Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2019 г. N 15АП-11821/19

город Ростов-на-Дону

04 августа 2019 г.

дело N А53-39296/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Николаева Д.В., Стрекачёва А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Булатовой К.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Глубокинский силикатный": представитель Щетинина И.В. по доверенности от 11.02.2019;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 21 по Ростовской области: представитель Голева Т.Ю. по доверенности от 05.06.2019, представитель Харенко Г.В. по доверенности от 03.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Глубокинский силикатный"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.06.2019 по делу N А53-39296/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Глубокинский силикатный" (ОГРН 1026103721071 ИНН 6165097972)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 21 по Ростовской области

о признании решения недействительным,

принятое в составе судьи Лебедевой Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Глубокинский силикатный" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 21 по Ростовской области N 64016 от 29.05.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что налогоплательщик по взаимоотношениям с контрагентом создан искусственный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Глубокинский силикатный" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод инспекции и суда первой инстанции основан на неполном исследовании доказательств, в частности, не были проведены допросы всех водителем, осуществляющих перевозку. Кроме того, вывод о подделывании подписей руководителей основан на заключении эксперта, которое имеет ряд дефектов. При анализе должной осмотрительности суд первой инстанции не учел, что налогоплательщиком предприняты все возможные меры, поскольку получить данные о движении денежных средств и финансовой отчетности общество не может.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 21 по Ростовской области возражала в отношении заявленных доводов, указывая на то, что допросы водителей не были учтены в виду их внутренней противоречивости, заключение эксперта обществом оспорено не было, следовательно, выводы налогоплательщика несостоятельны, решение суда инспекция просила оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2017 г., представленной 25.07.2017.

По результатам проверки составлен акт N 61203 от 03.11.2017, который в соответствии с п.5 ст. 100 НК РФ, направлен налогоплательщику заказной почтой 15.11.2017 одновременно с извещением N 61203/1 от 03.11.2017.

Общество воспользовалось правом, предусмотренным п.6 ст. 100 НК РФ, и 17.06.2016 представило письменные возражения по акту проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ материалы проверки и представленные письменные возражения рассмотрены в отсутствие налогоплательщика, уведомленного о дате и времени рассмотрения. Факт рассмотрения материалов проверки подтверждается протоколом от 01.03.2018.

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области в соответствии с п. 6 ст.101 НК РФ вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 510 от 01.03.2018. Решение направлено заказной почтой 05.03.2018.

По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка N 249 от 03.04.2018, которая одновременно с Извещением N 2254 от 03.04.2018, о дате, месте и времени рассмотрения акта камеральной налоговой проверки, материалов, полученных в рамках проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, направлена заказной почтой 05.04.2018. В связи с неявкой налогоплательщика 04.05.2018, направлено извещение N 2312 от 04.05.2018, в котором налогоплательщик вызван на 29.05.2018 для рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки

По итогам рассмотрения материалов налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля 29.05.2018 вынесено решение N 64016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (вручено налогоплательщику 29.05.2018).

На основании ст.139 НК РФ подана апелляционная жалоба. Управление ФНС России по Ростовской области, рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика, вынесло решение об оставлении жалобы без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

ООО "ТД "Глубокинский силикатный" в проверяемый период являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 названной нормы Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 НК РФ, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса РФ.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом.

Счет-фактура может быть составлен и выставлен на бумажном носителе и (или) в электронной форме. Счета-фактуры составляются в электронной форме по взаимному согласию сторон сделки и при наличии у указанных сторон совместимых технических средств и возможностей для приема и обработки этих счетов-фактур в соответствии с установленными форматами и порядком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи. Корректировочный счет-фактура, выставленный продавцом покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав при изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав в сторону уменьшения, в том числе в случае уменьшения цены (тарифа) и (или) уменьшения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, является основанием для принятия продавцом товаров

(работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5.2 и 6 настоящей статьи.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи в силу Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П.

О недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Следовательно, искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентом может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика в заявителя.

Как следует из материалов дела поставщиком ООО "ТД "Глубокинский силикатный" в проверяемом периоде являлось ООО "Ролес".

В адрес налогоплательщика ООО "ТД Глубокинский силикатный" направлено уведомление N 97109 от 05.10.2017 и N 97210 от 09.10.2017 о вызове руководителя для дачи пояснений в отношении взаимоотношений с ООО "Ролес" ИНН 6165166626.

23.10.2017 налогоплательщиком представлены пояснения, из которых следует, что 03.04.2017 между ООО "ТД Глубокинский силикатный" и ООО "Ролес" заключен договор на поставку металлопроката и прочих товаров, которые ООО "ТД Глубокинский силикатный" в свою очередь реализовал ООО "Новочеркасский завод строительных материалов" ИНН 6165558616 и АО "Глубокинский кирпичный завод" ИНН 6114000069 для производственных нужд.

