Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 17АП-2411/13

г. Пермь

08 августа 2019 г.

Дело N А60-16725/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 августа 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.М. Зарифуллиной,

судей С.И. Мармазовой, Т.С. Нилоговой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.П. Малютиной,

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего - Шиловский С.Д., паспорт, доверенность от 19.10.2018;

от лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, Шупенько Юрия Ивановича - Мовчан Е.А., паспорт, доверенность от 21.02.2019; Соколов Д. С., паспорт, доверенность от 21.02.2019;

от кредитора ООО "ТрейдЦентр" - Недвецкая Л.В., паспорт, доверенность от 25.04.2019,

от кредитора ООО "Стройинтеллект" - Сафаргалеев Л.И., паспорт, доверенность от 28.09.2018;

иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, Шупенько Юрия Ивановича

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 февраля 2019 года

о частичном удовлетворении заявления конкурсного управляющего Строительно-промышленного открытого акционерного общества "Североуральское управление строительства" Лазарева Дмитрия Вениаминовича о привлечении контролирующих должника лиц Шупенько Юрия Ивановича, Сафонова Дмитрия Германовича, Жерлицына Сергея Владимировича, Уткина Михаила Алексеевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,

вынесенное судьей А.С. Чиниловым

в рамках дела N А60-16725/2012

о признании Строительно-промышленного открытого акционерного общества "Североуральское управление строительства" (ОГРН 1026601766400, ИНН 6630000184) несостоятельным (банкротом),

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.04.2012 принято к производству заявление ФГУП "Приборостроительный завод" о признании Строительно-промышленное ОАО "Североуральское управление строительства" (должник, СП ОАО "СУС") несостоятельным (банкротом), возбуждено дело о банкротстве.

Определением от 02.11.2012 в отношении СП ОАО "СУС" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Лазарев Дмитрий Вениаминович.

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 10.11.2012.

Определением суда от 25.12.2012 применены правила о банкротстве застройщиков при рассмотрении дела о несостоятельности (банкротстве) СП ОАО "СУС".

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 9 от 19.01.2013.

Решением арбитражного суда от 14.03.2013 СП ОАО "СУС" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим СП ОАО "СУС" утвержден Лазарев Дмитрий Вениаминович (далее - Лазарев Д.В.).

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 50 от 23.03.2013.

04.03.2016 конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника бывших руководителей должника Шупенько Юрия Ивановича, Сафонова Дмитрия Германовича, Жерлицына Сергея Владимировича, Уткина Михаила Алексеевича по основаниям, предусмотренным статьями 9, 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), которое определением суда от 15.03.2016 принято к производству.

Определением суда от 19.04.2016 производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего СП ОАО "СУС" Лазарева Д.В. о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчётов с кредиторами.

Определением от 18.01.2018 производство по заявлению конкурсного управляющего СП ОАО "СУС" Лазарева Д.В. о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности возобновлено.

В заседании суда первой инстанции от 28.11.2018 представителем конкурсного управляющего уточнена сумма ответственности для привлекаемых лиц в размере 552 327 827,90 рубля, уточнения приняты судом на основании статьи 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.02.2019 в заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично, в порядке субсидиарной ответственности суд взыскал с Шупенько Юрия Ивановича в конкурсную массу Строительно-промышленного открытого акционерного общества "Североуральское Управление Строительства" (ИНН 6630000184, ОГРН 1026601766400) 552 327 827,90 рубля.

Не согласившись с принятым судебным актом, Шупенько Юрий Ивановича обратился с апелляционной жалобой, в которой, с учетом дополнений к ней, просит определение суда первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего. Считает определение суда незаконным, необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, поскольку с июня 2012 года он проживает в г. Казань, с 20 июня 2016 года он был зарегистрирован по месту пребывания по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. Чистопольская, д. 38, кв. 83. Судом не был исследован вопрос о моменте объективного банкротства, оснований для обращения в суд с заявлением о банкротстве не имелось до 31.07.2012, не применены нормы права в той редакции закона, которая действует на момент рассмотрения дела. Указывает на применение судом неверной методики расчета размера ответственности, исходя из установления судом признаков возникновения банкротства на момент 25.05.2010, тогда как признаки банкротства отсутствовали на 26.01.2012. Полагает, что суд не исследовал вопрос о моменте возникновения задолженности и ее характере, приведя при этом контррасчет суммы субсидиарной ответственности, в котором в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве объем сформированной конкурсной массы превышает размер задолженности, возникшей в период с 25.05.2010 по 24.04.2012 и с Шупенько Ю.И. ничего не подлежит взысканию. Судом не проанализировано общее финансовое состояние должника на предполагаемую дату возникновения признаков объективного банкротства. Указывая на наличие финансовых затруднений, начиная с 2009 года, точная дата возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве не определена. Бухгалтерский баланс за 2011 год был подписан 26.03.2012 года. Наличие судебного акта о взыскании задолженности за 2009 год в размере 1,5 млн. рублей решением суда от 10.12.2012, не может указывать на необходимость подачи заявления о признании должника банкротом в 2009 году. На конец 2010 года активы должника составляли 163 400 000 рублей, запасы - 237 000 000 рублей, основные средства - 231 900 000 рублей. Баланс за 2010 год был проверен аудиторской компанией "Лад-аудит", замечаний к нему не имеется. В анализе финансового состояния должника, выполненного временным управляющим Лазаревым Д.В. указано на то, что на 2010 год численность работником предприятия составляла более 550 человек, фонд оплаты труда составлял 256 млн. рублей. Согласно отчету конкурсного управляющего на 01.03.2019, рыночная стоимость основных средств СУ на момент введения процедуры банкротства составляла 308 млн. рублей, вклад в незавершенное строительство - 150 млн. рублей. Соответственно, на 2009 год у должника отсутствовали признаки неплатежеспособности. Также судом указано на возникновение обязанности должника обратиться в суд с соответствующим заявлением не позднее 26.03.2012 (подписание бухгалтерского баланса за 2011 год). Между тем, из баланса предприятия следует, что прибыль по итогам 2011 года составила 27 476 000 рублей, активы предприятия составляли 803 436 000 рублей, из них запасы - 348 760 000 рублей, затраты в незавершенном строительстве - 223 888 000 рублей, основные средства - 208 752 000 рублей, размер чистых активов - 163 268 000 рублей. Данный баланс подписан директором и утвержден советом директором без замечаний. На дату введения в отношении должника процедуры банкротства численность сотрудников составляла 589 человек. В 2012 году предприятие вело активную деятельность, осуществляло строительство домов. Сведения о наличии неточностей, содержащихся в балансе 2011 года, появились проведения ежегодного аудита в заключении ООО "Лад-аудит" от 31.07.2012. соответственно, вывод о нестабильном финансовом состоянии должника можно было сделать только после указанной даты. Ссылка на указанное заключение имеется в отчете конкурсного управляющего по состоянию на 01.04.2018. Однако, суд не дал оценки данным обстоятельствам. На 31.07.2012 руководителем должника являлся Жерлицын С.В. Однако, уже 23.04.2012 было возбуждено заявление о банкротстве должника по заявлению кредитора. При этом, размер сформированной конкурсной массы превышает размер задолженности, возникшей в период с 25.05.2010 по 24.04.2012 на 32,5 млн. рублей. Судом неверно определен круг лиц, на права и обязанности которых может повлиять судебный акт, в том числе не привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц главный бухгалтер Куницына Н.В, члены совета директоров. В качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указывает на недостоверность бухгалтерского баланса 2010-2012 годы. Советом директоров принято решение об одобрении бухгалтерского баланса за 2011 год, без замечаний к нему. Судом неправомерно было отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании изъятых финансово-хозяйственных документов из подразделений МВД. Апеллянт в апелляционной жалобе заявляет о пропуске срока исковой давности, полагая, что конкурсный управляющий узнал о возможности предъявления данного требования 24.01.2013, ссылаясь на наличие судебных актов о взыскании с должника задолженности в пользу ФГУП "Приборостроительный завод", включенной в реестр требований кредиторов должника 24.01.2013. Обращает внимание суда на то, что Шупенько Ю.И. не предпринималось действий по выводу имущества предприятия.

В апелляционной жалобе заявлены ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, главного бухгалтера должника Куницыной Н.В., лиц, входящих в совет директоров должника в 2012 году: Егорова В.Г., Бадеха В.А., Горшенину Т.И., Гришина С.В., Живова М.Е., Терентьева Б.В., Федорова С.В., лиц, входящих в совет директоров должника в 2011 году: Нестеренко В.Т., Гришина С.В., Живова М.Е., Нейковского О.Э., Терентьева Б.В., Ефремову В.Г. и об истребовании финансово-хозяйственных документов должника из Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Свердловской области, изъятых протоколом выемки от 18.07.2013 и из Отдела МВД России по городскому округу "город Лесной", изъятых протоколом выемки от 30.10.2013.

В апелляционной жалобе в приложении поименован перечень прилагаемых документов, судом апелляционной инстанции расценено как ходатайство о приобщении дополнительных документов.

