Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 09АП-30659/19

г. Москва

08 августа 2019 г.

Дело N А40-252390/18

Резолютивная часть постановления объявлена "07" августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 марта 2019 года,

принятое судьей М.А. Ведерниковым (шифр судьи 15-1891) по делу N А40-252390/18

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "Главное военно-строительное управление N 14"

третье лицо: ФКП "Управление заказчика капительного строительства Министерства обороны Российской Федерации"

о взыскании денежных средств

от истца: Шаргаева Н.В. - дов. от 12.12.2018

от ответчика: Редькин С.Д. - дов. от 12.12.2017

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ФГУП "ГВСУ N 14" о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по Контракту в размере 1.861.175.400 руб.

Решением суда от 29.03.2019 г. взысканы с ФГУП "Главное военно-строительное управление N 14" в пользу Министерства обороны Российской Федерации 36 323 402 руб. 29 коп. неустойки.

В остальной части отказано.

Взысканы с ФГУП "Главное военно-строительное управление N 14" в доход Федерального бюджета 200 000 руб. госпошлины по иску.

В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказано.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о недопустимости расчета неустойки от цены государственного контракта.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о недопустимости начисления неустойки за просрочку подписания итогового акта.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о возможности применения ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в части отказа в удовлетворении иска отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) и ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (в связи со сменой наименования - ФГУП "ГВСУ N 14") (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 17 мая 2013 г. N 1316187383932090942000000/ДГЗ-44/62 на полный комплекс работ по объекту (далее - Контракт).

Цена Контракта составляет 1 865 840 000 руб. (п. 3.1 Контракта).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик выполняет работы по обследованиям, инженерным изысканиям для подготовки Проектной документации, разработку Проектной и Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 - Контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (далее - работы).

Пунктом 5.1 Контракта установлены сроки выполнения работ:

- строительно-монтажные работ 2-го этапа (ввод в 2015 г.) - 30 октября 2015 г.;

- сроки выполнения работ 3-го этапа (ввод в 2016 г.):

1) получение положительного заключения ГЭ - 30 ноября 2015 г.;

2) разработка рабочей документации - 30 декабря 2015 г.;

3) строительно-монтажные работы - 30 октября 2016 г.;

Однако, 30 октября 2016 г. (воскресенье) нерабочий день.

В соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, т.е. 31 октября 2016 г. - подписание итогового акта приемки выполненных работ 30 ноября 2016 г.

В установленные Контрактом сроки, указанные работы Генподрядчиком не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

1) Просрочка выполнения этапа работ (Строительно-монтажные работы 2-го этапа (ввод в 2015 г.) с 31 октября 2015 г. по 30 ноября 2016 г. составляет 397 дней.

2) Просрочка выполнения этапа работ (получение положительного заключения ГЭ) с 1 декабря 2015 г. по 30 декабря 2015 г. составляет 30 дней.

3) Просрочка выполнения этапа работ (разработка рабочей документации) с 31 декабря 2015 г. по 31 октября 2016 г. составляет 306 дней.

4) Просрочка выполнения этапа работ (строительно-монтажные работы) с 1 ноября 2016 г. по 30 ноября 2016 г. составляет 30 дней.

Согласно п. 18.4 Контракта в случае нарушения Генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, указанных в Контракте, Генподрядчик обязан уплатить Государственному заказчику неустойку в размере 0,05% от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств и не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств. Неустойка, предусмотренная настоящим пунктом, начисляется при отставании от сроков производства работ, установленных Контрактом, более чем на 60 дней, при этом начисление неустойки начинается с первого дня отставания от установленных Контрактом сроков.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: цена Контракта х 0,05% х количество дней просрочки.

1) 1 865 840 000 руб. х 0,05% х 397 дней (строительно-монтажные работы 2 этапа) = 370 369 240 руб.

2) 1 865 840 000 руб. х 0,05% х 30 дней (получение положительного заключения ГЭ) = 27 987 600 руб.

3) 1 865 840 000 руб. х 0,05% х 306 дней (разработка рабочей документации) - 285 473 520 руб.

4) 1 865 840 000 руб. х 0,05% х 30 дней (строительно-монтажные работы 3 этапа) = 27 987 600 руб.

По состоянию на 15 июня 2017 г. обязательства по Контракту Генподрядчиком не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Просрочка исполнения обязательств с 1 декабря 2016 г. по 8 августа 2018 г. составляет 615 дней.

Согласно п. 18.3 Контракта в случае нарушения Генподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных Контрактом, Генподрядчик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере 0,1% от цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ и не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: цена Контракта х 0,1% х количество дней просрочки.

1 865 840 000 руб. х 0,1% х 616 дней = 1 149 357 440,00 руб. Сумма неустойки составляет 1 861 175 400,00 руб.

Минобороны России в адрес ФГУП "ГВСУ N 14" были направлены претензии от 29 августа 2018 г. N N 212/6/3581, 212/6/3582,212/6/3583, 212/6/3584, 212/6/3585 и 212/6/3586 с требованием уплаты штрафных санкций по Контракту, однако претензии были оставлены Ответчиком без удовлетворения.

На основании изложенного, истец обратился в суд с настоящим иском.

Рассмотрев доводы истца в указанной выше части, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требования о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, с учетом применения норм ст. 333 ГК РФ, подлежат удовлетворению в размере 36 323 402,29 руб. в силу следующего.

В силу ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, а при исполнении обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, договором (ст. 310 ГК РФ).

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Между тем, как правильно указал суд в решении, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения обязательств противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Как указано в преамбуле контракта, Ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.09.201 1 N 1529-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству специальных объектов Минобороны России.