Согласно п. 2.3. договора поставки от 03.04.2017, заключенного между ООО "Ролес" и ООО "ТД Глубокинский силикатный" право собственности на поставляемый товар переходит к покупателю с момента подписания сторонами товарных накладных.

Налогоплательщиком представлены первичные документы, полученные от ООО "Ролес" за 2 квартал 2017 года, при исследовании которых Инспекцией установлено, что эти документы от имени ООО "Ролес" подписаны директором Глущенко Т.Н., которая являлась директором до 09.06.2017. С 09.06.2017 директором является Дрыга И.И.

Директор и учредитель ООО "Ролес" Глущенко Татьяна Николаевна, опрошенная в ходе проверки указала, что не подписывала договор б/н от 03.04.2017 и первичные документы, на основании которых принят НДС к вычету по контрагенту ООО "Ролес". Данный факт был подтвержден экспертом при проведении почерковедческой экспертизы подписей (заключение Эксперта б/N от 02.04.2018).

Из представленных ТТН установлено, что грузоперевозчиком является ООО "Идеи успешного бизнеса" ИНН 5753047631 КПП 616501001, который привлекает различные организации и индивидуальных предпринимателей для осуществления перевозки ТМЦ, приобретаемых якобы у ООО "Ролес". В ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростов-на-Дону было направлено поручение N 52987 от 23.10.2017 об истребовании документов по взаимодействию ООО "Идеи успешного бизнеса" и ООО "ТД Глубокинский силикатный". Ответ не получен.

Согласно одной из ТТН, а именно N 23 от 17.04.2017 установлено, что грузоперевозка произведена автомобилем МАЗ В 711 НХ 123, прицеп ШМИТЦ СЕ 0108 61, водитель Белоконев С.В.

В ходе контрольных мероприятий установлено, что указанный автомобиль принадлежит ООО "Кедр-Юг" ИНН 6147027274, а водитель Белоконев С.В. работает в ООО "Кедр-Юг" водителем-экспедитором.

На основании ст. 92 НК РФ был проведен опрос свидетеля Белоконева С.В. В ходе которого установлено, что с июля 2016 г. Белоконев С.В. работает в должности водителя-экспедитора в ООО "Кедр-Юг". В его должностные обязанности входит доставка, перевозка и экспедирование грузов. Все это время, начиная с апреля 2016 г. он забирает груз из Ростова (фирма "Югмонтажэлектро"), адрес г. Ростов-на-Дону, пер. 1 -й Машиностроителей. (Западный район, недалеко от Таганрогского шоссе). По этому адресу находится головная организация ООО "Югмонтажэлектро". Белоконев С.В. забирает оттуда товар и везет его в Волгоград для обособленного подразделения ООО "Югмонтажэлектро".

У ООО "Кедр-Юг" заключен договор транспортной экспедиции с ООО "Идеи успешного бизнеса". Это логистическая фирма, которая ищет заказы. Для того, чтобы не ехать в Ростов без груза, ООО "Кедр-Юг" берет у них заказы на перевозку грузов. По договору с этой фирмой Белоконев С.В. возит только кирпич из пос. Глубокий, пер. Индустриальный, 1 (ООО "ТД Глубокинский силикатный") в г. Ростов-на-Дону по разным адресам. Каждый раз Белоконеву С.В. дают маршрутный лист, в котором указан пункт выгрузки и контактное лицо, которому можно позвонить в случае необходимости.

Маршрутный лист Белоконев С.В. получает на ООО "ТД Глубокинский силикатный" от менеджеров в отделе снабжения.

17.04.2017 Белоконев С.В. возил кирпич по маршруту пгт. Глубокий, пер. Индустриальный, 1, г. Ростов-на-Дону. Согласно ТТН пункт разгрузки г. Ростов-на-Дону, Змиевская балка, 26.

По адресу Октябрьский район, Новочеркасск-Багаевская 11 км автодороги (Адрес пункта разгрузки, указанный в ТТН, представленной ООО "ТД Глубокинский Силикатный" для подтверждения факта доставки грузка) Белоконев С.В. никогда не был и груз туда не возил. На предъявленных Белоконеву С.В. документах в графе "принял водитель-экспедитор" Беоконев С.В. стоит не его подпись. Предъявленную ему ТТН он никогда не подписывал, никогда не видел, на пустых листах он никогда не расписывался. Об организации ООО "Ролес" Белоконев С.В. никогда не слышал.