До начала судебного разбирательства от конкурсного управляющего Лазарева Д.В., ООО "ТрейдЦентр", ООО АГ "Капитал" поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых возражают против доводов апелляционной жалобы, просят обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Конкурсный управляющий в отзыве на апелляционную жалобу относительно доводов о ненадлежащем извещении ответчика указал следующее. Согласно имеющемуся в материалах дела адресу, указанному в ответе ГУ МВД на запрос суда, направлялась вся корреспонденция судом и конкурсным управляющим. Возражая против довода ответчика о его проживании в г. Казань с 20.06.2016. Считает, что приложенные документы не отвечают признакам относимости и допустимости, а также имеют явные недостатки в оформлении и противоречия друг другу, сам факт нахождения Шупенько Ю.И. в длительной непрерывной служебной командировке не соответствует действительности, а приложенные к жалобе документы не доказывают обратного, в связи с чем, усматривается признак злоупотребления своими процессуальными правами со стороны заявителя жалобы и желание отменить судебный акт по надуманным обстоятельствам. Сам Шупенько Ю.И. является кредитором должника, включен в реестр требований кредиторов должника 30.04.2013, указывая в заявлении адрес для направления корреспонденции: 620041, г. Екатеринбург, пер. Асбестовский, д. 7, под. 2. На сайте ЕФРСБ опубликовано информационное сообщение N 968480 о подаче в Арбитражный суд Свердловской области заявления о привлечении бывших руководителей СП ОАО "СУС" к субсидиарной ответственности. К тому же, в доверенностях, выданных ответчиком его представителям, указывался иной адрес (г. Лесной Свердловской области). Представитель Шупенько Ю.И. Жгарева М.А. 20.05.2013 уведомила конкурсного управляющего о том что, адресом для направления корреспонденции, в том числе и для Шупенько Ю.И., считать: г. Екатеринбург, ул. Воеводина, 4-107. По всем указанным адресам судом и конкурсным управляющим направлялась корреспонденция, возвращалась отправителю.

ООО "ТрейдЦентр" в отзыве возражает против довода о ненадлежащем извещении ответчика, отметив, что Шупенько Ю.А. не уведомлял арбитражный суд и конкурсного управляющего о том, что место его фактического пребывания отличается от его адреса регистрации по месту жительства. В 2010 году должник под руководством Шупенько Ю.А. продолжил неисполнение обязательств перед кредиторами. Так за 2010 год должник нарастил задолженность перед ФГУП "СНПО "Элерон" и ФГУП "Электрохимприбор" на сумму 1 489 420,75 рублей. Ошибочным является довод апеллянта о том, что суд не проанализировал общее финансовое состояние должника. согласно анализа финансового состояния должника, выполненного в процедуре наблюдения с привлечением ООО "Финаудит", недостаточность денежных средств у должника возникла с 01.01.2010. По состоянию на 01.01.2010 должник обладал признаками неплатежеспособности, установленными п. 33 статьи 2 Закона о банкротстве и Шупенько Ю.А., исполняющий обязанности единоличного исполнительного органа на основании пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязан был обратиться с заявлением о банкротстве. Доказательств наличия разработанного плана выхода общества из кризиса отсутствуют. Вывод Шупенько Ю.А. об отсутствии вины в искажении бухгалтерской отчетности должника за 2011 год в связи с тем, что баланс утвержден общим собранием директоров АО СП "СУС" от 23.04.2012 безоснователен. Имело место искажение бухгалтерского отчетности СП ОАО "СУС" в части дебиторской задолженности и принадлежащего должнику имущества (остатки незавершенного производства и затраты в незавершенном производстве), последствия искажения Шупенько Ю.А. бухгалтерской отчетности должника за 2011 год привели к невозможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества. Суд правомерно установил основания для привлечения Шупенько Ю.А. к субсидиарной ответственности, определив размер субсидиарной ответственности Шупенько Ю.А. в соответствии с положениями абзаца 10 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

ООО АГ "Капитал" в своем отзыве указывает, что с учетом того, что в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление судебных актов Ю.И. Шупенько, а также документы, подтверждающие их неполучение адресатом, следует, что Ю.И. Шупенько был извещен надлежащим образом. Довод заявителя о том, что судом первой инстанции был неверно определен круг лиц, на права и обязанности которых может повлиять судебный акт, несостоятелен, поскольку обжалуемое определение никоим образом не влияет на права и обязанности третьих лиц. Доводы Шупенько о том, что Совет директоров одобрил бухгалтерский баланс, бездоказательны. Ссылка апеллянта на указание конкурсным управляющим в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности на недостоверность бухгалтерского баланса несостоятельна, поскольку им не было заявлено такого основания, как отражение в бухгалтерской отчётности недостоверной информации. Суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о привлечении Шупенько к субсидиарной ответственности в связи с его необращением в суд о признании должника банкротом.

До судебного заседания от Шупенько Ю.И. поступило ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, мотивированное доводами аналогичным приведенным в апелляционной жалобе, содержащее ходатайства заявленные в апелляционной жалобе, а именно с ненадлежащим извещением о времени и месте рассмотрения дела, необходимостью привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, главного бухгалтера должника Куницыной Н.В. и лиц, входивших в совет директоров должника в 2011 и 2012 годах.

Шупенько Ю.И. представлены возражения на отзыв конкурсного управляющего, в котором приводит хронологию событий и несогласие с выводами, приведенными в аудиторском заключении ООО "Лад-Аудит" от 31.07.2012. Считает доводы конкурсного управляющего, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу необоснованными, а обжалуемый судебный акт подлежащим отмене.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 судебное заседание отложено на 08.07.2019, от лиц, участвующих деле затребованы пояснения и дополнительные документы.

Определением суда от 08.07.2019 в порядке ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи И.П. Даниловой на судью Т.В. Макарова.

До судебного заседания от ООО "Трейд центр" поступило заявление о фальсификации доказательств, а именно: свидетельства о регистрации Шупенько Ю.А. по месту пребывания в г. Казань путем истребования в УФМС по Пермскому краю сведений о регистрации Шупенько Ю.А. по месту пребывания в г. Казань в период с 20.06.2016 по 21.02.2019.

От Шупенько Ю.И. поступили возражения на отзыв конкурсного управляющего, в которых возражает против указания в судебном заседании апелляционной инстанции 06.06.2019 конкурсным управляющим в качестве даты, когда руководитель должен был подать заявление о признании должника банкротом, дату 26.05.2010. Указывает на отсутствие объективных причин на подачу заявления о признании одного из крупнейших строительных предприятий Свердловской области исходя из данных бухгалтерского баланса за 2010 год, который был проверен аудиторской компанией "ЛАД-аудит". Оснований для привлечения к ответственности Шупенько Ю.И. за непередачу документов конкурсному управляющему также не имеется, поскольку обязанность передать документы организации-должника арбитражному управляющему имеется у лица, являвшимся последним руководителем (Сафонов Дмитрий Германович, Жерлицын Сергей Владимирович, Уткин Михаил Алексеевич); конкурсный управляющий не обращался в суд с заявлением об истребовании документов у Шупенько Ю.И., что подтверждает добровольную передачу документов; большой массив бухгалтерских документов, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью СП ОАО "СУС", был изъят Управлением экономической безопасности и противодействии коррупции ГУ МВД России по Свердловской области финансово-хозяйственные документы СП ОАО "СУС"; в судебном заседании 28.11.2018 конкурсный управляющий заявил, что все документы, касающиеся имущества, дебиторской задолженности получены, иных документов, необходимых для конкурсного производства не выявлено. Возражает относительно предъявленного требования конкурсным управляющим в суде апелляционной инстанции о передаче недостоверной бухгалтерской отчетности, что в силу п. 7 ст. 269 Арбитражного процессуального Кодекса РФ является недопустимым.

От Шупенько Ю.И. поступило ходатайство о приостановлении рассмотрения дела о привлечении к субсидиарной ответственности Шупенько Ю.И., Сафонова Д.Г., Жерлицына С.В., Уткина М.А. до реализации всего имущества должника и полного формирования конкурсной массы в связи с недоказанным размером ответственности.

От конкурсного управляющего Лазарева С.Д. поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов, а именно: таблицы по кредиторской задолженности с приложением N 1 на 461 листе.

В пояснениях указывает, что согласно результатам анализа финансового состояния должник за период 2009 год - 9 месяцев 2012 года фактически не мог погасить свои обязательства в полном объеме, соответственно, вывод суда первой инстанции о наличии признака неплатежеспособности с 2009 года является верным. В удовлетворении довода апеллянта о пропуске конкурсным управляющим срока на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности просит отказать, поскольку заявление было подано в пределах трехлетнего срока, установленного пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве с момента его утверждения конкурсным управляющим. Поскольку неисполненные обязательства возникли с 25.04.2010, соответственно, 25.05.2010 является датой возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника. Размер обязательств, возникших после 25.05.2010 составляет более 335 млн. рублей. Шупенько Ю.И., исходя из наличия непогашенной задолженности (отсутствия денежных средств для ее погашения) и судебных разбирательствах не мог не замечать объективной неплатежеспособности общества и необходимости обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В судебном заседании представитель ООО "Трейд центр" ходатайство о фальсификации документов просила оставить без рассмотрения.

