Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2019 г. N 08АП-9217/19

город Омск

22 августа 2019 г.

Дело N А70-9124/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Дерхо Д.С., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Козыревой К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-9217/2019, 08АП-9220/2019, 08АП-9258/2019) индивидуального предпринимателя Сабаева Сергея Михайловича, индивидуального предпринимателя Лысенко Александра Викторовича и акционерного общества "Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.05.2019 по делу N А70-9124/2018 (судья Авдеева Я.В.)

по иску индивидуального предпринимателя Сабаева Сергея Михайловича (ОГРНИП 305720519500013, ИНН 720501088978) к индивидуальному предпринимателю Лысенко Александру Викторовичу (ОГРНИП 313723213700130, ИНН 721700651481), по иску индивидуального предпринимателя Сабаева Сергея Михайловича к индивидуальному предпринимателю Лысенко Александру Викторовичу и акционерному обществу "Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие" (ОГРН 1027201229120, ИНН 7205000011) о признании незаконными действий и исключении из числа участников открытого конкурса,

при участии в деле в качестве третьих лиц Управления Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области, индивидуального предпринимателя Лысенко Нины Алексеевны, администрации Ишимского муниципального района Тюменской области,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Лысенко Александра Викторовича - представитель Барбашов А.С. (доверенность от 20.11.2018 сроком действия один год);

от индивидуального предпринимателя Сабаева Сергея Михайловича - представитель Кошин О.В. (доверенность от 20.06.2018 сроком действия пять лет), представитель Брютов Д.А. (доверенность от 01.01.2019 сроком действия по 31.12.2019);

от акционерного общества "Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие" - представитель Костырев А.А. (доверенность от 15.10.2018 сроком действия пять лет) представитель Павлюченко С.П. (доверенность от 15.02.2019 сроком действия три года),

установил:

Индивидуальный предприниматель Сабаев Сергей Михайлович (далее - Сабаев С.М., истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области со следующими исками:

- к индивидуальному предпринимателю Лысенко Александру Викторовичу (далее - ИП Лысенко А.В., ответчик) с участием третьего лица администрации Ишимского муниципального района Тюменской области (далее - администрация) о признании незаконными действия ИП Лысенко А.В. по указанию в заявке на участие в открытом конкурсе на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим г. Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населёнными пунктами Ишимского муниципального района (идентификационный код закупки 18 37205010820720501001 0026 001 4931 811) заведомо низкой цены контракта, исключении ИП Лысенко А.В. из числа участников вышеуказанного конкурса, не учитывать его заявку для определения победителя данного конкурса.

Определением от 26.06.2018 по делу N А70-9124/2018 принято судом исковое заявление, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечена администрация.

- к ИП Лысенко А.В., открытому акционерному обществу "Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие" (далее - ОАО "Ишимское ПАТП", ответчик) о признании незаконными действий ответчиков, нарушившими положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившиеся в сговоре с целью создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок в рамках проводимого администрацией открытого конкурса на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим г. Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населёнными пунктами Ишимского муниципального района (идентификационный код закупки 18 37205010820720501001 0026 001 4931 811), исключении ответчиков из числа участников данного конкурса.

Определением суда от 22.06.2018 по делу N А70-9320 принят иск к производству, к участию в деле в качестве третьего лица привлечена администрация.

Определением суда от 23.08.2018 АО "Ишимское ПАТП" привлечено в качестве третьего лица.

Определением суда от 10.09.2018 по делу N А70-9320/2018 производство по делам объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А70-9124/2018.

Определением суда от 10.09.2018 к участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Лысенко Нина Алексеевна, Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ИП Лысенко Н.А., Управление ФАС по ТО).

Определением суда от 10.09.2018 производство по делу приостановлено до даты вступления в законную силу судебного акта по рассмотрению спора Арбитражным судом Тюменской области в рамках дела N А70-10644/2018.

Определением суда от 08.04.2019 производство по делу возобновлено.

Решением арбитражного суда от 23.05.2019 исковые требования удовлетворены частично; признаны действия ИП Лысенко А.В. и ОАО "Ишимское ПАТП" незаконными, нарушившими положения Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в сговоре с целью создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок в рамках проводимого администрацией открытого конкурса N 0167300030118000052 (идентификационный код закупки 18 37205010820720501001 0026 001 4931 811) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населёнными пунктами Ишимского муниципального района; признаны незаконными действия ИП Лысенко А.В. по указанию в заявке на участие в открытом конкурсе, проводимом администрацией открытого конкурса N 0167300030118000052 (идентификационный код закупки 18 37205010820720501001 0026 001 4931 811) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населёнными пунктами Ишимского муниципального района заведомо низкой цены контракта.