При этом, правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, в соответствии с которым включение в текст договора условия о возможности начисления неустойки на общую сумму договора, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ). Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, как указано выше, Ответчик распоряжением Президента РФ был определен единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), а Контрактом предусмотрено исполнение Работ именно по частям (раздел N 5 Контракта).

С учетом изложенного, судебной практикой по делам о рассмотрении споров о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственным контрактам выработана правовая позиция о неправомерности расчета неустойки от стоимости всех обязательств (цены контракта) за нарушение сроков исполнения отдельных видов (этапов) государственных контрактов.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение этапа строительно-монтажные работы в размере 397 млн. руб. Неустойка рассчитана от всей цены контракта, при этом, на дату окончания срока выполнения этапа государственным заказчиком принято работ на сумму 508 280 949,40 руб. (КС-3 N 12 от 01.10.2015).

Кроме этого, стоимость выполнения работ всех работ по 2 этапу определена положительным заключением проверки достоверности определения сметной стоимости строительства от 08.06.2015 N 77-1-3-0128-15, утвержденным руководителем Государственной экспертизы Минобороны России.

Согласно указанному заключению стоимость строительства (лист 6 заключения) составила 175 580 840 руб., что не превышает предельной стоимости строительства, указанной в письме Департамента строительства Министерства обороны Российской Федерации от 23.10.2014 N 153/7/5499 в сумме 176 364 598 руб.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, расчет неустойки по 2 этапу подлежит расчету от сметной стоимости работ этапа, указанному в заключении от 08.062015 N 77-1-3-0128-15: 175 580 840 руб. * 0,05% * 397 = 34 852 796,74 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение этапа получение положительного заключения государственной экспертизы по 3 этапу (до 30.11.2015) в размере 27 987 600 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, взыскание неустойки за нарушение этапа неправомерно в связи с исполнением Ответчиком указанного этапа досрочно - положительное заключение государственной экспертизы по технической части N 77-1-4-0331-14 получено 30.12.2014, положительное заключение государственной экспертизы по сметной части N 77-1-3-0001-15 от 20.01.2015 г.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение этапа разработка рабочей документации по 3 этапу (до 30.12.2015) в размере 285 473 520 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, взыскание неустойки за нарушение этапа неправомерно в связи с исполнением Ответчиком указанного этапа досрочно - разработанная рабочая документация (17 этап) направлена заказчику сопроводительным письмом от 12 03.2015 N 21/02-05-02-5448.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение этапа строительно-монтажные работы по 3 этапу в размере 27 987 600 руб. Неустойка рассчитана от всей цены контракта, при этом, на дату окончания срока выполнения этапа государственным заказчиком принято работ на сумму 740 486 338,77 руб. (КС-3 N 21 от 01.04.2016).

Кроме этого, стоимость выполнения всех работ по 3 этапу определена положительным заключением проверки достоверности определения сметной стоимости строительства от 20.01.2015 N 77-1-3-0001-15, утвержденным руководителем Государственной экспертизы Минобороны России.

Согласно указанному заключению стоимость строительства (лист 6 заключения) составила 98 040 370 руб., что не превышает предельной стоимости строительства, указанной в письме Департамента строительства Министерства обороны Российской Федерации от 23.10.2014 N 153/7/5499 в сумме 111 364 598 руб.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, расчет неустойки по 3 этапу подлежит расчету от сметной стоимости работ этапа, указанному в заключении от 20.01.2015 N 77-1-3-0001-15: 98 040 370 руб. * 0,05% * 30 дней = 1 470 605,55 руб.

Итого, за нарушение сроков выполнения перечисленных в исковом заявлении этапов работ (с учетом досрочного исполнения этапов по получению ПЗГЭ и разработке РД) размер неустойки составит: 34 852 796,74 руб. + 1 470 605,55 руб. = 36 323 402,29 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное подписание итогового акта отсутствуют в связи со следующим.

Истец не вправе требовать неустойки за несвоевременное подписание Ответчиком итогового акта, поскольку само по себе подписание данного акта не является работой (строительством объекта), за окончание срока выполнения которой пунктом 18.3 Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст. ст. 330, 331 ГК РФ).

Начисление неустойки за просрочку подписания итогового акта не основано на условиях Контракта и нормах законодательства, поскольку из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Кроме того, итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы (п. 1.1.7. Контракта).

Начисление неустойки за несвоевременное подписание итогового акта необоснованно, так как пунктами 18.3 и 18.4 Госконтракта установлена ответственность за несвоевременное выполнение работ. Подписание итогового акта к работам не относится и является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту в силу его пункта 4.8 Контракта.

Также подписание итогового акта не относится к определенному п. 2.1 Контракта термину "Работы".

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством в смысле статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Как правильно указал суд в решении, поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции удовлетворил требования истца частично, а именно в размере 36 323 402 руб. 29 коп.

В части удовлетворения исковых требований решение суда не обжалуется.

Довод жалобы истца о неправомерности вывода суда о возможности применения ст. 333 ГК РФ, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Из вышеизложенного следует, что суд первой инстанции правомерно произвел расчет неустойки исходя из стоимости просроченных этапов работ, определенной положительным заключением государственной экспертизы, с учетом отсутствия просрочки по части спорных этапов работ.

Доводы апелляционной жалобы Министерства обороны Российской не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения первой инстанции.

При указанных обстоятельствах доводы жалобы Министерства обороны Российской Федерации не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 марта 2019 года по делу N А40-252390/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина