Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2019 г. N 09АП-35271/19

6 августа 2019 г.

дело N А40-291234/18

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2019 г. (резолютивная часть от 26.03.2019 г.)

по делу N А40-291234/18, принятое судьей А.Г.Алексеевым,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

к АО " ГУОВ" (ОГРН 1097746390224)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Соколова С.Ю. по доверенности от 14.12.2018

от ответчика: Логунов П.А. по доверенности от 27.11.2018

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (Заказчик) предъявило АО " ГУОВ" (Подрядчик) иск о взыскании неустойки в размере 6 615 650,86 руб. за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 7 сентября 2015 г. N ДС-Ц-13/14-36.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 26.03.2019 г., изготовленным в полном объеме 27.03.2019 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между истцом (заказчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключён Контракт на выполнение работ по капитальному ремонту объектов теплоснабжения филиала ОАО "РЭУ" "Казанский": "Котельная N 667, в/г N 34, Удмуртская Республика, Балезенский р-н, п. Балезино-3" (шифр объекта Ц-13/14-3 6).

Согласно пункту 2.1 Контракта генподрядчик выполняет работы по капитальному ремонту объекта, и все иные работы, необходимые для приведения объекта до состояния полной готовности к эксплуатации, в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта (выполнение работ по капительному ремонту объекта "под ключ").

В соответствии с п. 3.1 Контракта его цена составляет 24 722 933 руб.

В соответствии с пунктом 5.2 Контракта дата окончания работ: работы по капитальному ремонту - 01 декабря 2015 г.; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10 декабря 2015 г.

Согласно пункту 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно пункту 18.3 Контракта, в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Исковые требований мотивированы тем, что генподрядчик указанные работы в установленные Контрактом сроки в полном объеме не выполнил и заказчику не сдал.

Согласно представленному расчету истцом начислена неустойка за нарушение следующих этапов работ:

- работы по капитальному ремонту за период с 02 декабря 2015 г. по 10 декабря 2015 г. (9 дней) в размере 61 189,26 руб.;

- подписание итогового акта за период с 11 декабря 2015 г. по 16 марта 2018 г. (827 дней) в размере 6 554 461,6 руб.

Истец направил в адрес ответчика претензию исх. от 30.03.2018 г. с требованием об уплаты неустойки, однако требование истца было оставлено ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Так, истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Следовательно, истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых не еще не наступил.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без чета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Гражданского кодекса.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Гражданского кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Также, при наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Указанное соответствует сложившейся судебной практике, а именно: пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г., постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2016 г. по делу А40-42262/15.

Начисление неустойки за нарушение срока подписания итогового акта не основано на условиях Контракта.

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством по смыслу статьи 307 Гражданского кодекса, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим разом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Судом установлено, что Контрактом установлен заведомо невыполнимый срок для выполнения работ. Работы по капитальному ремонту должны быть завершены 01 декабря 2015 г., подписание итогового акта приемки выполненных работ 10 декабря 2015 г.

В силу распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.12.2012 г. N 2270-р, АО "ГУОВ" было определено единственным исполнителем размещаемых Министерством обороны Российской Федерации государственных заказов на выполнение работ (услуг), связанных со строительством (приобретением) жилья для военнослужащих и объектов социально-бытового назначения.

Правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем является п. 17. ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В силу статьи 1 Закона о размещении заказов он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении срока выполнения работ (выполнение работ в отопительный период) и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, Заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/13. В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 8 постановления от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило Заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Аналогичное толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/2014.

Поскольку, как указано выше, Ответчик был определен единственным исполнителем ремонтных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного Контракта или внести в него изменения относительно условий о выполнении работ.

В связи с тем, что Контрактом установлен срок выполнения работ в отопительный период, остановка подачи теплоснабжения в это время на объекте невозможна. Кроме того, отсутствие теплоснабжения в период отопительного сезона приведет к установлению температуры в зданиях и помещениях ниже законодательно установленных обязательных санитарно-эпидемиологических норм и требований, предъявленных к отоплению в жилых помещениях, общественных зданиях и сооружениях.

Перечисленные обстоятельства в целом свидетельствуют о включении в Контракт заведомо невыполнимого для контрагента условия, и, как следствие, неправомерности привлечения Генподрядчика к ответственности, предусмотренной Контрактом.

Согласно п. 7.1.7 Контракта заказчик оказывает содействие генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии заказчика.

Пунктом 7.1.5 Контракта предусмотрено, что заказчик до начала производства работ передает генподрядчику в установленном порядке на период выполнения работ строительную площадку и объект (исключительно в целях выполнения работ) по акту передачи строительной площадки и объекта.

В соответствии с п. 1 ст. 747 Гражданского кодекса заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда, а при отсутствии такого условия обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

В ходе реализации Контракта от пользователя неоднократно поступают обращения о приостановке работ по различным причинам, не согласовывается допуск сотрудников на объект, что препятствует работе генподрядчика, и как следствие ведет к срыву сроков выполнения работ, установленных Контрактом.

Пунктом 1 ст. 718 Гражданского кодекса заказчик обязан в случаях, в объеме и порядке, предусмотренных договором подряда, оказать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать, в том числе, перенесения сроков исполнения работы.

В связи с чем, ответчик неоднократно просил истца оказать содействия в данном вопросе (письма от 30 мая 2018 г. N исх-2311/ЦВО, от 25 мая 2018 г. N исх-9457).

Кроме того, условиями Контракта предусмотрено, что на генподрядчика возложена обязанность выполнить работы по капитальному ремонту котельной N 677.

В ходе реализации Контракта выявлено, что котел марки ДКВр 10/13 (N 3) указанный в исходной документации к Контракту на данный момент находится в удовлетворительном состоянии и не требует выполнения капитального ремонта, в свою очередь котел марки ДКВр 10/13 (N 4) находится в неудовлетворительном техническом состоянии (трубная часть конвективных пучков и экранных труб имеет многочисленные протечки в результате коррозии). В связи с чем, необходимо внести изменение в исходную документацию.

Решение о внесении изменений в проектную, рабочую и сметную документацию было утверждено заказчиком в 2018 году. Ведомость изменения объемов работ объекта (шифр Ц-13/14-36) была согласована заказчиком в 2018 году.

Пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2019 г. (резолютивная часть от 26.03.2019 г.) по делу N А40-291234/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк