Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2019 г. N 13АП-16866/19

г. Санкт-Петербург

05 августа 2019 г.

Дело N А56-157053/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М. Л. Згурской

судей О. В. Горбачевой, Н. О. Третьяковой

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания И. И. Царевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16866/2019) ООО "ВикингСтройИнвест"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.05.2019 по делу N А56-157053/2018 (судья А. Г. Терешенков), принятое

по заявлению ООО "ВикингСтройИнвест"

к Межрайонной ИФНС России N 26 по Санкт-Петербургу

3-е лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Лукьянчикова Ю. В. (доверенность от 23.01.2019)

от ответчика: Поташева О. В. (доверенность от 01.02.2019), Ишкова Н. В. (доверенность от 25.12.2018)

от 3-го лица: не явился (извещен)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ВикингСтройИнвест" (далее - ООО "ВикингСтройИнвест", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция, налоговый орган) от 31.05.2018 N 21-49/946 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, оставленного без изменения решением Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу от 28.09.2018 N 16-13/62255.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу (далее - управление).

Решением суда от 06.05.2019 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

Представитель управления, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явился. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие управления, поскольку оно извещено надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без его участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель инспекции против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на имущество организаций, транспортного налога и налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 12.04.2018 N 21-2 и вынесено решение от 31.05.2018 N 21-49/946 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 347 811 руб. Заявителю доначислен налог на прибыль в сумме 1 306 047 руб., НДС в сумме 11 820 348 руб. и соответствующие пени в сумме 4 701 213 руб. 13 коп.

Решение инспекции от 31.05.2018 N 21-49/946 обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением управления от 28.09.2018 N 16-13/62255 решение инспекции от 31.05.2018 N21-49/946 оставлено без изменения, а жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с законностью вступившего в силу решения инспекции от 31.05.2018 N 21-49/946, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Как следует из материалов дела, основанием доначисления обществу НДС в сумме 2 119 227 руб. и налога на прибыль в сумме в сумме 1 306 047 руб. послужил вывод инспекции о том, что в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ обществом включена в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, стоимость работ, выполненных ООО "Легион сервис" в сумме 16 231 353 руб. 92 коп., в нарушение статей 169, 171 и пункта 1 статьи 172 НК РФ заявителем завышены налоговые вычеты в связи с неправомерным принятием к учету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Легион строй".

Отказывая в удовлетворении заявления в указанной части, суд правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном названной главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС непосредственно связано с представлением организацией подтверждающих документов. Документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения данного права должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, для применения вычетов по НДС, налогоплательщик должен располагать оформленными в установленном порядке документами, подтверждающими реальное осуществление сделки.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования к первичным документам касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 определен подход к применению положений налогового законодательства в части обоснованности налоговых вычетов по НДС. В соответствии с изложенной в данном Постановлении позицией при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости содержащихся в них сведений не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал или должен был знать о предоставлении контрагентом недостоверных либо противоречивых сведений. При этом вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с исполнением хозяйственных операций (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления N 53 разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 10 названного Постановления, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При этом положения части 5 статьи 200 АПК РФ не освобождают заявителя от обязанности, предусмотренной частью 1 статьи 65 АПК РФ в части предоставления доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, на которых заявитель основывает свои требования и возражения.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 Постановления N 53).

Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) основной вид деятельности ООО "ВикингСтройИнвест" - строительство жилых и нежилых зданий.

В проверяемом периоде общество являлось застройщиком, заказчиком и подрядчиком по строительству объекта "3-х этажный 29 квартирный жилой дом", расположенного по адресу: Ленинградская область, Приозерский район, Раздольевское сельское поселение, д. Раздолье, ул. Центральная, д.27 (далее - Объект), с привлечением денежных средств физических и юридических лиц на основании договоров участия в долевом строительстве и договоров купли-продажи.

В ходе проверки установлено, что между обществом (заказчик) и ООО "Легион строй" (подрядчик) заключен договор подряда от 24.09.2014 N 18/6, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить строительные работы 3-х этажного 29-ти квартирного жилого дома в д. Раздолье Приозерского района Ленинградской области.

В строительно-монтажные работы по смете входит: кладка фундамента; кладка стен; установка железо-бетонных конструкций; перекрытие 3-го этажа; кладка кровли; кладка пола; внутренние отделочные работы; монтаж фасада; монтаж дверных проемов.