В остальной части исковых требований отказано. С ОАО "Ишимское ПАТП" в пользу ИП Сабаева С.М. взыскано 3 000 руб. расходов на оплату государственной пошлины.

С ИП Лысенко А.В. в пользу ИП Сабаева С.М. взыскано 9 000 руб. расходов на оплату государственной пошлины. ИП Сабаеву С.М. из федерального бюджета возвращено 6 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, ИП Сабаев С.М., ИП Лысенко А.В., АО "Ишимское ПАТП" подали апелляционные жалобы.

ИП Сабаев С.М. в своей жалобе просит решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований в полном объёме.

В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы: суд необоснованно не усмотрел оснований для удовлетворения его требования об исключении ответчиков из числа участников открытого конкурса; считает, что в случае удовлетворения такого требования контракт будет заключён с истцом как с единственным участником конкурса.

ИП Лысенко А.В. в своей жалобе просит решение отменить в части удовлетворения исковых требований, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении этих требований.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы: считает ошибочными выводы суда первой инстанции о предложении им заведомо низкой (нерентабельной) цены, о его сговоре с АО "Ишимское ПАТП", о нарушении прав истца; указывает о допущении судом нарушений норм процессуального права, выразившихся в отсутствии дачи оценки определению об отказе в возбуждении уголовного дела, имеющему преюдициальное значение на основании части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и опровергающему доводы истца о наличии сговора.

АО "Ишимское ПАТП" в своей жалобе просит решение изменить, исключив из его резолютивной части слова: признать действия ИП Лысенко А.В. и ОАО "Ишимское ПАТП" незаконными, нарушившими положения Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в сговоре с целью создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок в рамках проводимого администрацией открытого конкурса N 0167300030118000052 (идентификационный код закупки 18 37205010820720501001 0026 001 4931 811) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населёнными пунктами Ишимского муниципального района, а также возвратить ИП Сабаеву С.М. из федерального бюджета возвращено 6 000 руб. государственной пошлины.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы: судом применены не подлежащие применению нормы материального права либо не применены подлежащие, напротив, применению нормы права, вывод суда о наличии между ответчиками антиконкурентного соглашения не соответствует обстоятельствам дела; указание им в конкурсной заявке максимального значения цены контракта обусловлено причинами объективного экономического характера; суд неправильно применил статью 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поступившие в дело 06.08.2019 от истца отзывы на жалобу ответчиков, а также 07.08.2019 отзыв Управления ФАС по ТО на жалобы ответчиков не принимаются апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 262 АПК РФ лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

При этом, отзыв направляется заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания.

Надлежащих доказательств, свидетельствующих о соблюдении истцом и третьим лицом положений статьи 262 АПК РФ об отправке остальным участникам процесса копий отзывов заказным письмом с уведомлением о вручении, не представлено.

Представленная третьим лицом в качестве доказательства направления отзыва остальным участникам процесса копия скриншота об отправке отзыва электронной почтой не относится к числу вышеуказанных доказательств.

По этой причине суд апелляционной инстанции не воспринимает представленную третьим лицом копию скриншота как надлежащее доказательство направления своего отзыва на жалобы.

В целях соблюдения баланса интересов участников спора суд апелляционной инстанции при вышеизложенных обстоятельствах отказал истцу и третьему лицу в принятии их отзывов на жалобы.

Отзывы подлежат возвращению истцу и третьему лицу вместе с настоящим постановлением.

От истца поступили 06.08.2019 письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

Также к материалам дела приобщены следующие документы, поступившие в дело 08.08.2019, 09.08.2019, 14.08.2019, 15.08.2019:

отзыв АО "Ишимское ПАТП" на жалобы истца и ИП Лысенко А.В.,

возражения АО "Ишимское ПАТП" на отзыв Управления ФАС по ТО,

возражения ИП Лысенко А.В. на отзыв Управления ФАС по ТО,

отзывы ИП Лысенко А.В. на жалобы истца, АО "Ишимское ПАТП",

отзыв администрации на жалобу истца.

15.08.2019 от администрации поступило ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-14036/2019.

