Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 г. N 10АП-5729/19

г. Москва

19 августа 2019 г.

Дело N А41-74376/18

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего-судьи Иевлева П.А.,

судей Диаковской Н.В., Марченковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Брусенцовой И.В.,

при участии в заседании:

от истца по делу - ООО "ТСК ГРУПП" - Исмаилов Р.Г. по доверенности 02.10.2018,

от ответчика по делу - ООО "Балтийская строительная компания - Развитие" - Бирюкова Е.Е. по доверенности 12.03.2019,

от третьих лиц по делу - представители не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Балтийская строительная компания - Развитие" на решение Арбитражного суда Московской области от 08.02.2019 по делу N А41-74376/18, принятое судьей Дубровской Е.В., по иску ООО "ТСК ГРУПП" к ООО "Балтийская строительная компания - Развитие" о взыскании и встречному иску ООО "Балтийская строительная компания - Развитие" к ООО "ТСК ГРУПП" о взыскании пени по договору подряда, 3-и лица: ООО "Аэроэкспресс"; АО "Мосметрострой",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТСК ГРУПП" (далее - ООО "ТСК ГРУПП") обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "БАЛТИЙСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ - РАЗВИТИЕ" (далее - ООО "БСК-РАЗВИТИЕ"), уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании основного долга по договору строительного подряда N Р-265/2 от 27.04.2017 в размере 21069102 руб. 43 коп., неустойки за несвоевременную выплату аванса в размере 11945000 руб. 00 коп., неустойки за несвоевременную оплату фактически выполненных и принятых работ в размере 2454587 руб. 54 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанных по состоянию на 22.11.2018 г. в размере 507678 руб. 78 коп., суммы гарантийного удержания в размере 6520932 руб. 44 коп.

Определением суда от 22 ноября 2018 года к производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" к ООО "ТСК ГРУПП" в части требований о взыскании пени за нарушение срока исполнения обязательств по договору N Р-265/2 от 27.04.2017 в размере 13728672 руб. 35 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 08.02.2019 первоначальный иск частично удовлетворен, с ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" в пользу ООО "ТСК ГРУПП" взысканы: долг по договору подряда в размере 21 069 102 рублей 43 копеек, неустойка в размере 10 962 587 рублей 54 копеек, сумма гарантийного удержания 6 520 932 рубля 44 копейки, проценты за пользование чужими денежными средствами 503 493 рубля 82 копейки, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 200 000 рублей, а всего 39 256 116 рублей 23 копейки, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. По встречному иску требования удовлетворены частично, с ООО "ТСК ГРУПП" в пользу ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" взысканы: неустойка по договору подряда в размере 3 157 594 рублей 64 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в размере 21 078 рублей, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Произведен зачет взаимных требований: ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" в пользу ООО "ТСК ГРУПП" взыскано 36 077 443 рубля 59 копеек.

ООО "Балтийская строительная компания - Развитие" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Судебное заседание проведено в соответствии с нормами статей 121-123, 153, 156 АПК РФ, в отсутствие представителя третьих лиц, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Балтийская строительная компания - Развитие" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО "ТСК ГРУПП" в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, письменных объяснениях, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в обоснование заявленных требований ООО "ТСК ГРУПП" ссылается на нарушение ответчиком по первоначальному иску обязательств по оплате стоимости фактически выполненных работ по Договору строительного подряда N Р-265/2 от 27.04.2017 (далее также - Договор), а также нарушение им сроков перечисления авансовых платежей по указанному договору. Также истец по первоначальному иску указывает на то, что вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по оплате работ ООО "ТСК ГРУПП" в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора, вследствие чего обязательства ООО "ТСК ГРУПП" по договору прекращены. Ввиду изложенного истец по первоначальному иску также полагает, что с ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" подлежит взысканию гарантийное удержание, являющееся способом обеспечения исполнения обязательств ООО "ТСК ГРУПП" по Договору.