Срок выполнения работ: с 25.09.2014 по 31.10.2014.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость указанных работ составляет 19 152 997,62 руб., в том числе НДС 2 921 643,70 руб.

В соответствии с пунктом 3.1. договора оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании актов выполненных работ (КС-2), справки о стоимости работ (КС-3).

Оплата по договору в сумме 2 345 000 руб. произведена обществом через расчетный счет (несколько платежей в ноябре 2014 года), сумма в размере 16 807 997 руб. 62 коп. оплачена векселями общества ООО "ВикингСтройИнвест" 30.12.2014.

В подтверждение факта выполнения работ по договору общество представило в налоговый орган и в суд: локальную смету, справку о стоимости выполненных работ от 22.10.2014 (отчетный период с 24.09.2014 по 22.10.2014) на сумму 16 807 997 руб. 62 коп., акт о приемке выполненных работ от 22.10.2014 на сумму 16 807 997 руб. 62 коп., справку о стоимости выполненных работ от 01.10.2014 (отчетный период 24.09.2014 по 01.10.2014) на сумму 2 345 000 руб., акт о приемке выполненных работ от 01.10.2014 на сумму 2 345 000 руб., счета-фактуры от 01.10.2014 N ВСИ-ЛС-000003 на сумму 2 345 000 руб., в том числе НДС 357 711 руб. 86 коп., от 22.10.2014 N ВСИ-ЛС-005 на сумму 16 807 997 руб. 62 коп., в том числе НДС 2 563 931 руб. 84 коп.

Общая сумма НДС, заявленная обществом к вычету по данным видам работ и на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Легион строй" в 2014-2015 годах, составила 2 921 643 руб. 70 коп.

На основании полученной в ходе проверки совокупности доказательств инспекция пришла к выводу, что работы, выполненные по документам ООО "Легион строй", фактически выполнялись заявителем.

Согласно данным, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО "Легион строй" зарегистрировано в качестве юридического лица 15.01.2014, ликвидировано 30.09.2016. Учредителем и руководителем ООО "Легион строй" в проверяемом периоде являлся Железняк Дмитрий Сергеевич.

Допрошенный в качестве свидетеля Железняк Д.С. (протокол допроса от 03.04.2017 N 10) пояснил, что наименование ООО "Легион Строй" ему не знакомо, регистрации данной фирмы от своего имени не осуществлял, о бухгалтерской и налоговой отчётности этой организации представления не имеет; документы от лица руководителя ООО "Легион Строй" (договоры, счета-фактуры, товарные накладные) не подписывал; каким образом учреждена организация, пояснить не может.

В силу пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, и, прежде всего, через директора как единоличного исполнительного органа юридического лица.

Следовательно, не владение лицом, являющимся руководителем контрагента, вопросами осуществления деятельности от имени данного юридического лица, свидетельствует, в том числе, о нереальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентом.

Ссылки общества на то, что налоговый орган не обладает специальными знаниями для анализа возможности осуществления работ силами ООО "ВикингСтройИнвест", в связи с чем, должна была быть назначена техническая экспертиза строительной документации, несостоятельны.

Из положений статей 31 и 95 НК РФ следует, что привлечение эксперта является правом налоговых органов, реализуемым лишь в необходимых случаях, а не их обязанностью. При этом целесообразность проведения экспертизы в ходе выездной налоговой проверки находится в исключительной компетенции налогового органа. В данном случае экспертиза не является определяющим мероприятием, существенно увеличивающим доказательную базу вменяемого налогоплательщику правонарушения.

Согласно протоколу допроса руководителя общества Захаркива В.М. организация ООО "Легион строй" и фамилия Железняк ему знакомы, однако дать пояснения относительно подписания договора от 24.09.2014 N 18/6, причин оплаты векселями, расхождений сроков договора и Общего журнала работ свидетель не смог.

Финансово-хозяйственные операции между обществом и ООО "Легион строй" встречной проверкой не подтверждены в связи с ликвидацией ООО "Легион строй" 30.09.2016.

В ходе проверки инспекцией установлено отсутствие у ООО "Легион строй" имущества и транспорта, численность сотрудников организации - 1 человек. На основании анализа банковских выписок данной организации установлено отсутствие перечисления денежных средств за аренду помещения (по адресу места нахождения юридического лица), коммунальных платежей, инспекцией не установлено несение расходов, связанных с исполнением заключенного с обществом договора подряда.