Ходатайство судом рассмотрено и разрешено с учетом мнения сторон в порядке статьи 161 АПК РФ, заявление о фальсификации документов оставлено без рассмотрения, поскольку отсутствует оригинал оспариваемого документа.

Ходатайство Шупенько Ю.И. о приостановлении рассмотрения дела о привлечении к субсидиарной ответственности Шупенько Ю.И., Сафонова Д.Г., Жерлицына С.В., Уткина М.А. до реализации всего имущества должника и полного формирования конкурсной массы в связи с недоказанным размером ответственности судом рассмотрено и разрешено с учетом мнения сторон в порядке статьи 159 АПК РФ, в удовлетворении заявления о приостановлении рассмотрения обособленного спора отказано в отсутствии оснований, предусмотренных статьями 143, 144 АПК РФ.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2019 судебное заседание отложено на 24.07.2019 в связи с большим объемом поступивших документов от конкурсного управляющего непосредственно в день судебного заседания в целях их изучения.

До судебного заседания от Шупенько Ю.И. поступили письменные пояснения на апелляционную жалобу, согласно которым устанавливая основания для привлечения бывшего руководителя к ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом (пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве) необходимо оценивать общее состояние должника. Наличие незначительного, в масштабах предприятия, долга не может свидетельствовать о возникновении у руководителя обязанности подать заявление о банкротстве. По состояние на 25.05.2010 должник не обладал признаком недостаточности имущества: задолженность перед кредитором составила 3,5 млн. рублей, а размер активов составлял 689 996 000 рублей. В 2010 году должник не прекращал исполнять обязанности по уплате обязательных платежей (в реестре требований кредиторов не имеется сведений о задолженности по налогам и сборам за 2009, 2010 гг.), продолжал исполнять денежные обязательства перед кредиторами; у должника не имелось признаков недостаточности денежных средств (на стр. 41 Анализа финансового состояния должника конкурсный управляющий указывает, что на начало анализируемого периода на 01.10.2010 денежные средства составили 18 812 000 рублей). По состоянию на спорную дату должником исполнялись муниципальные заказы, размер активов превышал размер пассивов на 163 400 000 рублей, на предприятии имелись основные средства в размере 231 900 000 рублей. Полагает, что исходя из позиции конкурсного управляющего по определению формальной даты по обращению в суд 25.05.2010, размер ответственности должен определяться исходя из размера обязательств, возникших у должника в период с 21.05.2010 по 23.04.2012, при этом должен учитываться размер сформированной конкурсной массы, которая составляет 296 127 353,63 рублей. Сумма задолженности, возникшая в период с 25.05.2010 по 24.04.2012, составляет 214 213 756,3 рубля. Сумма, подлежащая взысканию, при привлечении лица к субсидиарной ответственности, в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве составляет 214 213 756,3 - 296 127 353,63= - 81 913 597,31 рубля. В данном случае объем сформированной конкурсной массы превышает размер задолженности, возникшей в период с 25.05.2010 по 24.04.2012 на 81,9 миллиона рублей. Следовательно, с Шупенько Ю.И. ничего не подлежит взысканию.

В приложении к пояснениям поименованы дополнительные документы: расчет размера ответственности, таблица с перечнем контрактов, заключенных в 2010-2011 гг., бухгалтерские балансы на 31.03.2010 и на 31.12.2010, сообщение о распределении дивидендов.

От ООО "Стройинтеллект" поступил отзыв, в котором полагает, что признаки объективного банкротства должника возникли в начале 2012 года на момент обращения кредитора с заявлением о признании должника банкротом. В связи с чем расчет размера субсидиарной ответственности оставляет на усмотрение суда. Указывает также, что обжалуемое определение не подлежит отмене по безусловным основаниям ввиду неизвещения Шупенько Ю.И. Довод заявителя о том, что судом первой инстанции был неверно определен круг лиц, на права и обязанности которых может повлиять судебный акт, несостоятелен.

ООО "ТрейдЦентр" в отзыве указывает на ошибочность позиции заявителя апелляционной жалобы о том, что к рассмотрению в настоящем споре суд первой инстанции должны быть привлечены члены Совета директоров должника, осуществлявшие деятельность в 2011,2012 годах, а также главный бухгалтер должника Куницына Н.В., поскольку в материалах дела имеется аудиторское заключение ООО "Лад Аудит", в соответствии с которым бухгалтерская отчетность должника за 2011 год искажена. Согласно абз. 18 п. 4.3. положения генеральном директоре СП ОАО "СУС" от 17.05.2002, генеральный директор организует и обеспечивает бухгалтерскую и статистическую отчетность и несет ответственность за ее достоверность. Баланс за 2011 год подписан Шупенько Ю.А. единолично. Утверждение бухгалтерской отчетности не является компетенцией совета директоров. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Куницына Н.В. являлась лицом, контролирующим должника, а также того, что она по указанию Шупенько Ю.А. или совместно с ним совершила действия, приведшие к искажению сведений, содержащихся в бухгалтерской документации должника. Заявитель апелляционной жалобы ошибочно полагает, что из размера субсидиарной ответственности Шупенько Ю.А. должны быть исключены требования кредиторов, которые, по его мнению, являются аффилированными лицами должника и также те, кредиторы, которые, по мнению Шупенько Ю.А. знали о наличии у должника признаков неплатежеспособности. ООО "Трейд Центр" никогда не являлся аффилированным лицом должника. Бадеха В.А. является аффилированным лицом должника (акционером) с 2012 г. и соответственно не мог и не должен был знать о наличии у Должника по состоянию на 25.05.2010 признаков банкротства. Кроме того, как следует из материалов дела бухгалтерская отчетность должника (бухгалтерский баланс за 2011 год) не содержала сведений, позволяющих сделать вывод о наличии у него финансовых трудностей. ФГУП "Приборостроительный завод" и ФГУП "Комбинат Электрохимприбор" оказывали должнику услуги по теплоснабжению и не могли приостановить их оказание из-за частичной неоплаты. Уполномоченный орган в лице Федеральной налоговой службы по Свердловской области является "не добровольным" кредитором должника, поскольку его требования основаны на неисполнении должником обязанностей по уплате налогов. Апеллянт ошибочно полагает, что судом апелляционной инстанции неправомерно было отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании в Управлении экономической безопасности и противодействии коррупции ГУ МВД России по Свердловской области финансово-хозяйственных документов Должника, изъятых в соответствии с протоколом выемки от 18.07.2013, вследствие чего невозможно проверить выводы Аудиторского заключения ООО "Лад-аудит" от 31.07.2012. Аудиторское заключение составлено аудиторской организацией в отношении полного комплекта годовой бухгалтерской отчетности, состав которой установлен ФЗ "О бухгалтерском учете", в том числе: бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках, отчета об изменениях капитала, отчета о движении денежных средств, пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках, пояснительной записки к бухгалтерской отчетности. Из чего следует, что аудиторское заключение составлено в соответствии с законодательством на основании анализа вышеуказанных документов. ООО "Трейд Центр" согласен выводами суда первой инстанции о том, что оснований для привлечения Шупенько Ю.А. к субсидиарной ответственности на основании п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве нет.

Шупенько Ю.И. представлены возражения на отзывы ООО "Стройинтеллект" и ООО "ТрейдЦентр", в которых указывает на наличие у должника денежных средств на расчетных счетах, достаточных для погашения задолженности перед ФГУП Комбинат "Электрохимприбор" по состоянию на 25.04.2010. Указанная задолженность частично погашалась должником, непогашение задолженности в размере 3 946 967,31 рубля могло быть вызвано договоренностью о проведении компаниями зачета встречных однородных требований в будущем. Приводит позицию, аналогичную изложенной в пояснениях, об отсутствии недостаточности имущества у должника по состоянию на 25.04.2010.

В судебном заседании от конкурсного управляющего поступило ходатайство о приобщении к материалам дела письма МВД об отсутствии иных сведений о регистрации по месту жительства Шупенько Ю.И.

Ходатайство судом рассмотрены и разрешены с учетом мнения сторон в порядке статьи 159 АПК РФ, приложенные к пояснениям Шупенько Ю.И. дополнительные документы: расчет размера ответственности, таблица с перечнем контрактов, заключенных в 2010-2011 гг., бухгалтерские балансы на 31.03.2010 и на 31.12.2010, сообщение о распределении дивидендов, а также письмо МВД об отсутствии иных сведений о регистрации по месту жительства Шупенько Ю.И. приобщены к материалам дела.

Определением суда от 24.07.2019 рассмотрение дела в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 06 августа 2019 года в связи с необходимостью предоставления сторонами дополнительных сведений.

