.2018 Михалевой Е.Л. Истец полагает, что указанные копии объяснений подложны, не являются частью КУСП N 6849 от 11.04.2018 или КУСП N 8742 от 08.05.2018.

Присутствующие в судебном заседании индивидуальный предприниматель Кириченко Иван Иванович и его представитель Закирова Е.Ю. предупреждены об уголовной ответственности за преступления, предусмотренные статьями 128.1 и 306 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Поскольку рассмотрение заявления о фальсификации доказательств без представителя ООО "Горизонт" в настоящем судебном заседании не представляется возможным, апелляционный суд пришёл к выводу о необходимости отложения судебного разбирательства. Сторонам предложено заключить мировое соглашение.

Определением от 08.07.2019 произведена замена судьи Яринского С.А. на судью Назарову В.Ю. для рассмотрения дела N А71-12986/2018. Дело подлежит рассмотрению в составе председательствующего судьи Гладких Д.Ю., судей Лихачевой А.Н., Назаровой В.Ю.

Определением суд от 08.07.2019 судебное заседание было отложено на 30.07.2019.

Определением от 30.07.2019 произведена замена судьей Лихачёвой А.Н., Назаровой В.Ю. на судей Бородулину М.В., Иванову Н.А. рассмотрение дела начато сначала.

До начала судебного заседания стороны направили письменные пояснения, в которых указывают об отсутствии воли на заключение мирового соглашения.

В судебном заседании 30.07.2019 директором ООО "Горизонт" представлены копии материалов КУСП N 6849 от 11.04.2018 или КУСП N 8742 от 08.05.2018, заверенные органами полиции. Данные заверенные копии документов приобщены к материалам дела. Истец пояснил, что в связи с предоставлением заверенных копий документов не настаивает на заявлении о фальсификации доказательств. Просит данное заявление не рассматривать.

ИП Кириченко пояснил, что осмотр прибора учёта не состоялся. Представители ответчика - Кыласов, Михалев Д.В. не пустили в помещение, где проходил осмотр истца ИП Кириченко И.И., представителя истца Закирову Е.Ю., специалиста Сулейманова P.P. Полагает, что препятствия ответчика в осмотре прибора учёта являются злоупотреблением правом, влекущим отказ в судебной защите прав ответчика.

Представитель Михалевой Е.Л. пояснил, что предпринял меры безопасности, исключающие необоснованное "случайное" вмешательства со стороны истца в целостность прибора учёта, сохранность его пломб и архивные данные.

Истцом заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы узла учёта для установления исправности узла учёта и отдельных его составляющих; наличия следов вмешательства в данный узел учёта; корректности показаний теплосчётчика, в том числе с учётом наружных температур воздуха.

Ходатайство апелляционным судом рассмотрено по правилам статьи 159 АПК РФ и в его удовлетворении отказано на основании части 2 статьи 268 АПК РФ. В суде первой инстанции данное ходатайство истцом не заявлялось и не рассматривалось. С учётом имеющихся в деле доказательств и представленных пояснений лицами, участвующими в деле, по мотивам, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления, апелляционный суд не усматривает оснований для назначения судебной экспертизы.

Дело судом рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие истца, третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "РустЭл", извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 269, 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "РИЭЛТИ" в период с 01 ноября 2016года по апрель 2018 года являлось теплоснабжающей организацией, поставляя тепловую энергию в здание по адресу г. Сарапул, ул. Пролетарская, 31. В данном здании меются отапливаемые помещения, принадлежащие ответчику.

Как утверждает истец, за период с января 2017 года по февраль 2018 года выявлен факт бездоговорного потребления тепловой энергии ответчиком, о чем составлен акт от 25.07.2018 (л.д. 150 том 1).

Па расчету ООО "РИЭЛТИ" сумма бездоговорного потребления за период с 01.01.2017 по февраль 2018 года составила 1828515 руб. 27 коп.

03 мая 2018 года между ООО "РИЭЛТИ" (цедент) и ИП Кириченко И.И. (цессионарий) заключен договор уступки права требования (л.д.21 -23), по условиям которого цедент передает, а цессионарий принимает право требования цедента к ИП Михалевой Е.Л. в размере 1805008 руб., возникшее из обязательства использования бездоговорного потребления услуг теплоснабжения. Право требования к должнику уступается в объеме, существующим на момент заключения договора, включая сумму основного долга 1805008 руб. подлежащие, вследствие просрочки исполнения должником своих обязательств, начислению санкции, в том числе проценты за пользованию чужими денежными средствами, процентов, а также иные требования, связанные с неисполнение должником своего обязательства по оплате (п. 1.2. договора). Цена уступаемого права определена сторонами в 100000 рублей (п. 3.2.1 договора), уплаченных истцом ООО "Риэлти" платёжным поручением N 56 от 04.05.2018. Дополнительным соглашением от 07.05.2018 размер уступленного права требования увеличен до 2500000 рублей.