На основании изложенного инспекция пришла к выводу об отсутствии у ООО "Легион строй" возможности исполнить обязательства по договору подряда от 24.09.2014 N 18/6; сведения о привлечении ООО "Легион строй" для исполнения указанного договора третьих лиц инспекцией при проведении мероприятий налогового контроля не установлены.

В ответ на требование инспекции от 04.12.2017 N 21-16-03/13451 обществом представлена исполнительная документация, а именно: общий журнал работ, акты освидетельствования скрытых работ, а также разрешение на строительство объекта (29-квартирный жилой дом по адресу: Ленинградская область, Приозерский район, дер. Раздолье), акт приемочной комиссии от 26.08.2014.

На основании анализа представленных налогоплательщиком документов, инспекцией установлено следующее.

Согласно общему журналу работ на объекте работы выполнялись обществом; в разделе 3 общего журнала работ, заполненного прорабом общества Назаровым В. Д., датой начала работ является 29.08.2013 и датой окончания - 06.07.2014; иные организации, выполнявшие работы на данном объекте, в общем журнале работ не указаны.

В актах освидетельствования скрытых работ указано лицо, выполнявшее строительные работы - ООО "ВикингСтройИнвест"; акты подписаны прорабом общества Назаровым В.Д. Кроме того, акты составлены до заключения договора подряда от 24.09.2014 N 18/6 с ООО "Легион строй", скрытые работы завершены 16.06.2014, то есть до заключения с ООО "Легион строй" договора подряда от 24.09.2014 N 18/6.

Разрешение на строительство объекта получено в 2013 году. По общему журналу работ строительство объекта начинается сразу после получения разрешения на строительство, при этом ООО "Легион Строй" создано только 15.01.2014.

В пункте 3 акта приемочной комиссии от 26.08.2014 перечислены организации, участвующие в строительстве объекта: ООО "ВикингСтройИнвест", ООО "РЕМСТРОЙ" - работы по внутренним сетям водопровода, канализации и отопления; ЗАО "СосновоАгропромТехника" - работы по устройству наружных сетей водопровода, канализации отопления и благоустройства; ООО "Призерское ДПО" - работы по огнезащитной обработке деревянных конструкций чердачных помещений.

Согласно акту приемочной комиссии от 26.08.2014 на дату составления акта строительство объекта было завершено, объект был принят решением рабочей комиссии, внешние наружные коммуникации холодного и горячего водоснабжения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения, энергоснабжения обеспечивают нормальную эксплуатацию объекта и приняты эксплуатационными организациями. Договор подряда с ООО "Легион строй" заключен 24.09.2014, то есть позже даты составления акта приемочной комиссии.

В вышеперечисленных документах какая-либо информация о привлечении ООО "Легион строй" отсутствует.

Согласно пункту 5.3 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (зарегистрировано в Минюсте РФ 06.03.2007 N 9050), акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ по установленному образцу. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной документацией.

Акт освидетельствования скрытых работ относится к исполнительной производственной документации, является первичным документом, подтверждающим соответствие выполненных работ запланированным.

Порядком ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте объекта капитального строительства, утвержденного приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7 (далее - Порядок) (зарегистрировано в Минюсте РФ 06.03.2007 N 9051) предусмотрено, что общий журнал ведется как генеральной, так и субподрядной организацией.

Пунктом 3 Порядка установлено, что общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Специальные журналы работ, в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - специальные журналы работ), являются документами, отражающими выполнение отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Общие и (или) специальные журналы работ подлежат передаче заблаговременно (п. 4 Порядка).

Пунктами 8.1, 8.3 Порядка установлено, что разделы 1 "Список инженерно-технического персонала лица, осуществляющего строительство, занятого при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства" и 3 "Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполняются уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В раздел 1 вносят данные обо всех представителях инженерно-технического персонала, занятых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, в раздел 3 включаются данные о выполнении всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

При таких обстоятельствах, сведения об участии фактического исполнителя работ (подрядной и (или) субподрядной организации) должны быть в обязательном порядке зафиксированы в общем журнале учета работ.

На основании представленной налогоплательщиком исполнительной документации по объекту судом установлено, что сведения о выполнении строительных работ на объекте ООО "Легион строй" отсутствуют; представленная документация свидетельствует о выполнении работ самим обществом.