До начала судебного разбирательства конкурсным управляющим должника представлено ходатайство (с пояснениями) о приобщении к материалам дела расчета суммы обязательств должника, возникших до 25.02010, после 24.05.2010, а также выписка по операциям на счете должника с 01.01.2010 по 31.12.2010. Конкурсным управляющим дополнительно указано на структуру обязательств, возникших после 2010 года. Выражено несогласие с доводом ответчика о причине объективного банкротства должника в связи с расторжением всех муниципальных контрактов и невозможностью исполнения обязательств с конца 2011 - начале 2012 гг. все контракты заключались ежегодно на соответствующий год, объем работ выполнялся в течение календарного года. Доказательств массового расторжения муниципальных контрактов в конце 2011 года не представлено. Прямым подтверждением надлежащего исполнения должником условий контрактов является отсутствие в реестре требований кредиторов должника кредиторов в связи с ненадлежащим исполнением контрактов. Следует обратить внимание на то, что размер активов, неподтвержденных документально (своевременно несписанные затраты в незавершенном производстве) составили 225 953 000 рублей. Рыночная стоимость активов должника, выявленных и реализованных в ходе конкурсного производства - 488 446 100 рублей (движимое и недвижимое имущество, а также дебиторская задолженность). В конкурсную массу поступили денежные средства в размере 153 780 700,68 рубля (направлены на погашение 1 и 2 очереди текущих платежей). Остаток непогашенных обязательств по текущим платежам составил 181 780 965,60 рубля. Общий размер требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, составляет 545 934 754,24 рубля, в т.ч. 142 336 652,95 рубля требований кредиторов третьей очереди (дольщики), которые погашены в полном объеме 22.01.2014 на основании определения суда о погашении требований участников строительства путем передачи прав застройщика на объекты незавершенного строительства и земельные участки, созданные участниками строительства ЖСК (ПК "Лесной" и ПК "Красноуральский"). Общий размер требований, возникших после 328 231 566,45 рубля (без учета требований самого Шупенько Ю.И. в размере 14 млн. рублей), что составляет 60% всего реестра. В связи с чем, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Шупенько Ю.И. представлены письменные пояснения, в которых указывает на то, что судом первой инстанции неверно определены нормы материального права, подлежащие применению; не установлено наличие обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, с наступлением которых законодатель связывает обязанность руководителя по подаче заявления; не установлен момент наступления объективного банкротства должника; не доказано, что руководитель должен был обратиться с заявлением о банкротстве должника 25 мая 2010 года. Конкурсным управляющим неверно определен размер субсидиарной ответственности руководителя. Наличие кредиторской задолженности по состоянию на 25 мая 2010 года в размере 3,6 млн. рублей, учитывая активы должника, не предполагало обязанности руководителя обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника. Следует обратить внимание, что в 2012 году ситуация на предприятии была сложная, но не безнадежная. Руководитель должника Уткин М. указывал на наличие шансов продолжить нормальную деятельность и наличии согласованной с акционерами программы финансового оздоровления предприятия. Настаивает на то, что признаки неплатежеспособности должника возникли не ранее 31.08.2012, после того, как должнику не удалось выиграть государственные и муниципальные контракты на существенные суммы, после чего последующие директора отказались от использования кредитной линии на 130 млн. рублей, одобренной АО "СКБ-Банк". У суда отсутствовали основания для привлечения Шупенько Ю.И. к субсидиарной ответственности по части 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Определением суда от 06.08.2019 года в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Т.В. Макарова на судью Т.С. Нилогову. Рассмотрение дела начато сначала в составе председательствующего судьи Л.М. Зарифуллиной Л.М., судей С.И. Мармазовой, Т.С. Нилоговой.

Ходатайства судом рассмотрены и разрешены с учетом мнения лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 159 АПК РФ, дополнительные документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

Кроме того, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, судом отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, главного бухгалтера предприятия и членов совета директоров, осуществлявших свои полномочий в 2011-2012 годах.

В судебном заседании представители Шупенько Ю.И. поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе с учетом дополнительных пояснений и представленных документов.

Представитель конкурсного управляющего должника возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве с учетом дополнительных документов и представленных документов.

Представитель кредитора ООО "ТрейдЦентр" возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Представитель кредитора "Стройинтеллект" полагал, что причины объективного банкротства должника возникли не ранее конца 2011 года. Определение размера субсидиарной ответственности оставляет на усмотрение суда.

Иные лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом. В силу статьи 156, 266 АПК РФ неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Строительно-промышленное открытое акционерное общество "Североуральское управление строительства" (сокращенное наименование СП ОАО "СУС") зарегистрировано в качестве юридического лица 11.11.1993 года администрацией г. Свердловск-45, за ОГРН 1026601766400, присвоен ИНН 6630000184. Юридический адрес общества: 624205 Свердловская область, город Лесной, ул. Ленина, д.76 офис 14.

Основным видом деятельности должника являлось строительство жилых и нежилых зданий.

Руководителем общества в разные периоды, начиная с 24.04.2006 являлись Шупенько Юрий Иванович, Сафонов Дмитрий Германович, Жерлицын Сергей Владимирович, Уткин Михаил Алексеевич.

Так решением совета директоров СП ОАО "СУС" (Гавриленко В.В., Гришин С.В., Максимов А.Е., Нейковский О.Э., Нестеренко В.Т., Шупенько Ю.И.), оформленным протоколом N 1 от 21.04.2006, Шупенько Юрий Иванович избран генеральным директором СП ОАО "СУС" сроком на пять лет на период с 24.04.2006 по 24.04.2011.

Решением совета директоров СП ОАО "СУС" (Гришин С.В., Ефремова В.Г., Живов М.Е., Нейковский О.Э., Нестеренко В.Т., Терентьев Б.В., Шупенько Ю.И.), оформленным протоколом N 9 от 03.02.2011, Шупенько Юрий Иванович избран генеральным директором СП ОАО "СУС" сроком на два года с 03.02.2011.

Приказом N 142/лс от 09.06.2012 (подписан и.о. генерального директора Сафоновым) Шупенько Юрий Иванович (генеральный директор) уволен с 09.06.2012 в связи с расторжением трудового договора по инициативе работника (пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации).

Решением совета директоров СП ОАО "СУС", оформленным протоколом N 3 от 09.06.2012, генеральным директором СП ОАО "СУС" назначен Сафонов Дмитрий Германович.

Трудовые отношения между должником и Сафоновым Д.Г. оформлены приказом от 14.06.2012 N 145/лс.

Приказом N 165/лс от 28.06.2012 Сафонов Дмитрий Германович уволен с 29.06.2012 в связи с расторжением трудового договора по инициативе работника (пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации).

Этим же приказом, временно исполняющим обязанности генерального директора СП ОАО "СУС" со 02.07.2012 назначен Жерлицын Сергей Владимирович.

Решением совета директоров СП ОАО "СУС" от 06.07.2012 генеральным директором СП ОАО "СУС" назначен Уткин Михаил Алексеевич.

Трудовые отношения с Уткиным Михаилом Алексеевичем в должности генерального директора СП ОАО "СУС" со 02.08.2012 оформлены приказом N 77 от 02.08.2012.

С момента введения процедуры конкурсного производства полномочия Уткина Михаила Алексеевича прекращены с 26.06.2013 в связи с расторжением трудового договора по инициативе работника (пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации), что подтверждено приказом N 129/лс от 26.06.2013, подписанным конкурсным управляющим СП ОАО "СУС" Лазаревым Д.В.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.04.2012 возбуждено дело о банкротстве СП ОАО "СУС" на основании заявления ФГУП "Приборостроительный завод", поступившего в суд 29.03.2012.

Определением суда от 02.11.2012 в отношении должника введена процедура наблюдения.

Определением суда от 25.12.2012 в отношении должника применены правила банкротства о застройщике.

Решением суда от 14.03.2013 в отношении должника открыто конкурсное производство.

Временным, а в последующем и конкурсным управляющим должника утвержден Лазарев Дмитрий Вениаминович.

В ходе процедур банкротства должника в конкурсную массу должника включены внеоборотные активы балансовой стоимостью 307 820,6 тыс. рублей (рыночная стоимость с НДС - 458 327,1 тыс. рублей), в т.ч. основные средства балансовой стоимостью 160 791,7 тыс. рублей (рыночная стоимость с НДС - 308 012,1 тыс. рублей); незавершенное строительство балансовой стоимостью 115 538,9 тыс. рублей (рыночная стоимость с НДС - 150 315,0 тыс. рублей); оборотные активы балансовой стоимостью 31 490 тыс. рублей; оборотные активы балансовой стоимостью 139 532 тыс. рублей, в т.ч. ТМЦ - 49 279 тыс. рублей, товары - 18 тыс. рублей, готовая продукция - 10 550 тыс. рублей, денежные средства - 5 тыс. рублей, дебиторская задолженность - 76 707 тыс. рублей, финансовые вложения (за исключением денежных средств) - 2 973 тыс. рублей; итого: балансовой стоимостью 447 352,6 тыс. рублей, рыночной стоимостью 488 446,1 тыс. рублей.

Затраты на объекты строительства, которые числились на незавершенном производстве, в сумме 115 538 000,90 рублей, на основании приказа от 31.12.2013 в связи с получением свидетельств на объекты незавершенного строительства, переведены во внеоборотные активы, в графу незавершенное строительство.

В конкурсную массу должника включено имущество (недвижимое и движимое, права требования). Из конкурсной массы исключено имущество, не принадлежащее должнику, балансовой стоимостью 118 106,26 рубля в связи с поступлением от собственника требования о передаче имущества с приложением правоустанавливающих документов (договор купли-продажи и документы по оплате имущества).

В конкурсную массу должника поступили денежные средства в размере 153 790 700,68 рубля.

Реестр требований кредиторов должника сформирован и частично погашен в следующем порядке:

1) требования кредиторов первой очереди - 0,00 рублей (отсутствуют);

2) требования кредиторов второй очереди - 0,00 рублей (отсутствуют);

3) требования кредиторов третьей очереди (участники долевой строительства) - 142 336 652,95 рубля - погашены в размере 100% путем передачи прав застройщика на объекты незавершенного строительства и земельные участки созданным участниками строительства жилищно-строительным кооперативам - потребительскому кооперативу "Лесной" и потребительскому кооперативу "Красноуральский" на основании определения Арбитражного суда Свердловской области от 22.01.2014;

4) требования кредиторов четвертой очереди - 403 598 101,29 рубля, в т.ч.

- четвертая очередь (часть 1) - 76 917 206,24 рубля (ОАО "СКБ-Банк" - 30 629 081,78 рубля; ООО СК "Северстрой" - 46 288 124,46 рубля).

Требования указанных кредиторов погашены в сумме 33 499 100,40 рубля (43,55%), в т.ч. требования ОАО "СКБ-Банк" - 10 408 950,00 рублей (32,16%), требования ООО СК "Северстрой" - 23 090 150,40 рубля (49,88%).

- четвертая очередь (часть 2) - 300 241 366,30 рубля (24 кредитора).

Требования кредиторов в указанной части не погашены.

- четвертая очередь (часть 4) - 26 439 528,75 рубля (17 кредиторов).

Требования кредиторов не погашены.

Итого, размер погашенных требований кредиторов, включенных в четвертую очередь реестра требований кредиторов должника, составил 33 499 100,40 рубля (8,3%).

Размер требований кредиторов должника сформирован в сумме 545 934 754,24 рубля, размер погашенных требований составил - 175 835 753,35 рубля (32,21%), непогашенных - 370 099 000,89 рубля.

Требования, учтенные за реестром требований кредиторов должника, составили 4 394 828,72 рубля.

Расходы на проведение конкурсного производства (вознаграждение, расходы, публикации) составили 10 461 559,83 рубля.

Размер текущих обязательств за период со 02.11.2012 по 01.09.2019 (вознаграждение, зарплата работников, налоги, привлеченные специалисты, вознаграждение, эксплуатационные и коммунальные платежи) составили 338 337 486,05 рубля, размер погашенных обязательств составил - 156 422 947,29 рубля, непогашенных - 181 914 538,76 рубля.

Согласно представленным конкурсным управляющим сведениям, размер непогашенных требований составляет 556 408 368,37 рубля.

Размер субсидиарной ответственности за неисполнение генеральным директором СП ОАО "СУС" Шупенько Ю.И. обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника не позднее 26.05.2010 года конкурсным управляющим определен в размере 552 327 827,90 рубля (непогашенные требования кредиторов и текущие обязательства должника).

Обращаясь в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника к лиц к субсидиарной ответственности - бывших руководителей СП ОАО "СУС" Шупенько Ю.И., Сафонова Д.Г., Жерлицина С.В. и Уткина М.А., конкурсный управляющий указал на неисполнение указанными лицами обязанности, предусмотренной пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника, при наличии нераспределенной прибыли (убытка) в размере 27 476 тыс. рублей по итогам хозяйственной деятельности за 2011 год. Бухгалтерский баланс за 2011 года был подписан 26.03.2012 генеральным директором Шупенько Ю.И. аудиторским заключением ООО "Лад-аудит" от 31.07.2012 был выявлен фактический убыток за 2011 год в размере 42 082 тыс. рублей (пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве).

Заявление о привлечении бывших руководителей должника к субсидиарной ответственности, также мотивировано конкурсным управляющим неисполнением указанными лицами обязанности, предусмотренной статьей 126 Закона о банкротстве, по передаче документом, подтверждающих отражение в бухгалтерском учете и отчетности затрат в незавершенном производстве, что повлекло невозможность погашения требований кредиторов в полном объеме (пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

При рассмотрении настоящего обособленного спора, 20.09.2018 конкурсным управляющим был заявлен отказ от требований о привлечении к субсидиарной ответственности Сафонова Д.Г., Жерлицына С.В., Уткина М.А.

Судом первой инстанции с учетом положений пунктов 2 и 5 статьи 49 АПК РФ в удовлетворении ходатайства о принятия отказа от иска и прекращения производства по заявлению в указанной части было отказано.

По мнению конкурсного управляющего, к субсидиарной ответственности за неисполнение обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника, подлежит привлечению только Шупенько Ю.И.

Рассмотрев требование конкурсного управляющего, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности оснований для привлечения Шупенько Ю.И. к ответственности за неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона и взыскал с него в пользу должника 552 327 827,90 рубля, отказав в привлечении к субсидиарной ответственности Сафонова Д.Г., Жерлицына С.В., Уткина М.А.

При удовлетворении заявленных к Шупенько Ю.И. требований, суд первой инстанции исходил из того, что указанным лицом не опровергнуто то обстоятельство, что возникновение признаков неплатёжеспособности (прекращение исполнение обязательств перед кредиторами, начиная с 2009 года), не свидетельствовало об объективном банкротстве должника, определив размер его ответственности в совокупном размере требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для привлечения Сафонова Дмитрия Германовича, Жерлицына Сергея Владимировича, Уткина Михаила Алексеевича к субсидиарной ответственности за неисполнение ими обязанности по обращению в суд с заявлением о признания должника несостоятельным (банкротом), поскольку данные лица назначались руководителями должника уже после возбуждения дела о несостоятельности должника.

Судом первой инстанции не установлено оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за неисполнение ими обязанности по передачи бухгалтерской и иной документации конкурсному управляющему, поскольку ни конкурсным управляющим, ни кредиторами не представлено доказательств того, что отсутствие документов повлияло на невозможность пополнения конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов.

Судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Сафонова Д.Г., Жерлицына С.В., Уткина М.А. по части 2 статьи 10 Закона о банкротстве, а также о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 10 Закона о банкротстве, не обжалуется.

В связи с чем, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, судебный акт арбитражным апелляционным судом проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы Шупенько Ю.И. (в части привлечения его к ответственности за неподачу заявления о банкротстве должника в суд в заявленном конкурсным управляющем объеме требований) в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее с учетом дополнительных пояснений и документов, представленных участниками процесса, выслушав в судебном заседании представителей ответчика, конкурсного управляющего и кредиторов, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 6 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным указанным законом, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Указанное заявление может быть подано в ходе конкурсного производства арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон от 29.07.2017 N266-ФЗ) введена в действие глава III.2 Закона о банкротстве "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве", положения статьи 10 Закона о банкротстве утратили свое действие.

Переходные положения изложены в статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, согласно которым рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ; положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11, пунктов 3-6 статьи 61.14, статей 61.19 и 61.20 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 01.09.2017.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - информационное письмо ВАС РФ от 27.04.2010 N 137) означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, а именно пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности изложенных в постановлениях от 22.04.2014 N 12-П и от 15.02.2016 N 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 ГК РФ. Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных случаях возможность применения утративших силу норм.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Этот принцип является общеправовым и имеет универсальное значение, в связи с чем, акты, в том числе изменяющие ответственность или порядок привлечения к ней (круг потенциально ответственных лиц, состав правонарушения и размер ответственности), должны соответствовать конституционным правилам действия правовых норм во времени.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, согласно которому к правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению та редакция Закона о банкротстве, которая действовала на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Из материалов дела следует, что в обоснование требований о привлечении Шупенько Ю.И. конкурсный управляющий ссылался на неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд о банкротстве в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, т.е. по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Оспариваемые конкурсным управляющим действия имели место в 2010 - 2012 годах.

С учетом изложенного, к данным правоотношениям подлежат применению нормы Закона о банкротстве, действовавшие в указанный период времени.

Пунктами 2, 4 и 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N73-ФЗ, вступившего в силу 05.06.2009, предусмотрены основания для привлечения к субсидиарной ответственности руководителя должника по обязательствам должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 9 постановления N53 обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

По смыслу статьи 9 Закона о банкротстве указанная обязанность возникает у руководителя в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.03.2005 N 3-П, выступая от имени организации, руководитель должен действовать в ее интересах добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). От качества работы руководителя во многом зависят соответствие результатов деятельности организации целям, ради достижения которых она создавалась, сохранность ее имущества, а зачастую и само существование организации.