В отношении ООО "Ролес" ИНН 6165166626 проверкой установлено, что общество поставлено на учет в Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области - 18.07.2017. Основной вид деятельности: оптовая торговля лесоматериалами. Удельный вес вычетов по НДС за 2 кв.2017 г. - 99,3%. Земельные участки, транспорт - отсутствуют. Справки по форме 6-НДФЛ за полугодие 2017 г. представлены за 1 человека. Юридический адрес: 344010, г. Ростов-на-Дону, ул. Туркестанская, 1А, оф. 210. Согласно протоколу осмотра, ООО "Ролес" по юридическому адресу не находится, деятельность не осуществляет.

ООО "Ролес" отражает в книге покупок операции по приобретению товаров (работ, услуг) у ООО "Гамма" ИНН 7811609269 (обладает признаками фирмы-"однодневки"). Сумма НДС, принятая к вычету ООО "Ролес" по взаимоотношениям с ООО "Гамма" -6 034 403,86 руб. При этом ООО "Гамма" является основным поставщиком ООО "Ролес" (99.1 % книга покупок).

Поставщиками ООО "Гамма" согласно книге покупок за 2 квартал 2017 г. являются:

* ООО "Стэмикс" ИНН 7714971709 - налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2017 г. "нулевая".

* ООО "Логисторг" ИНН 9729050670, единственным поставщиком которого в свою очередь является ООО "АЙЛИН ДЕВЕЛОПМЕНТ" ИНН 7721828594 (налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2017 г. не представлена, НДС не исчислен).

В результате анализа выписок банка проверяемого налогоплательщика денежные средства в адрес ООО "Ролес" в 1 и 2 кварталах 2017 г. не перечислялись.

Согласно выписки по расчетному счету ООО "Ролес" установлено, что денежные средства поступают за пусконаладочные и монтажные работы, за строительные материалы, Денежные средства от ООО ТД "Глубокинский силикатный" поступили 25.08.2017 в размере 350000 руб. с пометкой "За оборудование и комплектующие согласно договора поставки б/н от 03.04.2017 г. Сумма 350000-00, в т.ч. НДС(18%) 5338983".

Согласно договору поставки от 03.04.2017 (п.3.2) оплата партии товара производится на расчетный счет поставщика с отсрочкой в 180 банковских дней со дня передачи (отгрузки) товара.

Судом установлено, что по состоянию на 30.06.2018 поступление оплаты "за металлопрокат" отсутствует.

С учетом установленных обстоятельств и полученных в ходе проверки документов, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что налоговым органом сделан обоснованный вывод о несоблюдении ООО "ТД "Глубокинский силикатный" условий, которыми оно обосновало свое право на возмещение НДС в 2 квартале 2017 года по товару от поставщика ООО "Ролес".

Инспекцией сделан вывод о том, что представленные обществом документы в подтверждение права на спорный вычет не отражают действительность заявленных операций, из чего следует, что ООО "ТД "Глубокинский силикатный" неправомерно включило в налоговые вычеты во 2 квартале 2017 г. сумму НДС в размере 5 300 850 рублей в связи с отсутствием у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов, предоставленных ст. 171, 172 НК РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При отсутствии доказательств совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Пунктами 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

При этом факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В ходе проверки обоснованности заявленного ООО "ТД "Глубокинский силикатный" вычета в отношении у ООО "Ролес" установлены следующие обстоятельства:

- счета-фактуры ООО "Ролес" согласно заключению почерковедческой экспертизы подписаны не Глущенко Т.Н. и не Дрыгой И.И.;

- допрошенная в качестве свидетеля Глущенко Т.Н. пояснила, что ООО "Ролес" не поставляло товар в адрес ООО "ТД "Глубокинский силикатный";

- налогоплательщиком не изучался вопрос об оценке деловой репутации контрагента, не рассматривался риск неисполнения им обязательств, наличия необходимых ресурсов; документально оформленного обоснования выбора конкретного контрагента, деловой переписки в налоговый орган не представлено;

- отсутствие у ООО "Ролес", ООО "Гамма", ООО "Стэмикс", ООО "Логисторг" необходимых для подтверждения хозяйственной операции по поставке сельскохозяйственной продукции помещений, складов, транспортных, других основных средств; а также необходимого персонала;

- непредставление ООО "Логисторг", ООО "Айлин Девелопмент" в

налоговый орган налоговой декларации по НДС за 2 кв. 2017 г;

- налоговая декларации по НДС за 2 кв. 2017 г. ООО "Стэмикс" представлена с нулевыми показателями;

- товарно-транспортные накладные содержат недостоверные сведения;