Как указало общество, ООО "Легион строй" фактически начало исполнение договора подряда 01.02.2014, что подтверждается дополнительным соглашением к вышеуказанному договору от 25.09.2014.

В ходе проверки обществом представлена копия указанного дополнительного соглашения. Оригинал данного документа заявителем не представлен. Письмом от 30.05.2018 общество сообщило о невозможности его представления по причине утери.

Согласно пункту 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В силу пункта 2 статьи 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключённого ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.

Вместе с тем, само по себе подписание дополнительного соглашения не является доказательством того, что положения договора необходимо безоговорочно распространять на тот временной период, который указан в дополнительном соглашении.

Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) содержатся в альбоме унифицированных форм первичной учётной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденном постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100. В этих формах предусмотрена графа "отчетный период".

В акте по форме N КС-2 от 01.10.214, а также в справке по форме N КС-3 от 01.10.2014 на сумму 16 807 997 руб. 62 руб., в том числе НДС - 2 563 931 руб. 84 коп., отчетный период указан с 24.09.2014 по 22.10.2014. В акте по форме N КС-2 от 22.10.2014 и справке по форме N КС-3 на сумму 2 345 000 руб., в том числе НДС - 357 711 руб. 87 руб., отчетный период указан с 24.09.2014 по 01.10.2014.

Тот факт, что работы, порученные обществом ООО "Легион строй", приняты заказчиком и приемочной комиссией, не может однозначно свидетельствовать о том, что данные работы выполнены ООО "Легион строй". При этом документы, в том числе и акт приемочной комиссии от 26.08.2014, не подтверждают участие заявленного налогоплательщиком контрагента в выполнении строительных работ на объекте.

Допрошенный инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля (протокол допроса от 12.02.2018 N 21-16-07/155) бывший сотрудник ООО "ВикингСтройИнвест" Назаров Владимир Дмитриевич (прораб на объекте, приказом от 09.01.2014 N 09/01-2 назначен ответственным за производство всех видов строительных работ и материально-ответственным за ведение входящего контроля и учета строительной механизации и техники на объекте) указал, что все работы на объекте выполнялись обществом, в период с 25.09.2014 по 31.10.2014 работы по строительству и монтажу фундамента, стен, железобетонных конструкций, перекрытий этажей, кровли, полов, внутренние отделочные работы, дверных проемов, электромонтажные работы не могли проводиться, поскольку они уже были сделаны ранее. Свидетель пояснил, что для строительства трехэтажного жилого дома с двумя подъездами необходима бригада разнорабочих в количестве 30 человек.

На основании представленных обществом документов (трудовые договоры, штатное расписание, сведений о доходах) налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде ООО "ВикингСтройИнвест" располагало необходимым квалифицированным персоналом для выполнения всего объема работ.

При этом численность сотрудников ООО "Легион строй" (согласно сведениям информационных ресурсов налогового органа) - 1 человек, из выписок банков данной организации перечисление денежных средств по трудовым договорам/ договорам на оказание услуг по представлению персонала не имеется.

Кроме того, обществом были представлены документы относительно транспорта, использовавшегося для выполнения строительных работ на объекте (путевые листы грузовых автомобилей строительной техники; транспортные накладные; акты списания горючего; акты выполненных работ на спецтехнику; рапорты-наряды о работе строительных машин (механизмов)).

На основании представленных документов инспекцией установлено, что при строительстве объекта было задействовано 7 единиц техники, принадлежащей на праве собственности налогоплательщику; 2 единицы - принадлежащие ООО "СтройБетон" (в договоре на услуги автотранспорта и первичных документах заказчиком указано ООО "ВикингСтройИнвест"); машинист автокрана Ордин В.А. в ходе допроса (протокол от 12.01.2018 N 21-16-03/163) показал, что на объекте не присутствовало подрядных организаций, только сотрудники ООО "ВикингСтройИнвест" осуществляли строительство от фундамента до крыши.

Из показаний свидетеля Егорова Александра Алексеевича - главного энергетика ООО "ВикингСтройИнвест" (протокол допроса от 9.01.2018 N 1555) следует, что все работы на объекте выполнялись только сотрудниками ООО "ВикингСтройИнвест", другие организации не привлекались, ООО "Легион строй" и его директор Железняк Д.С. ему не знакомы.

Даты составления требований-накладных на передачу материалов в производство соответствуют датам проведения строительно-монтажных работ по общему журналу работ. По бухгалтерскому учету ООО "ВикингСтройИнвест" отражено списание по счету 10 "Материалы" согласно требованиям - накладным.