Представители третьих лиц, извещённых о судебном заседании 15.08.2019 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель ИП Лысенко А.В. АО "Ишимское ПАТП" поддержали ходатайство о приостановлении производства по делу.

Представитель ИП Сабаева С.М. возражал против приостановления производства по делу.

Суд определил: отказать в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу ввиду отсутствия для этого оснований в порядке статьи 143 АПК РФ.

Из информации, размещённой на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел), следует, что на момент рассмотрения апелляционных жалоб (15.08.2019) в производстве Арбитражного суда Тюменской области не имеется принятого в установленном статьёй 127 АПК РФ искового заявления АО "Ишимское ПАТП" к администрации по делу N А70-14036/2019, исковое заявление оставлено судом без движения определением от 12.08.2019.

Между тем исходя из положений статьи 143 АПК РФ производство по делу подлежит приостановлению только в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, арбитражным судом, что предполагает наличие в производстве такого суда принятого иска стороны.

Согласно части 3 статьи 127 АПК РФ о принятии искового заявления арбитражный суд выносит определение, которым возбуждается производство по делу.

Поскольку в настоящее время производство по делу N А70-14036/2019 не возбуждено арбитражным судом, отсутствуют основания для применения статьи 143 АПК РФ.

Представитель АО "Ишимское ПАТП" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представитель ИП Сабаева С.М. возражал против приобщения дополнительных документов к материалам дела, поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, в удовлетворении апелляционных жалоб ответчиков просил отказать.

Представитель АО "Ишимское ПАТП" поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, в удовлетворении апелляционной жалобы истца просил отказать.

Представитель ИП Лысенко А.В. поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, в удовлетворении апелляционной жалобы истца просил отказать.

Определением суда частично удовлетворено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в части пояснений АО "ЛК "Европлан" в адрес Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-4819/2019. В отношении приобщения остальных документов отказано, поскольку они не относятся к предмету спора (статья 67 АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, письменных пояснений, возражений, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и верно установил суд первой инстанции, администрацией проводился открытый конкурс N 0167300030118000052 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населёнными пунктами Ишимского муниципального района Лот N 1. Начальная максимальная цена контракта составила 83 651 113,41 руб.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 09.06.2018 рассмотрены заявки сторон настоящего спора, истец предлагал цену в 70 000 000 руб. (участник под номером 3), АО "Ишимское ПАТП" - 83 651 113 руб. 41 коп. (участник под номером 1), Лысенко А.В. - 1 руб. (участник под номером 2).

Победителем открытого конкурса признан участник под номером 2, который на основании протокола от 19.06.2018 N ППУ1 признан уклонившимся от заключения контракта по лоту N 1 в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта.

Вследствие чего контракт заключён с участником АО "Ишимское ПАТП".

Кроме того, администрацией проводился открытый конкурс N 0167300030118000053 на выполнение работ связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим г. Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района Лот N 1. Начальная максимальная контракта составила 34 681 988,49 руб.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 09.06.2018 рассмотрены заявки 5 лиц, включая сторон спора. АО "Ишимское ПАТП" является участником под номером 1 с предлагаемой ценой в 34 681 988,49 руб., Лысенко А.В. - участник под номером 2, с ценой в 1 руб., истец - участник под номером 5 с ценой в 14 000 000 руб.

Победителем открытого конкурса признан также участник под номером 2, который на основании протокола от 19.06.2018 N ППУ1 признан уклонившимся от заключения контракта по лоту N 1 в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта.

Вследствие чего контракт заключён с АО "Ишимское ПАТП".

Указанные обстоятельства послужили основанием для настоящего обращения истца в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришёл к правильному выводу о частичном удовлетворении исковых требований.

Федеральный закон от 05.04.2003 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в соответствии с которым администрацией проводились открытые конкурсы, регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок (статьи 1, 6).

Пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определёнными продавцами или покупателями (заказчиками).

Исходя из анализа данной статьи, признаки участников картеля следующие: указанные лица - это хозяйствующие субъекты-конкуренты, они действуют на одном товарном рынке.

В рамках доказывания картели на торгах необходимо определить круг лиц, объединённых единым сговором.

В соответствии с разъяснениями пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30) при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме. Реализация заключённого между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Как разъяснено Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10, Закон N 135-ФЗ содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432 и 434 ГК РФ применению в этом случае не подлежат.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Квалифицирующее значение для подобного рода нарушений антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Следовательно, по результатам сбора доказательств и выявленных на их основе обстоятельств, суду следует сделать выводы о том, каково было реальное поведение участников конкурса: было ли оно логичным (нелогичным), обусловлено реальными экономическими интересами и т.п.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка действиям ответчиков, в результате которой он пришёл к обоснованному выводу о наличии между ответчиками сговора на торгах (конкурсе), что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Факт наличия устного соглашения между ответчиками подтверждается следующими обстоятельствами.