В отношении первоначальных исковых требований ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" указало, что требования в части взыскания основного долга по договору строительного подряда N Р-265/2 от 27.04.2017 признает частично, в размере 19209453 руб. 08 коп. В остальной части требований о взыскании основного долга ответчик по первоначальному иску возражает, указывает, что сумма в размере 1859649 руб. 35 коп. является вознаграждением за услуги Подрядчика в размере 10% от стоимости фактически выполненных работ, которые истцом по первоначальному иску не оплачены. Возражая против удовлетворения требований о взыскании неустойки за нарушение сроков перечисления аванса ответчик по встречному иску ссылается на то, что счет на перечисление авансового платежа N 102 от 12.12.2017 на сумму 50000000 руб. оплачен своевременно, в то время как иных счетов на оплату аванса от ООО "ТСК ГРУПП" не поступало. Требования в части взыскания неустойки за нарушение срока оплаты фактически выполненных работ ответчик по первоначальному иску признает частично, в размере 988653 руб. 39 коп., возражая против представленного ООО "ТСК ГРУПП" расчета неустойки и заявляя ходатайство об уменьшении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ввиду несоответствия ее размера последствиям нарушения обязательств. В части требований о взыскании гарантийного удержания ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" просит отказать, ссылаясь на его несостоятельность.

Встречные исковые требования ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" обусловлены нарушением ответчиком по встречному иску сроков выполнения работ по Договору строительного подряда N Р-265/2 от 27.04.2017.

Возражая против удовлетворения встречных исковых требований ООО "ТСК ГРУПП" нарушение установленных Договором сроков выполнения работ произошло вследствие несвоевременного исполнения встречных обязательств истцом по встречному иску - несвоевременному перечислению авансовых платежей по Договору. Также ООО "ТСК ГРУПП" заявило о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, просило о ее уменьшении в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

Частично удовлетворяя оба иска, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Как установлено судом, между ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" (Подрядчиком) и ООО "ТСК ГРУПП" (Субподрядчиком) заключен Договор строительного подряда N Р-265/2 от 27.04.2017, предметом которого является выполнение работ Субподрядчиком по устройству свайного поля здания терминала и земляных работ на Объекте на условиях, согласованных сторонами в приложении N 1 к Договору (локальный сметный расчет) (п. 2.1 Договора).

Согласно п. 3.1 Договора общая стоимость работ по Договору составляет на момент заключения Договора 123392443 руб. 60 коп.

В силу п. 4 Дополнительного соглашения N 4 от 30.03.2018 к спорному Договору общая стоимость работ по Договору увеличена до 137286723 руб. 11 коп.

В соответствии с п. 8.1 Договора Подрядчик выплачивает Субподрядчику авансовые платежи в следующем порядке:

- первый авансовый платеж в размере 29000000 руб. на основании счета Субподрядчика в течение 3 (трех) банковских дней, с момента получения счета. Основанием выставления счета является вступление настоящего Договора в силу (п. 8.1.2 Договора);

- второй авансовый платеж в размере 50000000 руб. на основании счета Субподрядчика в срок до 26 июня 2017 года (п. 8.1.3 Договора);

- третий авансовый платеж в размере 5000000 руб. на основании счета Субподрядчика в срок не позднее 26 июля 2017 года (п. 8.1.4 Договора).

Согласно п. 8.3 Договора Подрядчик производит оплату работ, которые фактически выполнены и сданы в порядке, предусмотренном статьей 11 настоящего Договора, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика, в срок не позднее 50 (пятидесяти) календарных дней с момента приемки работ, при условии своевременного поступления денежных средств от Заказчика (ООО "Аэроэкспресс").

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Из материалов дела следует, что авансирование работ по Договору произведено Подрядчиком по следующим платежным поручениям: п/п N 4263 от 29.06.2017 на сумму 29000000 руб. (оплата по счету N 22/1 от 27.04.2017); п/п N 4247 от 12.12.2017 на сумму 50000000 руб. (оплата по счету N 102 от 12.12.2017).

Счета на оплату аванса по Договору (N 37 от 20.06.2017 и N 22/1 от 27.04.2017) на суммы в 50000000 руб. и 29000000 руб. были переданы истцом по первоначальному иску и получены Подрядчиком 21.06.2017, о чем свидетельствует представленная в материалы дела "опись документов передаваемых в ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" от 21.06.2017, подписанная со стороны ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" Воробьевой Ю.М. (том 3, л.д. 13).

Доводы ответчика по первоначальному иску о том, что вышеуказанная опись не является относимым и допустимым доказательством, подтверждающим факт получения ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" счетов на оплату аванса, не могли быть признаны обоснованными.