- водитель, указанный в ТТН, свою подпись не подтвердил, об ООО "Ролес" ему не известно;

* ООО "Ролес" согласно осмотру по юридическому адресу деятельность не осуществляет;

* высокий удельный вес налоговых вычетов ООО "Ролес", а также незначительная сумма исчисленных налогов при значительных оборотах при реализации товара;

- денежные потоки, полученные от поставщиков первого звена, а также последующих звеньев перечисляются в адрес организаций с изменением назначения платежа;

- использование схемы искусственного включения в систему хозяйственных операций фирм с созданием формального документооборота движения сельскохозяйственной продукции по цепочки фирм, созданных для приобретения сельскохозяйственной продукции от непосредственных сельхозпроизводителей без НДС и последующей реализации, но с выделением НДС.

То, что не были допрошены все вызванные на допрос водители, оказывавшие услуги поставщику общества по перевозке товара, не может само по себе опровергать выводы налогового органа по поставщику ООО "Ролес".

В ходе проведения камеральной проверки налоговой декларации но налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2017 года в соответствии со ст. 90 НК РФ были опрошены в качестве свидетелей водители Дьяков Н.Е., Петров А.А. и Чеченев С.Л. Водители Кононов В.Ф. и Смыкалов Ф.А. на опросы не явились.

Согласно показаний свидетеля Дьякова Николая Егоровича (протокол б/н от 07.11.2017 г.) про организацию ООО "Ролес" он ничего не знает, что находится по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 154/1 не знает. Про поездки по указанному адресу пояснить ничего не может, так как не помнит.

Из показаний Петрова Алексея Анатольевича (протокол б/н от 29.03.2018 г. следует, что фирма ООО "Ролес" ему не знакома, что находится по адресу, указанному в первичных документах, не знает. На улицу Доватора г. Ростов-на-Дону несколько раз доставлял кирпич. Когда производил доставку точно сказать не может.

Чеченев Сергей Леонидович (протокол б/н от 21.03.2018 г.) в ходе опроса показал, что название ООО "Ролес" ему знакомо, однако ничего конкретного про данную организацию сказать не может. Про поездки по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 154/1 сказать так же не чего не может, так как не помнит. Единственное что может сказать, это что опалубку (товар, указанный в ТТН) возил в г. Новочеркасск, а полиэтилен и стреч-пленку возил в п. Глубокий на кирпичный завод.

Указанные протоколы опросов свидетелей в силу п. 8 ст. 101 НК РФ не нашли своего отражения в решении по результатам камеральной проверки N 64016 от 29.05.2018 г., так как показания, данные свидетелями носят противоречивый характер.

Представленные в суд апелляционной инстанции показания Чеченова и Кононова, заверенные нотариально, о том, что перевозки ими осуществлялись и подписывались транспортные накладные необходимо оценивать в совокупности с другими доказательствами. Так, налогоплательщиком не пояснено, в связи с чем Чеченов С.Л. изменил свои показания, поскольку будучи предупрежденным об уголовной ответственности в рамках допроса, проведенного налоговой инспекций, Чеченов не смог пояснить относительно совершенных поездок по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 154а.

Вместе с тем, вывод инспекции о создании с ООО "Ролес" документооборота для получения необоснованной налоговой выгоды, доказан доказательств, полученных инспекцией в ходе проверки. Так, помимо свидетельских показаний, отсутствие реальных операций установлено в результате выявленной подделки подписей, у контрагентов второго звена отсутствуют необходимые ресурсы для осуществления поставки, ООО "Ролес" имеет высокий удельный вес вычетов в представленных декларациях.

Кроме того, из опроса директора ООО "ТД "Глубокинский силикатный" А.В. Калинова следует, что договор с ООО "Ролес" заключался лично с его руководителем - Глущенко Т.Н. Однако, Глущенко Т.Н. сообщила что такой договор не заключала, в совокупности с заключением Эксперта б/N от 02.04.2018 который установил, что подпись в договоре не принадлежит Глущенко Т.Н., следует однозначный вывод о том, что при заключении договора Глущенко Т.Н. не присутствовала.

Также в соответствии с заключением Эксперта б/N от 02.04.2018 подписи от имени Дрыга И.И. в счетах-фактурах выполнены не самим Дрыга И.И., а другим лицом.

Таким образом, проверкой установлено, что представленные к проверке счета-фактуры ООО "Ролес" выставлены с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 статьи 169 НК РФ и не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогоплательщика о несогласии с результатами экспертизы, поскольку постановление о назначении почерковедческой экспертизы документов, отправлены Заявителю по ТКС 30.03.2018 (получено организацией 30.03.2018) и заказной почтой 02.04.2018, а копия заключения эксперта отправлена в адрес общества по почте 08.05.2018 и получена налогоплательщиком 14.05.2018. В случае несогласия с результатами почерковедческой экспертизы общество вправе ходатайствовать о проведении повторной и дополнительной экспертизы, однако, данным правом общество не воспользовалось.