В рамках опубликованного в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zak.upki.gov.ru) извещения и документации об открытом конкурсе размещён проект контракта, заключаемого с победителем конкурса, согласно пункту 3.6 которого исполнитель оставляет в своём распоряжении полученную им плату за проезд пассажиров и провоз багажа.

Согласно статье 14 Федерального закона от 13.07.2017 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Согласно пункту 3.5. контракта в целях возмещения расходов, связанных с предоставлением льготного проезда отдельным категориям граждан, заказчик заключает с исполнителем договор о возмещении расходов, связанных с перевозкой пассажиров, пользующихся правом льготного проезда, в соответствии с постановлением Правительства Тюменской области от 05.07.2005 N 95-п "О мерах социальной поддержки, осуществляемых путем возмещения расходов на оплату проезда на городском транспорте, автомобильном транспорте пригородного и междугородного сообщения, а также железнодорожном транспорте", таким образом, условиями контракта регламентирован механизм получения перевозчиком прибыли за счет оставления в своем распоряжении полученной им платы за проезд пассажиров и провоз багажа, а также регламентировано возмещение понесенных перевозчиком расходов, связанных с предоставлением льготного проезда отдельным категориям граждан.

В качестве приложения к конкурсной документации (приложение N 3, т. 1 л.д.120-124) заказчиком размещено в сети Интернет обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Указанное обоснование основано на Методике формирования тарифов на услуги перевозки пассажиров автомобильным транспортом в разрезе маршрутов, утвержденных постановлением Правительства Тюменской области N 271-п от 20.09.2010 (далее - Методика), которой установлено, что на основании тарифов по маршрутам определяется величина бюджетных средств на компенсацию расходов, связанных с перевозкой пассажиров.

При этом в соответствии с данной методикой заказчик производит расчёт стоимости одной единицы работы (приложение N 1 к обоснованию) и производит расчёт начальной (максимальной) цены контракта (приложение N 2 к обоснованию).

Расчёт стоимости единицы выполнения работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим г. Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населёнными пунктами Ишимского муниципального района подтверждает расходы перевозчика, рассчитанные в соответствии с указанной выше методикой, а также доходы перевозчика по каждому из утвержденных заказчиком маршрутов, полученные при оплата проезда по тарифам, установленным постановлением Правительства Тюменской области от 08.11.2017 N 545-п " Об утверждении предельных тарифов на перевозку пассажиров и багажа автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок".

ИП Лысенко А.В. предлагал заведомо нерентабельную (низкую) цену (снижение 100%), а став победителем открытых конкурсов, впоследствии был признан в обоих случаях уклонившимся от заключения контрактов.

Доводов о том, что предлагаемая ИП Лысенко А.В. цена в 1 рубль при экономически обоснованной в 83 651 113 руб. 41 коп., которая учитывает и доходы перевозчика от полученной им платы за проезд пассажиров и провоз багажа, и возмещение расходов, связанных с предоставлением льготного проезда отдельным категориям граждан, ответчиком суду не приведено.

При этом суд первой инстанции верно принял во внимание и отсутствие обоснования, почему для крупного предприятия в сфере перевозок АО "Ишимский ПАТП" с наличием собственных мощностей для обслуживания себя во многих необходимых для осуществления своей профессиональной деятельности направлениях (тех. обслуживание, ремонт, наличие в собственности парка автомобилей и т.д.) является хоть какое-нибудь снижение начальной цены контракта нерентабельным, а для ИП Лысенко А.В., имеющего 25% от 100%, предложенного другими участниками конкурса количества транспортных средств, рентабельной является цена в 1 рубль.

При этом суд первой инстанции отметил, что само по себе предложение ответчиком цены в размере 1 рубль соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации и конкурсной документации в рамках проведённого открытого конкурса (ИКЗ: 183720501082072050100100260014931811) и не является основанием для признания администрацией заявки ответчика ненадлежащей, поскольку не нарушает какие-либо требования действующего законодательства.