Невыполнение руководителем требований закона об обращении в арбитражный суд с заявлением должника при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечет неразумное и недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие, убытки для них.

В этом случае одним из правовых механизмов, обеспечивающих удовлетворение требований таких кредиторов при недостаточности конкурсной массы, является возможность привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Несоответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Исходя из этого законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности (пункт 2 главы I Практика применения положений законодательства о банкротстве раздела "Судебная коллегия по экономическим спорам" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016).

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве

должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, а также недостаточность конкурсной массы для удовлетворения всех требований кредиторов.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Неплатежеспособность по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве определяется ситуацией, когда прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества должны носить объективный характер.

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 33 Закона о банкротстве, в редакции, действовавшей в спорный период, заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем сто тысяч рублей.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, и исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующая обязанность не исполнена им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Таким за неподачу в суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) ответственность руководителя должника наступает за принятие на должника, уже отвечающего признакам банкротства, дополнительных обязательств.

Соответственно, размер ответственности определяется размером тех обязательств, которые возникли после наступления у должника признаков объективного банкротства.

Как указывалось выше, должник осуществлял деятельность по строительству жилых и нежилых зданий.

В отношении него была открыта процедура конкурсного производства с применением правил о банкротстве застройщика.

По организационно-правовой форме, должник является акционерным обществом.

Единоличным исполнительным органом должника (генеральным директором) должника с 24.04.2006 по 09.06.2012 являлся Шупенько Юрий Иванович

По мнению конкурсного управляющего, признаки недостаточности денежных средств для исполнения обязательств перед кредиторами у должника возникли начиная с 2009 года, а в последующем ситуация усугублялась, так по состоянию на 25.04.2010 размер неисполненных обязательств должника перед кредиторами составил 3 946 967,31 рубля (задолженность перед ФГУП "Комбинат "Электрохимприбор" по утвержденному судом мировому соглашению). Соответственно, с учетом положений статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника был обязан обратиться с заявлением о банкротстве должника не позднее 25.05.2010.

Обосновывая свои доводы в указанной части, конкурсный управляющий сослался на результаты аудиторской проверки, проведенной ООО "Лад-аудит" по финансовой (бухгалтерской) отчетности СП ОАО "СУС" за 2011 год, согласно заключению которого (исх.N 7 от 31.07.2012) в бухгалтерском балансе 2011 года завышены показатели - затраты в незавершённое производство на 65 000 тыс. рублей и расходы будущих периодов на 4 558 тыс. рублей, итого на общую сумму: 69 558 тыс. рублей (аудитором по итогам анализа первичных документов выявлено отсутствие на предприятии имущества на указанную сумму). В виду того, что в строке 1210 баланса (запасы) подлежат учёту активы предприятия, было выявлено умышленное завышение активов предприятия, что привело к необоснованному отражению в строке 1370 (нераспределённая прибыль (убыток)) баланса, прибыли по итогам 2011 года в размере 27 476 тыс. рублей. Фактически баланс предприятия по итогам 2011 года был убыточным не менее, чем на 42 082 тыс. рублей исходя из следующего расчёта: 27 476 тыс. рублей (нераспределённая прибыль (непокрытый убыток) - 69 558 тыс. рублей (необоснованно завышенные запасы) = минус 42 082 тыс. рублей (фактический убыток по итогам 2011 года).

При этом, согласно расчету, представленному конкурсным управляющим, размер обязательств, возникших после 25.05.2010 составляет 328 231 566,45 рубля.

Конкурсным управляющим в составе данных обязательств, учтены обязательства перед: ЗАО "Бетон-Урал" по договорам, заключенным 15.03.2010 на сумму 9 567 260,74 рубля, 12.04.2010 - 3 972 119,18 рубля; ФГУП СНПО "Элерон" по договору от 16.04.2010 - 8 474 381,09 рубля, по договору от 01.01.2010 - 10 161 590,19 рубля; по договору от 01.01.2010 - 2 152 084,93 рубля, т.е. обязательства, возникшие до 25.05.2010.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что фактически обязательства должника перед его кредиторами по итогам 2011 года превышали стоимость его имущества на 42 млн. рублей, что свидетельствует о том, что предприятие имело признаки недостаточности имущества.

Указанные обстоятельства, по мнению суда первой инстанции, являлись основанием для обращения Шупенько Ю.И. в суд с заявлением о банкротстве должника.

Таким образом, доводы конкурсного управляющего были поддержаны судом первой инстанции и сделан вывод о наличии оснований для привлечения бывшего руководителя общества к субсидиарной ответственности, в связи с неисполнением им обязанности, установленной законом, по подаче заявления в суд о банкротстве не позднее указанной выше даты. При этом, определив размер ответственности в объеме непогашенных требований, включенных в реестр, учтенных за реестром требований и текущих обязательств.

С выводами суда первой инстанции в указанной части нельзя согласиться по следующим основаниям.

Из анализа представленных в материалы дела письменных доказательств следует, что действительно в период с 2010 по 2012 годы прослеживается снижение коэффициентов, характеризующих деятельность должника.

Основывая свои выводы, в т.ч. на заключении аудиторского заключения, суд не принял во внимание мнение с оговоркой, из которого следует, что "за исключением влияния на бухгалтерскую отчетность обстоятельств, изложенных в части, содержащей основание для выражения мнения с оговоркой, бухгалтерская отчетность отражает достоверно во всех существенных отношениях финансовое положение организации СП ОАО "Сувероуральское управление строительства" по состоянию на 31.12.2011, результаты его финансово-хозяйственной деятельности и движение денежных средств за 2011 год в соответствии с установленными правилами составления бухгалтерской отчетности" (т.1 л.д.111).

Кроме того, ссылаясь в заключении на отсутствие на предприятии имущества на сумму 69 558 000 рублей, были выявлены активы в виде неподтвержденных документально затрат в незавершенном строительстве на сумму 225 900 000 рублей.

Указывая на наличие неисполненных обязательств, суд первой инстанции указал на наличие у должника значительного количества кредиторов, требования которых в процедуре банкротства были включены в реестр требований кредиторов должника.

При этом, судом в качестве примера указаны решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.05.2012 по делу N А60-11286/2012 о взыскании с СП ОАО "СУС" в пользу ООО "Альфастрой" долга по оплате выполненных работ с апреля по октябрь 2011 года в размере 5 476 960,45 рубля и судебных расходов 41 267,26 рубля, в последующем определением суда от 31.01.2013 включенного в реестр требований кредиторов должника.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что в рамках настоящего дела первоначально были заявлены требования на сумму 9 074 045,56 рубля, в последующем размер заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ был уменьшен до 5 476 960,45 рубля в связи с частичной оплатой товара, работ и услуг. При этом, между сторонами имелся спор о качестве поставленной продукции и по объему выполненных работ.

Также судом первой инстанции принято во внимание взыскание с должника в пользу ООО "Мегадом" решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.08.2012 по делу N А60-8039/2012 задолженности по оплате выполненных в период с 29.08.2008 по 15.12.2009 работ, в сумме 1 583 566,35 рубля.

Однако, из текста решения суда следует, что первоначально размер заявленных требований к должнику составлял 18 541 591,35 рубля, в последующем размер требований в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшен до 1 583 566,35 рубля. Кроме того, должником в адрес ООО "Мегадом" в период с 26.06.2008 по 11.02.2010 были перечислены в счет оплаты выпиленных работ денежные средства в размере 75 906 471,84 рубля. При этом, между сторонами имелся спор по объему выполненных работ.

Соответственно, наличие указанных судебных актов о взыскании суммы задолженности, не является неопровержимым доказательством возникновения у должника признаков неплатежеспособности (недостаточности имущества).

Судом первой инстанции ошибочно отождествлены понятия неплатежеспособности и неоплаты конкретного долга отдельному кредитору.

Наличие у должника задолженности перед ООО "Мегадом" и ООО "Альфастрой", при наличии спора между сторонами, не свидетельствует однозначно о неплатежеспособности СП ОАО "СУС" в период, указанный судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя жалобы о том, что наличие неисполненных обязательств перед кредитором не влечет безусловной обязанности руководителя должника - юридического лица обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом. Показатели, с которыми законодатель связывает обязанность должника по подаче в суд заявления о собственном банкротстве, должны объективно отображать наступление критического для должника финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц.

Из анализа бухгалтерской отчетности должника за 2010 год следует, что на конец 2010 года чистые активы должника составляли 163 400 000 рублей, запасы - 237 000 000 рублей, основные средства - 231 900 000 рублей. Баланс за 2010 год был проверен аудиторской компанией "ЛАД-аудит", замечаний к нему не имеется.

В анализе финансового состояния должника, выполненного временным управляющим Лазаревым Д.В., указывается, что в 2010 году численность работников составляла более 550 человек, фонд оплаты труда составлял более 256 000 000 рублей.

Согласно отчетам оценщиков (оценка проводилась конкурсным управляющим, информация о проведенной оценке содержится на странице 6 отчета конкурсного управляющего на 01.03.2019) рыночная стоимость основных средств СП ОАО "СУС" на момент введения процедуры банкротства составляла 308 000 000 рублей, вклад в незавершенное строительство составил 150 000 000 рублей. В указанный период должником осуществлялась активная хозяйственная деятельность, в том числе, велось строительство многоэтажных домов.

Кроме того, в финансовом анализе, проведенном в январе 2013 года и составленным временным управляющим с привлечением ООО "Финаудит", установлено, что на предприятии показатель обеспеченности обязательств должника на начало анализируемого периода на 011.01.2010 соответствовал нормативному значению, которое должно быть близко к 1,0 и выше. На конец анализируемого периода на 01.10.2012 показатель обеспеченности обязательств должника его активами уменьшился и составил 0,5 числовых единиц, что ниже норматива. Снижение степени платежеспособности должника установлено временным управляющим по состоянию на 01.10.2012, что связано с уменьшением выручки и ростом текущих обязательств. При этом, отмечено, что по состоянию на анализируемую дату произошло снижение кредиторской задолженности и составила 49,2%. Временным управляющим сделан вывод о неэффективном использовании имущества должника, что связано с неполной загрузкой оборудования и большими затратами, несвязанными с производством, в т. Время как объем производства снизился. По результатам работы СП ОАО "СУС" установлено, что прибыль по основному виду деятельности должника в 2009 году составила 6 313 млн. рублей, 2010 - 4 257 тыс. рублей и 2011 - 13 тыс. рублей.

На основании указанного анализа, арбитражным управляющим был сделан вывод о том, что расчет коэффициентов, характеризующих деловую активность должника, показал, что предприятие-должник СП ОАО "СУС" хоть и не было убыточно на протяжении 2009-2011 годов, но заметен резкий спад прибыли. Финансовый результат по итогам 9 месяцев 2012 года имеет отрицательный показатель 67 140,00 тыс. рублей, что по состоянию на 01.10.2012 привело к отрицательной рентабельности продаж, активов и собственного капитала; отрицательной норме чистой прибыли; неспособности предприятия в настоящее время погасить немедленно краткосрочные обязательства за счет наиболее ликвидных активов в связи с их отсутствием.

Соответственно, сделать вывод о том, что на 25.04.2010 года должник обладал признаками неплатежеспособности, обязывающими руководителя обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника не позднее 25.05.2010, основания отсутствовали.

В данном случае, выводы суда первой инстанции противоречат обстоятельствам, имеющимся в материалах дела.

Само по себе наличие у предприятия кредиторской задолженности в размере соответствующем пункту 2 статьи 6 Закона о банкротстве не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

Из бухгалтерского баланса предприятия за 2011 год, следует, что прибыль по итогам 2011 года составляет 27 476 000 рублей, активы предприятия составляют 803 436 000 рублей, из них запасы - 348 760 000 рублей, затраты в незавершенном строительстве - 223 888 000 рублей, основные средства - 208 752 000 рублей, размер чистых активов составляет 163 268 000 рублей.

Данный отчет подписан Шупенько Ю.И. 26.03.2012.

Даже если принять во внимание аудиторское заключение от 31.07.2012, в котором указано на неверное указание чистой прибыли (убытка), составившего 123 764 тыс. рублей, и наличие признаков неплатежеспособности (недостаточности имущества должника для исполнения требований кредиторов), то такая обязанность по обращению в суд с заявлением возникала не позднее 26.04.2012.

Однако, уже 28.03.2012 такое заявление было предъявлено в суд кредитором ФГУП "Приборостроительный завод" и возбуждено дело о банкротстве 23.04.2012.

В связи с чем, полагать, что в результате неподачи должником заявления о собственном банкротстве произошло наращивание кредиторской задолженности, у суда первой инстанции отсутствовали.

Судом первой инстанции, вопреки имеющимся в материалах дела доказательствам, не принято во внимание, что в 2010-2012 годах должник вел активную финансово-хозяйственную деятельность.

В 2010 году должник признан победителем трех аукционов на производство работ в общей сумме, превышающей 357 млн. рублей (информация о контракте с МКУ "УКС", в 2011 году - на сумму свыше 307 млн. рублей.

Из пояснений представителя конкурсного управляющего в судебном заседании 06.08.2019, следует, что неисполненные обязательства по заключенным контрактам у должника отсутствуют, обязательства по ним исполнены должником в полном объеме.

Во втором квартале 2012 должник осуществлял строительство 6 многоквартирных домов (в г. Лесной и г. Красноуральск). Помещения в указанных домах были переданы участникам долевого строительства в погашение обязательств перед ними. Как указывалось выше, погашение участников строительства произведено в размере 100%. Соответственно, в результате банкротства должника вред правам указанной категории кредиторов не причинен, что не вызвало всплеск социальной напряженности населения.

28.12.2011 дополнительным соглашением между должником и МКУ "Управление капитальным строительством" было достигнуто соглашение, которым стороны договорились, что работы по муниципальному контракту N 2010-17 от 12.08.2010 на сумму 35 869 010 рублей не подлежат исполнению в связи с недофинансированием заказчика МКУ "Управление капитальным строительством".

Указанные действия подтверждают, что должником в спорный период времени велась обычная хозяйственная деятельность, заключились договоры, должник участвовал в конкурсах, принимал меры к осуществлению своей уставной деятельности.

Для установления признаков неплатежеспособности заявитель должен доказать не просто существование у должника задолженности перед кредиторами, а наличие оснований, обязывающих руководителя обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, в частности, наличие у должника признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, либо наличие других обстоятельств, предусмотренных статьей 9 Закона о банкротстве. При этом в любом случае размер ответственности за данное нарушение может быть сформирован исключительно за счет возникновения новых обязательств перед кредиторами, которые возникли после истечения срока на обращение в суд с заявлением о банкротстве.

Доказательств, объективно подтверждающих наличие у должника признаков объективного банкротства по состоянию на 25 апреля 2010 года, конкурсным управляющим не представлено и судом апелляционной инстанции также не установлено.

Из определения суда о включении требований Шупенько Ю.И. в реестр требований кредиторов должника следует, что ответчиком использовались собственные средства в размере 9 000 000 рублей для финансирования деятельности должника.

По мнению Шупенько Ю.И. причиной объективного банкротства является отсутствие выигранных контрактов на выполнение строительных работ в 2012 году.

Руководителями предприятия принимались меры к разработке плана выхода из кризисной ситуации. Однако, отсутствие заключенных контрактов и сложившаяся сложная экономическая ситуация не позволили продолжить эффективную деятельность должника.

Проанализировав вышеуказанные письменные доказательства в совокупности с пояснениями лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что причины объективного банкротства должника возникли по итогам работы предприятия за 2011 год и в течение 2012 года.

В соответствии с требованиями закона ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организует руководитель экономического субъекта.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ, годовая бухгалтерская отчетность сдается в налоговый орган не позднее трех месяцев после окончания отчетного года. Все документы бухгалтерской и финансовой отчетности, предоставляемые в налоговые органы, в обязательном порядке подписываются руководителем предприятия либо по доверенности другим лицом.

Соответственно, генеральный директор СП ОАО "СУС" Шупенько Ю.И. владел информацией о том, что по итогам работы за 2011 год предприятие имеет финансовые трудности.

В связи с чем, судебная коллегия соглашается с доводами заявителя жалобы о том, что критическим моментом стало отсутствие заказов и заключенных контрактов (в условиях закрытого города) на выполнение строительных работ.

Однако, судом первой инстанции не дана оценка указанным обстоятельствам. При решении вопроса о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям, судом первой инстанции не учтена организационно-правовая форма должника - открытое акционерное общество.

В данном случае следовало исходить из того, что если стоимость чистых активов общества в течение длительного времени меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, это не является безусловным основанием для обращения в суд с заявлением о банкротстве предприятия.

Согласно пункту 4 статьи 99 ГК РФ (в редакции, действовавшей на 2010 год) если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала, общество обязано принять меры, предусмотренные законом об акционерных обществах.

В соответствии с пунктом 6 статьи 35 Федерального закона от 26.12.1995 N208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N352-ФЗ) если стоимость чистых активов общества останется меньше его уставного капитала по окончании финансового года, следующего за вторым финансовым годом или каждым последующим финансовым годом, по окончании которых стоимость чистых активов общества оказалась меньше его уставного капитала, в том числе в случае, предусмотренном пунктом 7 настоящей статьи, общество не позднее чем через шесть месяцев после окончания соответствующего финансового года обязано принять одно из следующих решений: об уменьшении уставного капитала общества до величины, не превышающей стоимости его чистых активов; о ликвидации общества.