Судом первой инстанции исследовано проявление обществом должной осмотрительности. При этом, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности юридического лица, но и полномочий лиц, действующих от их имени, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Правовой позицией, закрепленной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, определено, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В соответствии с правовой позицией, закрепленной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

При этом следует отметить, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

ООО "ТД "Глубокинский силикатный" не представило пояснений, какие сведения на дату заключения договоров с ООО "Ролес" о деловой репутации данного контрагента, его платежеспособности, наличии необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта свидетельствовали о том, что ООО "ТД "Глубокинский силикатный" проявило осмотрительность при выборе указанного контрагента.

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, и, не воспользовавшись своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых налогоплательщик, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), организация несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

ООО "ТД "Глубокинский силикатный" письмом исх. N 202 от 23.10.2017 сообщило о том, что на момент заключения договора были запрошены сведения из ЕГРЮЛ с помощью сервиса "Проверка контрагентов" СБИС-онлайн, где подтвердились данные предоставленные поставщиком о регистрации ЮЛ, его местонахождении, реквизитах постановки на учет. Документы - копия устава, копия приказа о назначении на должность руководителя, выписка из ЕГРЮЛ на дату заключения договора, сведения из СБИС-онлайн на дату заключения договора, копия свидетельства о постановке на учет.

Между тем, факт регистрации контрагента в Едином государственном реестре юридических лиц не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности осуществления деятельности юридического лица, так и проводимых им хозяйственных операций с учетом того, что первичные документы, представленные обществом в подтверждение исполнения сделки с его контрагентами недостоверны, противоречивы и не подтверждают реальное осуществление хозяйственных операций с ним. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Указанная позиция подтверждается Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.08.2017 N Ф08-5547/2017 по делу N А53-27806/2016.

Следовательно, обстоятельства установления правоспособности контрагента не свидетельствуют о проявлении ООО "ТД "Глубокинский силикатный" должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Кроме того, ООО "ТД "Глубокинский силикатный" в материалы дела представлены документы, которые фактически не подтверждают, что продукция поставлена именно ООО "Ролес", тогда как НДС является косвенным налогом, а потому имеет значение не только сам факт поставки продукции (товарность), но и поставка продукции именно теми организациями, счета-фактуры которых предъявлены обществом в подтверждение обоснованности налогового вычета. Доказательства обратного общество не представило.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и, во всяком случае, не могут быть перенесены на бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку, в силу требований налогового законодательства, он лишается возможности произвести налоговые вычеты ввиду отсутствия достоверных надлежаще оформленных первичных документов.

Право на налоговую выгоду имеют только добросовестные налогоплательщики в отношении реальных хозяйственных операций с тем контрагентом, который указан в первичных документах.

Из изложенного следует, что представленные ООО "ТД "Глубокинский силикатный" документы не могут быть приняты в качестве доказательства правомерности применения обществом налоговых вычетов, учитываться при исчислении НДС и являться основанием для возмещения налога.

При таких обстоятельствах, по результатам проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что общество в проверяемом периоде по взаимоотношениям с указанным контрагентом применяло схему уклонения от уплаты налогов и использования фиктивного (формального) документооборота с целью получения налоговых вычетов по НДС, и, как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налогов.

При этом, обществом подавались уточненные налоговые декларации N 1 от 08.12.2017, N 2 от 29.05.2018 с суммой к доплате - 939 671 руб., N3 от 30.05.2018, исчисленная к уменьшению на 355 016 руб. Однако указанное обстоятельство не повлияло на изменение показателей по спорной сделке, в связи с чем, права налогоплательщика по самостоятельной их корректировке не нарушены.

Согласно п. 2 ст. 88 Кодекса камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета).

Как следует из акта камеральной налоговой проверки от 03.11.2017 N 61203, датой начала проверки является 25.07.2017, датой окончания - 25.10.2017; указанный период времени соответствует требованиям п. 2 ст. 88 Кодекса.

Таким образом, представленные уточненные налоговые декларации не могут быть учтены при оценке законности акта камеральной налоговой проверки от 03.11.2017 N 61203, поскольку на момент проверки отсутствовали.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, в связи с чем основания для отмены решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2019 по делу N А53-39296/2018 отсутствуют.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2019 по делу N А53-39296/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Николаев А.Н. Стрекачёв