Статьей 182 ГК РФ предусмотрено, что сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В статье 402 ГК РФ установлено, что действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации", действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что полномочия Воробьевой Ю.М., подписавшей "опись документов передаваемых в ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" от 21.06.2017, явствовали из обстановки. Факт того, что Воробьева Ю.М. является сотрудником ООО "БСК-РАЗВИТИЕ", ответчиком по первоначальному иску не оспорен и не опровергнут. При этом доказательств того, что истец по первоначальному иску знал или должен был знать о том, что в обязанности указанного лица, согласно Должностной инструкции, не входит прием, первичное рассмотрение и регистрация входящей документации, ответчиком по первоначальному иску не представлено.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельными доводы ответчика по первоначальному иску о том, что счет на оплату авансового платежа в размере 50000 руб. 00 коп. N 102 от 12.12.2017 был передан истцом по первоначальному иску лишь в дату его составления и оплачен в тот же день платежным поручением N 4247 от 12.12.2017, в то время как других счетов от истца не поступало.

Вместе с тем, факт направления в адрес ответчика счета на оплату авансового платежа в размере 5000000 руб. материалами дела не подтвержден.

В соответствии с условиями Договора Субподрядчиком выполнены, а Подрядчиком приняты без замечаний по объему и качеству работы на общую сумму 130418649 руб. 04 коп., что подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами актами сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3.

Ответчиком по первоначальному иску факт выполнения истцом работ на спорную сумму не оспаривается.

Между тем, в нарушение принятых на себя обязательств по Договору ответчик по первоначальному иску ненадлежащим образом исполнил обязательства по оплате выполненных работ, не оплатил стоимость фактически выполненных ООО "ТСК ГРУПП" работ в полном объеме. Ввиду изложенного у ответчика по первоначальному иску образовалась задолженность по Договору в размере 21069102 руб. 43 коп.

Ответчиком по первоначальному иску доказательств оплаты задолженности за выполненные истцом по Договору работы не представлено.

Доводы ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" о том, что требования истца по первоначальному иску в части взыскания основного долга по Договору строительного подряда N Р-265/2 от 27.04.2017 подлежат уменьшению на 1859649 руб. 35 коп., что составляет стоимость услуг Подрядчика в соответствии с п. 2.6 Договора и п. 2 Соглашения об определении размера стоимости услуг Подрядчика к Договору, правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Так, в соответствии с п. 2.6.1, п. 2.6.2 Договора Подрядчик обязуется обеспечить координацию выполняемых Субподрядчиком работ; обеспечить пожарно-сторожевую охрану строительной площадки и имущества Субподрядчика, используемого им в процессе выполнения работ по настоящему Договору и сданного последним на ответственное хранение на основании акта, при условии соблюдения Субподрядчиком обязательства, предусмотренного п. 6.2 настоящего Договора.

Согласно п. 2 Соглашения об определении размера стоимости услуг Подрядчика к Договору Субподрядчик оплачивает Подрядчику оказываемые последним услуги, предусмотренные в п. 2.6 Договора, в размере 10% от стоимости фактически выполненных работ, предусмотренных Договором, при условии получения от Подрядчика денежных средств в счет оплаты указанных фактически выполненных работ. Оплата услуг Подрядчика производится Субподрядчиком в течение 50 (пятидесяти) календарных дней с момента подписания Акта об оказании услуг. В случае не подписания Субподрядчиком Акта об оказании услуг более 10 (десяти) рабочих дней с момента его получения при отсутствии предъявленного мотивированного отказа от подписания, акт подписывается Подрядчиком, о чем в акте делается отметка со стороны Подрядчика, услуги считаются оказанными должным образом, в указанном Акте объеме и подлежат оплате.

Судом установлено, что исковые требования о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по Договору в размере 21069102 руб. 43 коп. заявлены истцом по первоначальному иску за вычетом сумм, удержанных за оказанные ответчиком услуги подрядчика.

Так, в материалы дела представлено Соглашение о зачете встречных требований от 28.02.2018 (т. 1 л.д. 114), согласно которому стороны пришли к соглашению о зачете встречных однородных требований в сумме 906076 руб. 09 коп., составляющих со стороны ответчика по первоначальному иску стоимость услуг генерального подрядчика, оказанных по спорному Договору.