Указанные обстоятельства, послужили истцу основанием для направления в адрес ответчика претензии (л.д. 84 том 1) с требованием оплатить задолженность и неустойку в связи с бездоговорным потреблением тепловой энергии, которая оставлена последним без удовлетворения.

Неоплата предпринимателем требований явилась основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании полуторакратного размера стоимости тепловой энергии (часть 10 статьи 22 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", далее - Закон о теплоснабжении) и пени.

Судом иск удовлетворён частично.

Судом установлено, на основании договора купли-продажи зданий N 3 от 28.12.2005 (л.д. 9 том 2) гражданин РФ Державин И.С. (продавец) передал, а ЗАО "Научно-производственный центр "ПромТех" приобрел в собственность в том числе, объект главный корпус изготовления мебели (назначение для производственных целей, площадь 2789,4 кв.м.) по адресу г. Сарапул, улица Пролетарская, дом 31, корпус 2 стр. 1.

ИП Михалева Е.Л.. является собственником помещений, общая площадь 1529,4 кв.м., 376,1 кв.м., 286,7 кв.м., расположенных в указанном объекте недвижимости по адресу УР, г.Сарапул, ул. Пролетарская, 31, корп. 2, стр. 1 (свидетельства о государственной регистрации права л.д. 4-6).

Между ЗАО "Научно-производственный центр "ПромТех" и Ответчиком подписан Акт от 01.10.2014 о разграничении балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей по адресу г. Сарапул, улица Пролетарская, дом 31, корпус 2, строение 1, согласно которому, стороны установили границей раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей между ИП Михалева В. Л. и ЗАО "НПЦ "ПромТех" является наружная стена здания по адресу г. Сарапул, ул. Пролетарская, 31, корпус 2, строение 1, граничащая со зданием по адресу г. Сарапул, ул. Пролетарская, 31в, строение 3. Эксплуатационную ответственность за тепловые сети от котельной до наружной стены здания по адресу г. Сарапул, ул. Пролетарская, 31, корпус 2, строение 1 несет ЗАО "НПЦ"ПроМТех", внутри здания по адресу г. Сарапул, ул. Пролетарская, 31, корпус 2, строение 1 - ИП Михалева Е. Л.

На основании письма Ответчика от 06.07.2015 (л.д. 10 том 2) и ответа на данное письмо от 11.07.2015 (л.д. 11 том 2) определено место установки узла учета на здание по адресу: г.Сарапул, ул. Пролетарская, 31, корп. 2, стр. 1.

01 октября 2015 года между ЗАО "Научно-производственный центр "ПромТех" (общество) и ИП Михалевой Е.Л. (абонент) заключен договор 05/10-15 о возмещении затрат... за услуги по теплоснабжению" (л.д. 12-15 том 2), согласно которому (пункт 1.1.) общество обязалось поставлять тепловую энергию по утвержденному тарифу, абоненту на основании прямого договора с абонентом, а абонент обязался оплачивать поставленную тепловую энергию.

Актом от 01.10.2015 (оборот л.д. 14 том 2) узел учета тепловой энергии тип прибора Теплосчетчик DIO-99 ТСП заводской номер 21389, вычислитель DЮ-99-М 5.4.4, заводской номер 21389, дата следующей проверки 30.09.2019 допущен в эксплуатацию с 15.10.2015.

Актом допуска от 15.10.2015 (л.д. 92 том 2) Теплосчетчик DIO-99 ТСП заводской номер 21389, вычислитель DЮ-99-М 5.4.4, заводской номер 21389, допущен в эксплуатацию с 15.10.2015 по 15.10.2020.

Согласно паспорту на Теплосчетчик DIO-99 ТСП заводской номер 21389 (л.д. 17-18 том 2) дата следующей проверки установлена 30.09.2019.

В 2016 году здание котельной приобрело в собственность ООО "РИЭЛТИ", которое продолжило поставлять теплоэнергию.

01 января 2016 года между ИП Михалевой Е.Л. (арендатор) и ООО "Горизонт" (арендатор) заключен договор аренды (л.д. 164-166 том 2) в соответствии с которым вышеуказанные нежилые помещения переданы в аренду ООО "Горизонт", в соответствии с п. 2.6 указанного договора, арендатор обязан самостоятельно оплачивать коммунальные услуги для чего может заключать соответствующие договоры на оказание коммунальных услуг с поставщиками.

01 ноября 2016 года между ООО "РИЭЛТИ" (энергоснабжающая организация) и ООО "Горизонт" (абонент) заключен договор (л.д. 110-112 том 1) на снабжение тепловой энергией, в соответствии с условиями которого (п. 1.1) энергоснабжающая организация обязуется в течение срока действия настоящего договора подавать абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую тепловую энергию в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать эксплуатацию находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1.2. стороны договора от 01.11.2016 определили, что настоящий договор заключается с абонентом только при наличии у него, отвечающего техническим требованиям энергопринимающего устройства, исправного проверенного приборов коммерческого учета потребленной энергии, присоединенного к сетям ЭО, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности (приложение N 1 к договору л.д. 113 том 1) стороны установили границу эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности сетей между ЭО и абонентом - помещение в здании по ул. Пролетарская, 31, 2 этаж, фланцы задвижек Т1 и Т2.

По акту допуска в эксплуатацию узла учета 16.11.2016 (л.д. 146 том 1) энергоснабжающая организация узел учета - теплосчетчик DIO-99 ТСП заводской номер 21389 в эксплуатацию допустила с 16.11.2016 до устранения замечаний, поскольку просрочен период проверки компонента термометров сопротивления КТПТР-05 срок до 12.11.2016.

Актом (л.д. 118 том 1) после устранения замечаний, энергоснабжающая организация (ООО "Риэлти") допустила в эксплуатацию теплосчетчик DIO- 99 ТСП заводской номер 21389 и компонент термометров сопротивления КТПТР-05 заводской номер 8522-8522А с 23.11.2016 по 15.05.2017.

Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

01 февраля 2017 года между ИП Михалевой Е.Л. (арендатор) и ООО "Лига-М" (арендатор) заключен договор аренды (л.д. 167-168 том 2) в соответствии с которым вышеуказанные нежилые помещения переданы в аренду ООО "Лига-М".

Согласно актам и счетам выставленных энергоснабжающей организацией (ООО "РИЭЛТИ") в адрес ООО "Лига-М", объем тепловой энергии поставленной на объекты, принадлежащие ответчику, был определен ЭО на основании показаний принятого в эксплуатацию ПУ N 21389, направленных письмом по электронному адресу..@mail.ru Управляющим ТЦ "Пролетарский" Сарапул (л.д. 97-99 том 2) и составил:

в январе 2017 года - 25,36 Гкал на сумму 58103 руб. 56 коп. (л.д. 29 том 2), которая оплачена платежным поручением N 44 от 17.03.2017 на сумму 60566 руб. 28 коп. (л.д. 30 том 2);

в феврале 2017 года - 21,84 Гкал на сумму 50038 руб. 72 коп., которая оплачена платежным поручением N 83 от 03.05.2017 на сумму 56376 руб. 44 коп. (л.д. 32 том 2);

в марте 2017 года - 17,27 Гкал на сумму 39568 руб. 16 коп., которая оплачена платежным поручением N 94 от 05.05.2017 на сумму 39568 руб. 146 коп. (л.д. 34 том 2).

Суд пришел к выводу об отсутствии факта бездоговорного потребления ответчика тепловой энергии при наличии надлежащего технологического присоединения теплопотребляющих установок к тепловым сетям и принятого в установленном порядке коммерческого прибора учета, потребленный в данном случае арендатором помещения (ООО "Лига-м") в период январь-март 2017 года и учтенный при расчетах последнего теплоснабжающей организацией, в данном случае общество (арендатор) действовало добросовестно, тепловая энергия в период январь-март 2017 года оплачена в полном объеме. Соответственно, требования истца в части бездоговорного потребления за период с января по март 2017 года, суд признает незаконными и необоснованными.

Между тем, суд критично отнёсся к последующим переданным показаниям за период с апреля 2017 года по ноябрь 20174 года, и выставленным теплоснабжающей организацией счетам и актам, поскольку из пояснений сторон и материалов дела следует, что прибор учета N 21389 был демонтирован, согласно справке от 11.04.2017 (л.д. 147 том 1) прибор учета - тепловычислитель DIO в количестве 1 шт., термометр в кличестве 2 шт., и иное демонтированное оборудование ИП Кириченко И.И. было передано ИП Михалеву Д.В., таким образом, в период с апреля 2017 года коммерческий учет спорного объекта отсутствовал, иного материалы дела не содержат, сторонами спора не доказано.

Ссылаясь на пункт 29 статьи 2, статью 22 Закона о теплоснабжении, результаты проверки 25 июля 2018 года, проведённой ООО "РИЭЛТИ" (теплоснабжающая организация с января 2017 года по февраль 2018 года) и ООО "Теплоэнерго" (теплоснабжающая организация с марта 2018 года), выявивший факт бездоговорного потребления тепловой энергии ИП Михалевой Е.Л. в отсутствие заключенного договора и без надлежащего учета, а также иные представленные в дело истцом доказательства, суд пришёл к выводу о доказанности факта потребления тепловой энергии ответчиком в оставшуюся часть периода.

Рассмотрев доводы и возражения сторон относительно расчётного способа определения количества поставленной тепловой энергии в спорный период, суд признал верным произведенный истцом расчет, соответствующим пункту 115 Правил N 1034 и Методике осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (пункт 66).

В результате суд указал, что исходя из необоснованности и недоказанности требований по бездоговорному потреблению за период с января по март 2017 года, и не настаивании представителем истца, действующего на основании доверенности от 01.04.2018, на требованиях о взыскании убытков в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, суд пришел к выводу об обоснованности и законности требований за период с апреля 2017 года по февраль 2018 года в сумме 1072911 руб. 02 коп. (1665494,06 руб. заявленная истцом стоимость - 592583,04 руб. (исключение периода январь-март 2017 года) - 513214 руб. 92 коп. (произведенные оплаты арендатором (ООО "Лига-м" исключая суммы оплат за период январь-март 2017 года), что составляет 559696 руб. 10 коп.

При этом суд привёл как нормы закона о бездоговорном потреблении (части 8 - 10 статьи 22 Закона о теплоснабжении), так и пункт 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения", обуславливающий обязанность ответчика возместить стоимость отпущенной ему тепловой энергии.

Из заявленной истцом суммы пеней в размере 440696 руб. 94 коп. на основании п. 9.1 ст. 15 ФЗ Закона о теплоснабжении, суд удовлетворил 127985 руб. 87 коп., обусловив пропорциональностью удовлетворенным требованиям в части долга.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности в порядке статьи 71 АПК РФ, исследовав доводы жалоб, пояснений лиц, участвующих в деле, проанализировав нормы материального права, считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в силу следующего.

Суд неверно установил обстоятельства спора и применил нормы материального права, что повлекло принятие неверного решения.

В силу пункта 29 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" бездоговорное потребление тепловой энергии определено как потребление тепловой энергии, теплоносителя без заключения в установленном порядке договора теплоснабжения, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных (технологически присоединенных) к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения (технологического присоединения), либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после введения ограничения подачи тепловой энергии в объеме, превышающем допустимый объем потребления, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после предъявления требования теплоснабжающей организации или теплосетевой организации о введении ограничения подачи тепловой энергии или прекращении потребления тепловой энергии, если введение такого ограничения или такое прекращение должно быть осуществлено потребителем.

В соответствии с частями 7-8 статьи 22 указанного Федерального закона теплоснабжающие организации и теплосетевые организации обязаны проводить в зоне расположения принадлежащих им тепловых сетей или источников тепловой энергии проверки наличия у лиц, потребляющих тепловую энергию, теплоноситель, оснований для потребления тепловой энергии, теплоносителя в целях выявления бездоговорного потребления. Лица, потребляющие тепловую энергию, теплоноситель, теплосетевые организации должны обеспечивать в порядке, установленном Правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, беспрепятственный доступ представителей теплоснабжающей или теплосетевой организации к приборам учета и теплопотребляющим установкам в целях проведения проверок с учетом положений жилищного законодательства. Проверка одного лица может осуществляться не чаще чем один раз в квартал.

Теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией при выявлении ими факта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя составляется акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя. В указанном акте должны содержаться сведения о потребителе или об ином лице, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, о способе и месте осуществления такого бездоговорного потребления, описание приборов учета на момент составления указанного акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, относительно факта выявленного бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их претензии к составленному акту (в случае наличия этих претензий). При составлении указанного акта должны присутствовать потребитель или иное лицо, осуществившие бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представители. Отказ потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представителей от подписания составленного акта, а также их отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин этого отказа в указанном акте или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном ими.

Расчет объема бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости осуществляется теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией в течение пяти рабочих дней со дня составления акта о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя на основании указанного акта, документов, представленных потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Правительством Российской Федерации. Объем бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, но не более чем за три года (пункт 9 статьи 22 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении").

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта бездоговорного потребления тепловой энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями статьи 22 Закона о теплоснабжении.

При этом, в соответствии с Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808, потребитель обеспечивает беспрепятственный доступ к приборам учета и теплопотребляющим установкам уполномоченных представителей теплоснабжающей или теплосетевой организации после предварительного оповещения о дате и времени посещения потребителя (пункт 111).

Необходимость извещения потребителя о предстоящей проверке следует и из положений статьи 22 Закона о теплоснабжения.

Согласно статьям 65, 68 АПК РФ на каждое лицо, участвующее в деле, возлагается обязанность доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При рассмотрении настоящего дела стороны оспаривают факт бездоговорного потребления теплоэнергии, момент демонтажа прибора учёта, которым учитывалась поставляемая на объекты ответчика тепловая энергия, а также предложенные варианты расчётных способов определения объёма тепловой энергии и заложенных в них фактических характеристиках объекта.

Из представленных в дело доказательств и пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что отсутствуют основания для вывода о бездоговорном потреблении ответчиком в спорный период тепловой энергии.

Из действий ООО "РИЭЛТИ" (в спорный период теплоснабжающей организации), выразившихся в заключении договора с арендатором ответчика ООО "ГОРИЗОНТ"; подписании акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, акта допуска узла учёта в эксплуатацию, осмотра и опрессовки теплопотребляющих установок ответчика, присоединенных к его котельной в начале отопительного сезона 2017/2018 годов; в выдаче акта от 28.09.2017 готовности к отопительному периоду (т. 2, л.д. 44) без указания на отсутствие учета отпущенного тепла; в заключении договора теплоснабжения, выставлении счета и актов выполненных работ на отпущенное тепло за весь спорный период Макшаковой и Косяковой, являющихся также собственниками нежилых помещений в здании, чьи теплопотребляющие установки получают тепло от ООО "РИЭЛТИ" через сети, присоединенные к сетям ответчика, поскольку здание имеет один тепловой ввод, находящийся в помещении ответчика; в обращений ООО "РИЭЛТИ" в феврале 2018 года к ответчику (т.2, л.д. 43) об имеющейся задолженности за поставленное ей тепло (сумма задолженности ООО РИЭЛТИ определена исходя из показаний теплосчетчика с учетом платежей поступивших от арендаторов ответчика), следует, что между сторонами возникли фактические отношения по поставке тепловой энергии.

Акт о бездоговорном потреблении тепловой энергии, подписанный ООО "РИЭЛТИ" с участием ООО "Теплоэнерго" 25.07.2018, не подтверждает бездоговорное потребление в спорный период, так как акт составлен в период, когда ООО "РИЭЛТИ" не являлось теплоснабжающей организацией, в нем не указаны сведения о предыдущей поверке приборов учета ответчика, собственник помещения (он же цессионарий) Кириченко И.И., в котором расположен узел учета тепловой энергии, о составлении акта не извещался, причины демонтажа узла учета, территориально находящегося в помещении цедента, не выяснялись, в связи с чем он не может являться надлежащим доказательством по делу.

Письменные пояснения ООО "Риэлти" не могут быть приняты как обосновывающие исковые требования. Данное общество и истец являются заинтересованными лицами. Так, главным энергетиком ООО "Риэлти" являлся Андрюков В.А. (т.2 л.д.44) представителем - Кириченко И.И. (т. 3, л.д.3,4) и Закирова Е.Ю. (т.1, л.д.149).

С марта 2018 года по настоящее время теплоснабжающей организацией является ООО "Теплоэнерго".

Права требования, вытекающие из бездоговорного потребления тепла, ООО "Риэлти" уступило Кириченко И.И., представителем которого является Закирова Е.Ю. Директором ООО "Теплоэнерго" является Андрюков В.А. (т.1, л.д. 150-152), представителем общества - Закирова Е.Ю. (т.1 л.д. 167-169). Акт о бездоговорном потреблении тепловой энергии от 25.07.2018 составлен ООО "Риэлти" с участием ООО "Теплоэнерго", т.е. заинтересованными лицами. Акт составлен в период, когда прибор учёта не использовался по версии обеих сторон (после апреля 2018 года), и после заключения Кириченко И.И. с ООО "Риэлти" договора уступки права требования суммы долга в размере 1 805 008 рублей, возникшего, как указано в договоре, из обязательства использования бездоговорного потребления услуг теплоснабжения, а также дополнительного соглашения от 5 мая 2018 года к договору цессии, которым уступаемое право требования долга ИП Михалевой Е.Л. увеличено до 2 500 000 рублей. В то же время расчёт объема бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости осуществляется теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией в течение пяти рабочих дней со дня составления акта о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя на основании указанного акта, документов, представленных потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Правительством Российской Федерации. Объем бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, но не более чем за три года (часть 9 статьи 22 Закона о теплоснабжении). Следовательно убытки ООО "Риэлти" были рассчитаны и уступлены истцу по делу раньше, чем составлен акт бездоговорного потребления.

Судом первой инстанции по ходатайству ответчика к материалам дела были приобщены акт N 21 от 31 января 2017 года (т. 2, л.д. 29), акт N 40 от 28 февраля 2017 года (т. 2, л.д. 31 оборотная сторона), акт N 84 от 31 марта 2017 года (т. 2, л.д. 33 оборотная сторона), акт N 131 от 30 апреля 2017 года (т. 2, л.д. 35 оборотная сторона), акт N 152 от 31 мая 2017 года (т. 2, л.д. 37 оборотная сторона), которые подписаны ООО "Риэлти" и ООО "Лига-М" без разногласий по объему, срокам и качеству поставленной тепловой энергии. Количество потребленной тепловой энергии, указанное в актах, с учетом доли помещений ответчика в здании, также совпадает с количеством тепловой энергии, указанным в протоколе, приобщенном к материалам дела судом апелляционной инстанции.

До спорного периода, как верно установлено судом первой инстанции, нежилые помещения ответчика по адресу г. Сарапул, ул. Пролетарская, дом 31, корпус 2, строение 1 снабжались тепловой энергией от той же котельной, принадлежащей ЗАО "Научно-производственный центр ПромТех", и с согласия последнего были оборудованы узлом учёта тепловой энергии, расположенном за пределами помещений ответчика. Оплата за теплоэнергию производилась на основании договора от 01.10.2015 между ответчиком с указанным обществом о возмещении затрат на техническое обслуживание и содержание объектов, включая теплоснабжение (л.д. 4-20, 92 том 2). Схема теплоснабжения, согласованная граница балансовой принадлежности видны на акте от 01.10.2014 (л.д. 16 том 2).

В спорный период владельцем котельной было общество "Риэлти", что сторонами не оспаривается, а по поводу теплоснабжения помещений ответчика возникла конфликтная ситуация относительно способа определения объёма поставляемой теплоэнергии на отопление, что подтверждается представленными ответчиком копиями документов (л.д. 23, 24, 43 том 2). ООО "Риэлти" настаивало на применении расчётного способа, а не по показаниям прибора учёта.

Принимая решение, суд в силу с части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам (Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"). Кроме того, исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 N 8467/10, согласно ч. 1 ст. 133, ч. 1 ст. 168 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений. Суд по своей инициативе определяет круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решает, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном споре.

Само по себе потребление тепловой энергии при отсутствии заключенного договора теплоснабжения - при условии произведенного надлежащим образом технологического присоединения энергопринимающих устройств к тепловым сетям - не свидетельствует о бездоговорном потреблении тепловой энергии в смысле пункта 29 статьи 2 Закона о теплоснабжении, а наличие между сторонами фактически сложившихся договорных отношений установлено судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Из изложенных обстоятельств следует, что в период теплоснабжения обществом "Риэлти" каких-либо переподключений, новых присоединений или несогласованного изменения схемы подключения здания, в котором расположены помещения ответчика, не осуществлялось. Отсутствие письменного договора между сторонами объясняется наличием разногласий по его условиям, однако фактические действия свидетельствовали об отношениях теплоснабжения. Сложившиеся между сторонами отношения в спорный период можно квалифицировать как фактические отношения по теплоснабжению. Несмотря на доводы апеллянтов, и выводы суда первой инстанции, суд не усматривает в действиях ответчика признаков бездоговорного потребления тепловой энергии и в период с апреля 2017 года по февраль 2018 года, а значит оснований для применения к потребителю убытков в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, не имеется. Однако, данный вывод не исключает обязанность ответчика по оплате потреблённой тепловой энергии и уплаты неустойки в случае просрочки оплаты.

Поскольку, как пояснил ответчик, после здания к сети от котельной присоединён жилой дом, а для содержания зданий также требуется отопление, котельная функционировала все отопительные периоды. Помещения ответчика не могли быть отключены от системы отопления, поскольку в том же корпусе здания расположены помещения иных собственников, оплачивающих тепловую энергию.

Таким образом, в сложившейся ситуации, применительно к спорному периоду апелляционный суд установил, что собственники помещений одного здания не пришли к соглашению по вопросу обеспечения учёта тепловой энергии, поставляемой от котельной, и распределения расходов на отопление здания. Договор между владельцем котельной и собственниками здания или управляющей зданием организацией на теплоснабжение в соответствии с действующим законодательством заключён не был. Источник тепловой энергии (котельная) прибором учёта также не был обеспечен.

Суд апелляционной инстанции не поддерживает выводы суда в части определения объема поставленной в спорный период тепловой энергии и её стоимости.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п. 1 ст. 539 ГК РФ).

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Способ определения объема поставленных энергоресурсов, основанный на измерении приборами учета, является приоритетным (статья 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"). Расчетный способ определения объема потребленного ресурса допускается как исключение из общего правила при отсутствии в точках поставки приборов учета, неисправности данных приборов либо нарушении сроков представления показаний.

Согласно статье 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета (часть 2).

Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: 1) отсутствие в точках учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя (часть 3).

Аналогичная норма установлена в пункте 5 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 (Правила N 1034).

В силу пункта 114 указанных Правил определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с Методикой.

Пунктом 115 Правил N 1034 установлено, что при отсутствии в точках учета приборов учета или работы приборов учета более 15 суток расчетного периода определение количества тепловой энергии, расходуемого на отопление и вентиляцию, осуществляется расчетным путем и основывается на пересчете базового показателя по изменению температуры наружного воздуха за весь расчетный период.

Как следует из пункта 65 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (Методика N 99/пр), коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: а) отсутствие в точках учета средств измерений; б) неисправность средств измерений узла учета, в том числе истечение сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушение установленных пломб, работа в нештатных ситуациях; в) нарушение установленных договором сроков представления показаний приборов учета.

Согласно формуле, приведенной в пункте 66 Методики N 99/пр, для определения количества тепловой энергии расчетным путем в случае отсутствия приборов учета необходимо учитывать: базовый показатель тепловой нагрузки, указанный в договоре; расчетную температуру воздуха внутри отапливаемых помещений; фактическую среднесуточную температуру наружного воздуха за отчетный период; расчетную температуру наружного воздуха для проектирования отопления (вентиляции); время отчетного периода.

Проверив представленный истцом расчет, суд апелляционной инстанции признал его не соответствующим положениям Правил N 1034 и Методики N 99/пр. Предлагаемый истцом и ООО "Риэлти" подход осуществления расчетов является методологически неверным.

Как следует из уточнения к исковому заявлению, удельная отопительная характеристика здания скорректирована на основании методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 414.2000, утвержденной приказом Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 06.05.2000 N 105 (далее - Методика N 105). Указанная методика утратила силу в связи с утверждением Методики N 99/пр. Перечисленные в пункте 66 Методики N99/пр показатели, необходимые для расчёта не представлены.

Истец настаивает на оплате рассчитанной величиной потребности помещений ответчика в тепловой энергии по утратившей силу методике. В то же время сам истец и ООО "Риэлти" пояснили суду, что тепловая энергия, отпущенная с котельной, была распределена на основании примерных расчетов, исходя из того, какую информацию по площади предоставили организации. Расчеты были примерными и установлены на начало отопительного периода на весь срок договора и не изменялись. Имелась договоренность, что все дополнительные расходы котельной в конце отопительного периода будут разделены между всеми собственниками Пролетарской 31 - ООО Риэлти, ИП Макшаковой, ИП Косяковой и ИП Михалевой.

Кроме того, рассматривая спор о моменте демонтажа прибора учёта, установленного в 2015 году, апелляционный суд не усматривает доказанность довода истца о том, что прибор демонтирован 11 апреля 2017 года.

Использование в спорный период теплосчётчика и достоверность его показаний косвенно подтверждается показаниями теплосчетчика, приобщенными судом апелляционной инстанции 08.07.2019 по периоду с января 2017 года по май 2017 года и с сентября 2017 по март 2018 года. Показатели теплосчетчика превышают данные за соответствующие бесспорные предыдущие периоды времени. Так за период с 01.10.2015 по 31.05.2016 объем потребленной теплоэнергии составлял 142 Гкал (бесспорный период). За тот же период отопительного сезона 2016-2017 годов объем составил 187 Гкал, а в сезоне 2017-2018 годов - 172 Гкал.

Таким образом, истец не доказал в соответствии со статьёй 65 АПК РФ объём отпущенной в спорный период ответчику тепловой энергии.

Ответчик не отрицает факт принятия тепловой энергии от котельной ООО "Риэлти", возражая против расчёта истца объёма ресурса. Представил контррасчёты.

При принятии во внимание любого расчёта: как приложенного к апелляционной жалобе (с января по апрель 2017 года по прибору учёта, а с 11 апреля 2017 по февраль 2018 года - расчётным способом), так и в соответствии с расчётом по архивным данным показаний прибора учёта за весь период, оплата ответчика превышает стоимость поставленной тепловой энергии, а спор относительно демонтажа прибора учёта (апрель 2017 года или апрель 2018 года) не имеет принципиального значения для разрешения спора.

Касательно определения цены поставленного ресурса следует отметить, что согласно пункту 4 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения (утверждены Постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075), к регулируемым ценам (тарифам) на товары и услуги в сфере теплоснабжения в том числе относятся: предельные (минимальные и (или) максимальные) уровни тарифов: на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям; а также тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую другим теплоснабжающим организациям теплоснабжающими организациями.

В соответствии с приказом министра энергетики, жилищно-коммунального хозяйства и государственного регулирования тарифов Удмуртской Республики для ООО "Риэлти" установлены долгосрочные параметры регулирования на долгосрочный период регулирования 2017 - 2019 годы для формирования тарифов с использованием метода индексации установленных тарифов, согласно приложению N 1.

Также установлены тарифы на тепловую энергию, поставляемую ООО "Риэлти" другим теплоснабжающим организациям, на коллекторах источника тепловой энергии с календарной разбивкой согласно приложению N 2.

Судя по расчёту истца, в январе - мае 2017 года для определения стоимости теплоэнергии применяется тариф 2291 руб. 15 коп. за Гкал, в последующий период - 2372 руб. 63 коп. за Гкал, что соответствует приложению N 2 к упомянутому приказу, то есть тарифам на коллекторах источника тепловой энергии. Несмотря на то, что данные тарифы установлены на тепловую энергию, поставляемую другим теплоснабжающим организациям, а доказательств установления тарифа для потребителей, к которым относится ответчик, не представлено, ответчик не возражает против определения цены по указанным тарифам. Цена тепловой энергии на коллекторах теплоисточника как правило, является минимальной для целей теплоснабжения. Контррасчёты ответчика, как и расчёты истца, составлены с применением указанных тарифов.

Определяя задолженность, суд за основу расчета убытков принял стоимость тепловой энергии из уточнения к исковому заявлению от 23.01.2019 (т.2, л.д. 129) в сумме 1665494 рублей 06 копеек за период с января 2017 года по февраль 2018 года; из указанной суммы вычел стоимость тепловой энергии за январь - март 2017 года (592 583,04 руб.), получив в результате 1072911 рублей 02 копейки стоимость отпущенной по данным истца тепловой энергии за спорный период с апреля 2017 года по февраль 2018 года. Такой способ определения подлежащего оплате объёма тепловой энергии не предусмотрен действующим законодательством.

Кроме того, из определённой стоимости ресурса суд вычел неправильно определенную общую сумму поступившей за этот период оплаты, необоснованно признав верным расчёт уточнённых исковых требований (т.2, л.д. 129, оборотная сторона).

Между тем, как указывает ответчик, общая сумма поступившей оплаты, исходя из представленных в суд платежных поручений, а также данных самого истца составляет 919 292, 08 рублей, а не 669725,80 руб. Данный довод обоснован и подтверждается представленными в дело платёжными поручениями (т.2 л.д. 75, 77- 79, 81-88, 63).

Таким образом, суд, не проверив арифметический расчёт истца, учёл неверную (меньшую) сумму оплаты.

Как было указано, по любому варианту расчётов ответчика с учётом произведённых им оплат задолженности не имеется. Следовательно, в признаваемый ответчиком объём потребления в спорный период тепловой энергии полностью им оплачен, имеется переплата. Оснований для взыскания судом суммы основанного долга не имеется.

В суде апелляционной инстанции ответчик не оспаривал наличие просрочки оплаты задолженности за тепловую энергию, представив уточнённый расчёт законной неустойки на сумму 32193 руб. 72 коп., которая подлежит взысканию с ответчика в силу просрочки оплаты, части 9.1 статьи 15 Закона о теплоснабжении, отсутствия возражений со стороны ответчика.

В удовлетворении оставшейся суммы иска следует отказать в связи с необоснованностью и недоказанностью требований.

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27 февраля 2019 года подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам и доказательствам по делу, неправильным применением норм материального права (пункты 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебные расходы по делу подлежат распределению следующим образом.

Иск подан 31.07.2018. Оплата долга ответчиком после данной даты составила 505000 руб. Переплата, согласно контррасчёту составила 410951,94 руб. Следовательно, обоснованной на момент предъявления иска была сумма долга в размере 94048 руб. 06 коп., а также 32193 руб. 72 коп. неустойки, а всего 126241 руб. 78 коп.

По уточнённым требованиям истец просил взыскать 2269212 руб. 21 коп. Государственная пошлина за подачу иска была уплачена при этом в сумме 31050 руб. (п/п N 1 от 03.07.2018). Соответственно в бюджет предлежит довзысканию с истца 3296 рублей. = 34346 руб. 00 коп. (государственная пошлина исходя из уточнённой суммы иска) - 31050 руб. (уплаченная).

С ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы на уплату государственной пошлины при обращении с иском пропорционально удовлетворённым требованиям в размере 3296 рублей.

Расходы на уплату государственной пошлины при обращении ответчика с апелляционной жалобой относятся на истца, поскольку доводы жалобы ответчика признаны обоснованными, тогда как ввиду необоснованности апелляционной жалобы истца, расходы на уплату государственной пошлины при обращении им с апелляционной жалобой возмещению не подлежат (статья 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27 февраля 2019 года по делу N А71-12986/2018 изменить.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с индивидуального предпринимателя Михалевой Елены Леонидовны в пользу индивидуального предпринимателя Кириченко Ивана Ивановича 32193 руб. 72 коп. пени за период с 11.02.2017 по 11.09.2018, а также 1910 руб. 75 коп. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Кириченко Ивана Ивановича в доход федерального бюджета 3296 рублей государственной пошлины.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Кириченко Ивана Ивановича в пользу индивидуального предпринимателя Михалевой Елены Леонидовны 3000 рублей в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

М.В. Бородулина Н.А. Иванова