Достоверность сведений, указанных в требованиях-накладных, подтверждается сводными ведомостями материалов по объекту.

Следовательно, сведения, содержащиеся в представленных заявителем документах, содержат недостоверную информацию.

В силу статей 67, 68 и 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

При этом суд в налоговых спорах, оценивая обоснованность заявленных вычетов по НДС, должен исходить не из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, а устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента и их действительное экономическое содержание.

В данном случае, представленные инспекцией доказательства подтверждают отсутствие реальных хозяйственных отношений между обществом и его контрагентом.

Довод налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов является несостоятельным.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, при чем не только установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, а также личности лица, выступающего от имени юридического лица, и наличие у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтверждаемых удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

По условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Изложенное согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09.

Налогоплательщиком документально не подтвержден факт проверки наличия у ООО "Легион строй" необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала), а также его правоспособности, платежеспособности и возможности исполнения обязательств, то есть осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Довод налогоплательщика о том, что налоговый орган, зарегистрировавший ООО "Легион Строй" в качестве юридического лица и поставивший его на налоговый учет, тем самым публично признал его право на заключение сделок, а также нести определенные законом права и обязанности, несостоятелен.

Отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы, а также в связи с ведением ЕГРЮЛ, регулируются Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 51 ГК РФ до государственной регистрации юридического лица, изменений его устава или до включения иных данных, не связанных с изменениями устава, в ЕГРЮЛ уполномоченный государственный орган обязан провести в порядке и в срок, которые предусмотрены законом, проверку достоверности данных, включаемых в указанный реестр.

В силу пункта 4.1 статьи 9, пункта 1 статьи 23 Закона N 129-ФЗ уполномоченный государственный орган не осуществляет проверку представленных документов на их соответствие федеральным законам или иным нормативным правовым актам, за исключением случаев, предусмотренных указанным законом (пункт 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, ссылка общества о том, что им были проверен спорный контрагент по сведениям из ЕГРЮЛ, не могут быть приняты во внимание, поскольку данные сведения являются информационными и не характеризуют спорного контрагента как добросовестного контрагента. В связи с тем, что должная осмотрительность проявляется не только при заключении сделки, но и в ходе ее исполнения, а установленные обстоятельства свидетельствуют, что ни руководитель заявителя, ни иные его сотрудники, не называют конкретных физических лиц, которые выступали от спорного контрагента при непосредственном контакте с работниками общества, что по характеру выполнения работ было неизбежно.

Таким образом, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле документы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что сведения, содержащиеся в представленных обществом по операциям с ООО "Легион строй" документах, не могут быть признаны достоверными. Заявителем создан формальный документооборот при отсутствии реальных хозяйственных операций с единственной целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного уменьшения налогового бремени по налогу на прибыль и НДС.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда в указанной части не имеется.

Основанием доначисления обществу НДС в сумме 9 701 121 руб. послужил вывод инспекции о том, что в нарушение пункта 3 статьи 170 НК РФ обществом не восстановлены суммы НДС в 1, 3, 4 квартале 2014 года, в 1, 3, 4 квартале 2015 года, ранее принятые к вычету по материалам, работам, услугам, использованным для осуществления операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Общество не согласно с выводом налогового органа о том, что обязанность по восстановлению НДС возникла у заявителя в том налоговом периоде, в котором объекты строительства были отражены на балансе на счете 43 "Готовая продукция", поскольку отражение объектов строительства на балансе не может свидетельствовать о том, что они уже начали использоваться в необлагаемой НДС деятельности, а может свидетельствовать лишь о намерении налогоплательщика, которое может и не быть реализовано.

Указанные доводы правомерно отклонены судом.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ налогообложению налогом на добавленную стоимость подлежат полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), не освобождаемых от налогообложения.

Соответственно, в случае если организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязуется построить объект недвижимости, то есть застройщик непосредственно выполняет строительно-монтажные работы, то согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство (создание) объекта долевого строительства, включаются в налоговую базу у застройщика как оплата (частичная оплата), полученная в счет предстоящего выполнения работ.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные застройщику, являющемуся генеральным подрядчиком при строительстве объекта, по товарам (работам, услугам), приобретаемым им для выполнения строительно-монтажных работ, признаваемых объектом налогообложения этим налогом, подлежат вычетам в порядке, установленном статьей 172 НК РФ.

Подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ установлено, что не подлежат налогообложению на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, помещений, а также долей в них.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 данной статьи.

Указанная норма не содержит положений, позволявших лицам, начинающим использование товаров (работ, услуг) для осуществления операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), осуществлять восстановление ранее принятого к вычету НДС в течение какого-либо периода времени. Эта норма, напротив, содержит предписание о восстановлении налога в полном объеме в первом налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги) были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, то есть в строго определенном налоговом периоде, без возможного распределения соответствующих сумм НДС на следующие периоды в зависимости от определенных условий.

В Налоговом кодексе Российской Федерации имеются только два исключения из этого правила. Это положения пункта 6 статьи 171 НК РФ, закрепляющие особый порядок восстановления сумм НДС, ранее принятых к вычету по приобретенным объектам недвижимого имущества, в случае начала его использования для необлагаемых операций - в течение 10 лет в соответствующей доле, определяемой ежеквартально в порядке аналогичном пункту 4 статьи 170 НК РФ, и положения абзаца 5 подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ, предусматривающие обязанность по восстановлению сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), основным средствам в случае перехода налогоплательщика на специальные налоговые режимы, предусмотренные главами 26.2 и 26.3 части второй НК РФ, - в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде общество, совмещая функции заказчика, застройщика и подрядчика, денежные средства, получаемые от участников долевого строительства, включает в налоговую базу по НДС как оплату (частичную оплату), полученную в счет предстоящего выполнения работ, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ.

НДС, уплаченный при приобретении товаров (работ, услуг), используемых при строительстве объекта, то есть приобретаемых ООО "ВикингСтройИнвест" для выполнения строительно-монтажных работ, признаваемых объектом налогообложения НДС, общество предъявляет к вычету по мере приобретения товаров (работ, услуг), на основании статьи 172 НК РФ.

После получения разрешений на ввод объектов в эксплуатацию квартиры передаются дольщикам по актам приема-передачи, при этом исчисляется НДС к уплате, а НДС, уплаченный с авансов, предъявляется к вычету.

Все квартиры, не реализованные на момент ввода объектов в эксплуатацию, учитываются обществом в качестве готовой продукции на счете 43 "Готовая продукция", для последующей продажи, то есть для использования в деятельности, не облагаемой НДС, так как в соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу, что указанные жилые дома фактически начали использоваться обществом для осуществления операций, не подлежащих налогообложению НДС в соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, в связи с чем, у заявителя возникла обязанность восстановить суммы НДС, ранее принятые к вычету в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 170 НК РФ.

Инспекцией произведен расчет сумм НДС, подлежащих восстановлению после получения разрешения на ввод объектов в эксплуатацию: всего не восстановлен НДС, ранее принятый к вычету по материалам, работам, услугам, использованным для осуществления операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, в сумме 9 701 120 руб. 86 коп.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.05.2016 N А26-4243/2015.

Ссылки общества на письмо Минфина от 23.06.2014 N 03-07-15/29969 и судебную практику несостоятельны, поскольку в приведенных документах указано, что суммы НДС по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления строительства жилых домов, операции по реализации которых освобождаются от налогообложения НДС, не подлежат вычетам.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда в указанной части не имеется.

Основанием доначисления обществу налога на прибыль организаций в сумме 1 306 047 руб. послужил вывод инспекции о том, что в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ обществом включена в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, стоимость работ, выполненных ООО "Легион сервис" в сумме 16 231 353 руб. 92 коп.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 статьи 252 НК РФ).

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

При рассмотрении эпизода по доначислению заявителю НДС в сумме 2 119 227 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Легион строй", инспекция на основании полученной в ходе проверки совокупности доказательств пришла к выводу, что работы, выполненные по документам ООО "Легион строй", фактически выполнялись сотрудниками общества без какого-либо участия ООО "Легион строй".

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что сведения, содержащиеся в представленных обществом по операциям с ООО "Легион строй" документах, не могут быть признаны достоверными. Заявителем создан формальный документооборот при отсутствии реальных хозяйственных операций с единственной целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного уменьшения налогового бремени по налогу на прибыль.

Оснований для отмены решения суда в указанной части не имеется.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые бы влияли на обоснованность и законность обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.05.2019 по делу N А56-157053/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Л. Згурская

Судьи

О.В. Горбачева Н.О. Третьякова