Согласно соглашению о зачете встречных требований от 05.02.2018 (т. 1 л.д. 115) стороны договорились о зачете встречных однородных требований на сумму 953573 руб. 26 коп., также составляющих стоимость услуг генерального подрядчика, оказанных по спорному Договору ООО "БСК-РАЗВИТИЕ".

Кроме того, соглашением о зачете от 01.04.2018 сторонами произведен зачет встречных однородных требований на сумму 31057 руб. 95 коп.

Вышеуказанная денежная сумма, в отношении которой сторонами произведен зачет встречных однородных требований, составляет 1890671 руб. 30 коп., что превышает сумму, в отношении которой ответчиком по первоначальному иску заявлены возражения. При этом указанная денежная сумма истцом по первоначальному иску не включена в сумму требований о взыскании задолженности по оплате стоимости фактически выполненных работ по Договору в размере 21069102 руб. 43 коп.

Поэтому суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования истца по первоначальному иску о взыскании задолженности по оплате выполненных работ подлежат удовлетворению в полном объеме, в размере 21069102 руб. 43 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 15.1 Договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по оплате по настоящему Договору Подрядчик уплачивает Субподрядчику пеню в размере 0,1% от суммы, определенной п. 15.3 Договора, за каждый день до фактического исполнения обязательства надлежащим образом и ограничивается размером, предусмотренным п. 15.4 Договора.

В силу п. 15.3 Договора суммой для начисления пени, указанной в п. 15.1 Договора, является цена работ по Договору, определенная в п. 3.1 Договора, за исключением такого основания взимания пени, как нарушение сроков осуществления платежей по Договору, когда суммой для начисления пени является сумма задержанного платежа.

Размер ограничения определен п. 15.4 Договора, в соответствии с которым указанная в п. 15.1 Договора пеня взимается за каждое нарушение в отдельности и не может превышать по каждому нарушению 10% от стоимости работ по Договору, определенному в п. 3.1 Договора.

За нарушение сроков перечисления авансовых платежей истцом ответчику начислена неустойка в общей сумме 11945000 руб. за период с 01.05.2017 по 23.07.2018, из которых:

- 1740000 руб. - неустойка за несвоевременное перечисление авансового платежа в размере 29000000 руб. за период с 01.05.2017 по 29.06.2017;

- 8450000 руб. - неустойка за несвоевременное перечисление авансового платежа в размере 50000000 руб. за период с 27.06.2017 по 12.12.2017;

- 1805000 руб. - неустойки за неисполнение обязательства по перечислению авансового платежа в размере 5000000 руб. за период с 27.07.2017 по 23.07.2018.

Как указано ранее, в материалах дела не имеется доказательств направления ответчику по первоначальному иску счета на оплату аванса в размере 5000000 руб., в связи с чем начисление неустойки на указанную сумму аванса не соответствует положениям раздела 8 Договора и не может быть признано судом обоснованным.

Расчет неустойки за несвоевременное перечисление авансового платежа в размере 50000000 руб. правильно признан судом обоснованным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

В то же время расчет неустойки на сумму несвоевременного перечисленного аванса в размере 29000000 руб. признан судом ошибочным. Счет на перечисление указанного авансового платежа передан лишь 21.06.2017, ввиду чего неустойку следует исчислять за период с 27.06.2017 по 29.06.2017. Размер неустойки таким образом составит 58000 руб.

Судом произведен перерасчет неустойки за нарушение срока выплаты ответчиком по первоначальному иску авансовых платежей, в соответствии с которым размер неустойки за нарушение срока перечисления аванса составил 8508000 руб. (8450000+58000).

Также истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании неустойки за несвоевременную оплату фактически выполненных и принятых работ в размере 2454587 руб. 54 коп., рассчитанной за период с 29.03.2018 по 27.07.2018. Неустойка начислена по ставке 0,1% в соответствии с п. 15.1 Договора.

Расчет неустойки за нарушение сроков оплаты фактически выполненных работ, представленный истцом по первоначальному иску, судом проверен и признан находящимся в пределах заявленных требований по неустойке.

Ответчиком по первоначальному иску заявлено об уменьшении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 71 Постановления Пленума ВС РФ N 7).

Из пункта 77 Постановления Пленума ВС РФ N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (п. 75 Постановления Пленума ВС РФ N 7).

В силу ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора и установлении по своему усмотрению любых его условий, не противоречащих закону или иным правовым актам.