Взаимосвязанные положения пункта 4 статьи 99 ГК Российской Федерации и пунктов 5 и 6 статьи 35 Федерального закона "Об акционерных обществах" не предполагают, что акционерное общество подлежит незамедлительной ликвидации, как только чистые активы стали уменьшаться, а позволяют акционерам принять необходимые меры по улучшению его финансового состояния. Отрицательное значение чистых активов является чрезвычайным событием для акционерных обществ, в том числе осуществляющих деловые проекты с длительными сроками окупаемости, и свидетельствует об их возможной несостоятельности.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда РФ от 18.07.2003 N 14-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 35 Федерального закона "Об акционерных обществах", статей 61 и 99 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина А.Б. Борисова, ЗАО "Медиа-Мост2 и ЗАО "Московская Независимая Вещательная Корпорация", применительно к ликвидации акционерного общества это означает, что как мера воздействия она должна быть соразмерна и адекватна конституционно защищаемым ценностям, с тем чтобы потери кредиторов в связи с неспособностью акционерного общества платить по долгам могли быть предотвращены либо уменьшены, интересы граждан, перед которыми акционерное общество несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, - защищены, обеспечивалась выплата выходных пособий и оплата труда лицам, работающим по трудовому договору, выплата вознаграждений по авторским договорам, а также обеспечивалось выполнение обязанностей акционерного общества по платежам в бюджет и внебюджетные фонды. Из этого следует, что формально-нормативные показатели, с которыми законодатель связывает необходимость ликвидации акционерного общества, должны объективно отображать наступление критического для акционерного общества финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц. Акционеры должны принять решение об обращении в суд с заявлением о признании акционерного общества банкротом в случае, если стоимость чистых активов акционерного общества оказывается меньше величины минимального уставного капитала и имеются предусмотренные законом основания для возбуждения процедуры банкротства; признание акционерного общества банкротом влечет его ликвидацию.

В данном случае, доказательств того, что на предприятии сложилась такая ситуация, когда акционерами должника должно было быть принято решение об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника, в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, принимая во внимание расторжение Шупенько Ю.И. трудового договора с должником в июне 2012 года (после возбуждения дела о банкротстве должника), учитывая, что в его функциональные обязанности входило текущее руководство деятельностью акционерного общества, при наличии проблем с расчетами с кредиторами в условиях нестабильных рыночный условий в строительной отрасли и отсутствии выработанной стратегии дальнейшей деятельности со стороны акционеров должника, не может быть возложена гражданско-правовая ответственность в виде привлечения к субсидиарной ответственности Шупенько Ю.И. за неисполнение обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве должника не позднее 25 мая 2010 года. Тем более, что причин объективного банкротства на указанную дату у должника не было.

Анализируя причины объективного банкротства должника с учетом специфики деятельности должника, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия руководителя должника не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов.

Причинно-следственная связь между бездействием Шупенько Ю.И. и наращиванием кредиторской задолженности, вопреки мнению суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлена.

Соответственно, выводы суда в указанной части, а также в части определения размера субсидиарной ответственности по указанным основаниям, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречит нормам закона о банкротстве. По смыслу закона о банкротстве размер ответственности за данное нарушение мог быть сформирован исключительно за счет возникновения новых обязательств перед кредиторами, которые возникли после истечения срока на обращение в суд с заявлением о банкротстве, т.е. исходя из даты заключения договора либо предоставленной услуги.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции не находит оснований для привлечения Шупенько Ю.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям, установленным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами конкурсного управляющего о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Шупенько Ю.И. по основаниям, предусмотренным пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве за искажение данных бухгалтерской отчетности за 2011 год.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) Руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Согласно абзацу 2 пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве в определении о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности указывается размер их ответственности, который применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4 и 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу. На основании определения о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности выдается исполнительный лист.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 53 следует, что если в качестве руководителя (единоличного исполнительного органа; далее - руководитель) должника выступает управляющая компания (пункт 3 статьи 65.3 ГК РФ), предполагается, пока не доказано иное, что контролирующими должника лицами являются как эта управляющая компания, так и ее руководитель, которые по общему правилу несут ответственность, указанную в статьях 61.11 - 61.13, 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (пункты 3 и 4 статьи 53.1 ГК РФ, абзац первый статьи 1080 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 69 Федерального закона от 26.121995 N208-ФЗ "Об акционерных обществах" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). Исполнительные органы подотчетны совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

В данном случае необходимо доказать, что искажение бухгалтерской отчетности было совершено умышленно, с целью невозможности формирования конкурсной массы должника.

Однако, таких доказательств материалы дела не содержат.

Следует отметить, что конкурсным управляющим не предъявлялись требования о привлечении контролирующих должника лиц, в частности Шупенько Ю.И. к субсидиарной ответственности за искажение бухгалтерской отчетности.

Из обжалуемого определения также не следует, что судом установлены основания для привлечения Шупенько Ю.И. к субсидиарной ответственности за искажение информации, отраженной в бухгалтерском балансе за 2011 год.

Соответственно, доводы конкурсного управляющего, отраженные в его отзыве на апелляционную жалобу в указанной части судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные.

Тем не менее, арбитражный апелляционный суд считает необходимым указать на то обстоятельство, что конкурсным управляющим не указано каким образом искажение бухгалтерской отчетности повлияло на невозможность формирования конкурсной массы и удовлетворения требования кредиторов. Документального подтверждения данных обстоятельств не представлено.

В связи с чем, основания для привлечения Шупенько Ю.И. к субсидиарной ответственности за указанные действия также отсутствует.

С учетом указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности конкурсным управляющим совокупности обязательных условий, являющихся основанием для привлечения Шупенько Ю.И. к субсидиарной ответственности за неисполнение обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника не позднее 25 мая 2010 года и совершение действий, которые повлекли невозможность полного погашения требований кредиторов.

Согласно разъяснениям в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации, его самостоятельную ответственность (статья 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу 2 пункта 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Экономическая целесообразность заключения договора целью судебного контроля не является.

Установив вышеуказанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемой ситуации наступившие для должника негативные последствия в виде непогашенных обязательств перед кредиторами не свидетельствуют о недобросовестности или неразумности действий контролирующих должника лиц по исполнению своих непосредственных обязанностей.

Из материалов дела не следует злонамеренности действий Шупенько Ю.И., направленных на причинение убытков должнику или его кредиторам, а также совершение действий, направленных на сокрытие активов, за счет реализации которых возможно удовлетворение требований кредиторов. По существу конкурсный управляющий просит привлечь бывшего руководителя должника к ответственности за возникновение обязательства на стороне должника, тогда как сущность субсидиарной ответственности заключается в переложении на контролирующих должника лиц ответственности за невозможность исполнения такого обязательства, вызванную виновными противоправными действиями.

Учитывая общий подход, закрепленный в главах 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве, в пункте 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимыми условиями возложения субсидиарной ответственности участника юридического лица являются наличие вины субъекта ответственности, а также причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Необходимо учитывать, что по своей юридической природе субсидиарная ответственность, являясь экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, представляет собой исключение из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров. Привлечение к субсидиарной ответственности является исключительной мерой, к которой конкурсный управляющий прибегает после исчерпания иных способов для пополнения конкурсной массы.

В предмет судебного рассмотрения входит установление совокупности следующих фактов: наличие вины, причиненный ущерб, его размер, причинно-следственная связь между действием (бездействием) и возникновением ущерба. Соответственно, заявляя требование о привлечении к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий и кредитор должны обосновать требования и представить соответствующие доказательства, которые суды должны исследовать и оценить в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом заявленных ответчиком возражений и представленных в их обоснование доказательств.

Доказывание наличия объективной стороны правонарушения является обязанностью лица, обратившегося с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Для установления причинно-следственной связи и вины привлекаемых к ответственности лиц суду следует учитывать содержащиеся в статье 10 Закона о банкротстве презумпции, а именно: презумпция признания банкротом вследствие неправомерных действий/бездействия руководителя должника и презумпция вины контролирующих должника лиц.

Данные презумпции являются опровержимыми, что означает следующее: при обращении в суд конкурсного управляющего либо кредитора о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности в порядке статьи 10 Закона о банкротстве указанные обстоятельства не должны доказываться конкурсным управляющим (они предполагаются), но они могут быть опровергнуты соответствующими доказательствами и обоснованиями ответчиком, то есть тем лицом, которое привлекается к субсидиарной ответственности.

В данном случае Шупенько Ю.И. в полной мере раскрыты обстоятельства объективного банкротства должника и отсутствия виновных умышленных действий, приведших к наращиванию кредиторской задолженности и, как следствие, невозможности в полном объеме удовлетворить требования кредиторов.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильным применение норм материального права (пункты 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку конкурсным управляющим не представлено доказательств, подтверждающих наличие совокупности условий, необходимых для привлечения Шупенько Ю.И. к гражданско-правовой ответственности в виде привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

При обжаловании определений, не предусмотренных подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 21 февраля 2019 года по делу N А60-16725/2012 в обжалуемой части отменить.

Конкурсному управляющему Строительно-промышленного открытого акционерного общества "Североуральское управление строительства" Лазареву Дмитрию Вениаминовичу в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Шупенько Юрия Ивановича отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.М. Зарифуллина

Судьи

С.И. Мармазова Т.С. Нилогова