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ); условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по своему усмотрению и с учетом требований ст. ст. 330, 331 ГК РФ.

Свидетельств тому, что ответчик по первоначальному иску при заключении договора являлся слабой стороной и не имел возможности заявлять возражения относительно содержания вышеуказанного пункта в части размера неустойки, в деле не имеется (п. п. 8, 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Поскольку предусмотренный п. 15.1 заключенного договора размер неустойки является результатом совместного волеизъявления сторон, достигнутого при заключении договора, в отсутствие доказательств явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушении обязательств, то и основания для применения судом ст. 333 ГК РФ отсутствуют.

С учетом изложенного, требования истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика суммы неустойки за нарушение сроков выплаты аванса и нарушение сроков оплаты фактически выполненных работ следует удовлетворить частично, в общей сумме 10962587 руб. 54 коп. (8508000 руб. + 2454587 руб. 54 коп.).

Пунктом 17.3.1 Договора предусмотрено право Субподрядчика расторгнуть Договор в порядке одностороннего отказа от исполнения Договора при нарушении сроков оплаты, произошедших по вине Подрядчика, более чем на 20 (двадцать) рабочих дней, кроме случаев приостановления финансирования.

Из материалов дела усматривается, что истец по первоначальному иску в одностороннем порядке отказался от исполнения Договора на основании вышеуказанного пункта ввиду ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных работ путем направления ответчику претензии от 23.07.2018. Согласно претензии, Договор считается расторгнутым с 27.07.2018. Правомерность расторжения Договора ответчиком не оспорена и не опровергнута.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 507678 руб. 78 коп., рассчитанных за период с 27.07.2018 по 22.11.2018.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проверив представленный истцом расчет процентов, суд приходит к выводу о наличии в расчете ошибки: в период расчета включено 27 июля 2018 года, которое также включено в расчет неустойки по Договору. Учитывая изложенное и принимая во внимание, что Договор расторгнут именно 27 июля 2018 года, расчет процентов следует производить с 28 июля 2018 года.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно произведен перерасчет процентов за период с 28.07.2018 по 22.11.2018, согласно которому размер процентов составил 503493 руб. 82 коп. Указанная сумма подлежит взысканию с ответчика по первоначальному иску в пользу истца.

Также истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 6520932 руб. 44 коп.

В соответствии с п. 8.4 Договора Подрядчик производит пропорциональное гарантийное удержание в размере 5% от Цены Договора, которое выплачивается Подрядчиком в течение 90 (девяноста) календарных дней по истечении гарантийного срока, при этом, Субподрядчик не вправе требовать уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму гарантийного удержания за весь период гарантийного удержания, т.к. Стороны определили, что в соответствии с требованиями п. 1 ст. 329 ГК РФ гарантийное удержание является способом обеспечение обязательств Субподрядчика, предусмотренных статьей 12 Договора.

Учитывая, что гарантийное удержание является способом обеспечение обязательств Субподрядчика, в то время как обязательства сторон по Договору прекращены ввиду ненадлежащего исполнения своих обязательств Подрядчиком, а срок в 90 (девяноста) календарных дней, установленный вышеуказанным пунктом Договора, с момента подписания сторонами наиболее позднее акта сдачи-приемки выполненных работ (от 01.04.2018) истек, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования в части взыскания гарантийного удержания также подлежат удовлетворению в полном объеме.

Встречные исковые требования ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" о взыскании неустойки в размере 13728672 руб. 35 коп., рассчитанной за период с 10.09.2017 по 28.02.2018, суд первой инстанции правомерно посчитал подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 15.2.2. Договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по сроку окончания работ, Субподрядчик уплачивает Подрядчику пени в размере 0,1% от суммы, определенной пунктом 15.3 настоящей статьи, за каждый день нарушения до фактического исполнения обязательства по окончанию работ, но ограничиваясь размером, предусмотренным п. 15.4 Договора (10% от стоимости работ по Договору).

Пунктом 7.1.1 Договора установлены следующие сроки выполнения работ: с 15.06.2017 по 14.07.2017.

В соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Как указано ранее, истцом по встречному иску нарушены сроки исполнения обязательств по выплате авансовых платежей нарушен. Авансовый платеж в размере 29000000 руб. по п/п N 4263 от 29.06.2017 произведен с нарушением на 2 дня, авансовый платеж на сумму 50000000 руб. по п/п N 4247 от 12.12.2017 произведен с нарушением на 169 дней.

С учетом изложенных нарушений авансирования работ, принимая во внимание установленные договором сроки выполнения работ (по Дополнительному соглашению N 2 дата окончания выполнения работ 05.02.2018), суд приходит к выводу о том, что работы по Договору должны были быть завершены ответчиком по встречному иску 05.02.2018.

Следовательно, неустойку за нарушение сроков выполнения работ следует рассчитывать с 06.02.2018 по 28.02.2018 (23 дня просрочки).

Размер неустойки, рассчитанной за указанный период, составляет 3157594 руб. 64 коп. (137286723 руб. 51 коп. х 23 х 0,1%).

Вопреки доводам ответчика по встречному иску, доказательств явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушении обязательств в материалах дела не имеется, основания для применения ст. 333 ГК РФ и уменьшения размера неустойки отсутствуют.

Доводя апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Судом установлено, что счета на оплату аванса по Договору на суммы в 50 000 000 руб. и 29 000 000 руб. были переданы истцом по первоначальному иску и получены Подрядчиком 21.06.2017, о чем свидетельствует представленная в материалы дела "опись документов передаваемых в ООО "БСК-РАЗВИТИЕ"" от 21.06.2017, подписанная со стороны ООО "БСК-РАЗВИТИЕ" Воробьевой Ю.М. Статьей 182 ГК РФ предусмотрено, что сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.). В статье 402 ГК РФ установлено, что действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они поапекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Поскольку Воробьева Ю.М., подписавшая "опись документов передаваемых в ООО "БСК- РАЗВИТИЕ" от 21.06.2017 г. являлась сотрудником бухгалтерии, на постоянной основе контактирующей с Истцом по вопросам оплаты счетов, сверок взаимных расчетов, то ее полномочия явствовали из обстановки. При этом довод о том, что истец по первоначальному иску знал или должен был знать о том, что в обязанности указанного лица, согласно Должностной инструкции, не входит прием, первичное рассмотрение и регистрация входящей документации, ответчиком по не представлено. Правила делового оборота так же не предполагают изучения должностных инструкций работников контрагента.

Сторонами прямо установлено, что гарантийное удержание является способом обеспечения исполнения обязательств, а срок выплаты гарантийного удержания составляет 90 дней со дня истечения гарантийного срока.

Гарантийное удержание является способом обеспечение обязательств Субподрядчика, в то время как обязательства сторон по Договору прекращены ввиду ненадлежащего исполнения своих обязательств Подрядчиком, а срок в 90 (девяноста) календарных дней, установленный вышеуказанным пунктом Договора, с момента подписания сторонами наиболее позднее акта сдачи-приемки выполненных работ (от 01.04.2018) истек. Тем самым, требования в части взыскания гарантийного удержания также подлежат удовлетворению в полном объеме.

Обеспечение обязательства (в том числе посредством гарантийного удержания) является дополнительным по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству. Следовательно, прекращение основного обязательства влечет прекращение обязательства обеспечивающего (ст. ст. 352, 367, 416 и 453 ГК РФ), причем независимо от того, было ли основное обязательство выполнено в полном объеме или прекращено по иным основаниям.

Кроме того, поскольку доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о непоступлении денежных средств из бюджета; о выполнении ответчиком социально-значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, а каких-либо иных доводов о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства Ответчиком не заявлялось, неустойка так же не может быть снижена судом. Учитывая изложенное следует, что Ответчик необоснованно просит снизить размер неустойки и применить ст. 333 ГК РФ.

Истцом по встречному иску нарушены сроки исполнения обязательств по выплате авансовых платежей нарушен. Авансовый платеж в размере 29 000 000 руб. по п/п N 4263 от 29.06.2017 (л.д.113) произведен с нарушением на 2 дня, авансовый платеж на сумму 50 000 000 руб. по п/п N 4247 от 12.12.2017 произведен с нарушением на 169 дней.

В соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что договор не содержит условий о продолжительности гарантийного срока в отношении выполненных работ.

Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства наличия некачественно выполненных работ, поэтому основания для дальнейшей задержки возврата суммы гарантийного удержания отсутствовали.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Из доводов апелляционной жалобы, материалов дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 08.02.2019 по делу N А41-74376/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Диаковская Н.В. Марченкова