Вместе с тем, учитывая последующее поведение ИП Лысенко А.В. после признания его победителем в конкурсах, вследствие которого он был признан уклонившимся от заключения контрактов, следует признать, что у него не было намерения реально осуществлять перевозки по заявленной цене в 1 рубль.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки ответчиков на причину уклонения ИП Лысенко А.В. от заключения контрактов ввиду отказа ему в предоставлении банковской гарантии, указав на то, что по заявке N 854210 требуемая сумма банковской гарантии, которую ИП Лысенко А.В. направил в банк, составляла 12 610 405 руб. 35 коп., а по заявке N 854159 - требуемая сумма банковской гарантии составила 5 228 309 руб. 76 коп.

Согласно протоколам рассмотрения и оценки заявок, на участие в открытых конкурсах N N 0167300030118000052. 0167300030118000053 предложение ИП Лысенко А.В. составило 1 рубль, в связи с чем банком отказано по заявкам N 854210 и N 854159, потому суммы запрашиваемых гарантий больше цены, предложенной ИП Лысенко А.В. в рамках открытых конкурсов, а установленные в банке параметры банковского продукта не допускают выдачу банковской гарантии в данной ситуации.

Доказательств наличия иных причин отказа Лысенко А.В. в выдаче банковской гарантии другими банками в материалы дела не представлено.

Не опровергнуты ИП Лысенко А.В. утверждения Управления ФАС о том, что за период с 2014 года по настоящее время, несмотря на активное участие в закупочных процедурах, побеждая на них, ИП Лысенко А.В. заключён один контракт, предметом которого является выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам.

О наличии факта сговора между ответчиками, по мнению суда первой инстанции, в совокупности с другими обстоятельствами свидетельствует и тот факт, что между АО "Ишимское ПАТП" и ИП Лысенко Н.А. был заключён договор субподряда, предметом которого является осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа по муниципальным маршрутам, действующий на момент проведения открытых конкурсов N N 0167300030118000052, 0167300030118000053.

С ИП Лысенко Н.А. ИП Лысенко А.В. состоит в законном браке.

Кроме того, утверждения Управления ФАС о том, что для исполнения обязательств по государственным контрактам ИП Лысенко А.В. и ИП Лысенко Н.А. используют одни и те же автотранспортные средства, не оспорено Лысенко А.В. и подтверждено позицией АО "Ишимский ПАТП".

Поскольку истцом обжалуются действия участников открытого конкурса N 0167300030118000052, то суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание доводы АО "Ишимское ПАТП" со ссылкой на договор субподряда между АО "Ишимское ПАТП" и ИП Лысенко Н.А. с целью соисполнения муниципального контракта N 30 от 25.06.2018, который заключён по итогам другого открытого конкурса N 0167300030118000053.

При этом суд первой инстанции указал, что при оценке обстоятельств судом принимается во внимание только сам факт продолжения сотрудничества между АО "Ишимское ПАТП" и ИП Лысенко Н.А. по договору субподряда, при отсутствии выводов относительно наличия либо отсутствия нарушений законодательства в рамках конкурсных процедур, проводимых АО "Ишимское ПАТП" при заключении указанного договора субподряда.

В то же время суд первой инстанции обоснованно посчитал оценить действия ответчиков в совокупности по результатам проведения обоих конкурсов, поскольку от соглашения они оба получают выгоду, один - от получения максимальной цены контракта по итогам двух конкурсов, второй - возможность продолжения экономически выгодного сотрудничества по итогам одного из конкурсов.

Разрешая спор, суд первой инстанции принял во внимание имеющие преюдициальную силу вступившие в законную силу судебные акты по арбитражному делу N А70-10644/2018, которыми признаны незаконным действия администрации по указанию в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим с населенными пунктами Ишимского муниципального района от 09.06.2018 N0167300030118000052 стажа работы 59 лет для АО "Ишимское ПАТП", а представленными в конкурсную комиссию и в суд документами признан подтверждённым такой критерий как опыт участника закупки АО "Ишимское ПАТП" в количестве 21 год.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно также признал несостоятельным утверждение АО "Ишимское ПАТП" о том, что оно предлагает лучшие условия в целом, поэтому может позволить себе не снижать максимальную цену контракта.

Как верно указал суд первой инстанции, в случае расчёта баллов по критерию исходя из стажа работы АО "Ишимское ПАТП" не 59 лет, а 21 год, отсутствие в числе участников конкурса Лысенко А.В. с предложенной им стоимостью контракта в 1 рубль привело бы к тому, что победителем был признан по совокупности баллов Сабаев С.М. (91,43 балла против 90, 1 балла - т. 5 л.д.100).

В отношении замечаний ответчиков относительно доводов истца о неверном расчёте баллов АО "Ишимское ПАТП" по критерию "Опыт работы", повлекшем нарушение его прав, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2019 по делу N А70-10644/2018 установлено, что конкурсная заявка заявителя занимает третье место, а соответственно, права заявителя не нарушены, суд первой инстанции отметил, что данное утверждение суда в рамках дела N А70-10644/2018 справедливо, поскольку сделано при учёте участия в конкурсе Лысенко А.В. с ценой контракта в 1 рубль, в ситуации отсутствия данного участника с указанными условиями, расчёт баллов был бы в пользу истца.

Таким образом, суд первой инстанции, проанализировав поведение ответчиков при проведении конкурсов N 0167300030118000052 и N 0167300030118000053 также обоснованно установил следующую схему.

Одним из участников конкурса Лысенко А.В. в закрытом конверте подаётся заявка с минимальной заведомо неисполнимой стоимостью выполнения работ (цена контракта - 1 рубль), что даёт возможность второму участнику конкурса АО "Ишимское ПАТП", имеющему объективно высокий балл по такому критерию как "опыт работы участника закупки", подавать заявку с указанием максимальной стоимости контракта.

После того, как победитель конкурса Лысенко А.В. прогнозируемо будет признан уклонившимся от заключения контракта, с АО "Ишимское ПАТП" как с занявшим второе место участником будет заключен контракт по максимальной стоимости контракта.

В обычном хозяйственном обороте коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой при участии в конкурсах, не действуют в интересах друг друга. Вместе с тем такие действия ответчиков возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей, в результате которых создана видимость конкурентной борьбы для признания победителем именно ОАО "Ишимское ПАТП" при условии сохранения максимальной стоимости контракта.

Выводы суда первой инстанции о том, что участники конкурса N 0167300030118000052 действовали согласовано с момента подачи заявок на участие в конкурсе, были информированы о стратегии друг друга, выполняли заранее согласованный план действий и в сложившейся ситуации, оказавшись участниками конкурса, распределили роли между собой в соответствии с интересами каждого, ответчиками апелляционному суду не опровергнуты.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал доказанным факт заключения картельного соглашения между Лысенко А.В. и ОАО "Ишимское ПАТП" как хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, и реализацию этого соглашения, которое привело к снижению и поддержанию цен на торгах, что свидетельствует, в свою очередь, о нарушении указанными лицами требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Доводы ОАО "Ишимское ПАТП" о том, что рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства не относится к полномочиям арбитражного суда, а к полномочиям антимонопольных органов, несостоятельны.

Согласно разъяснениям пункта 20 постановления N 30 право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Следовательно, если лицо за защитой своих прав обратится в арбитражный суд, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может со ссылкой на пункт 2 статьи 148 АПК РФ оставить такое заявление без рассмотрения. В случае, если в ходе судебного разбирательства установлено, что лицо за защитой своих нарушенных прав обратилось одновременно и в антимонопольный орган, и в арбитражный суд, судам рекомендуется на основании части 5 статьи 158 АПК РФ отложить судебное разбирательство до принятия решения антимонопольным органом.

Принимая во внимание наличие сведений о том, что рассмотрение возбужденного антимонопольным органом дела N К18/20-11 определением от 30.11.2018 приостановлено до вступления в силу судебного акта Арбитражного суда Тюменской области по настоящему делу, у суда отсутствует необходимость отложения судебного разбирательства до принятия решения антимонопольным органом.

Доводы ответчиков о том, что выбранный истцом способ защиты прямо не предусмотрен в статье 12 ГК РФ, не являются основанием для отказа истцу в удовлетворении судом его требований, поскольку право выбора защиты нарушенного права определённым законом способом предоставлено истцу.

Перечень способов защиты нарушенных прав, приведенный в статье 12 ГК РФ, не является исчерпывающим.

Выбранный истцом способ защиты является надлежащим, соотносится с правом истца самостоятельно определить наиболее эффективный способ защиты права из предусмотренных законодательством способов.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в части признания оспариваемых действий ответчиков незаконными, в том числе связанных с указанием ИП Лысенко А.В. в заявке на участие в открытом конкурсе заведомо низкой цены контракта в 1 рубль, признав подобное указание злоупотреблением правом в понимании статьи 10 ГК РФ.

Доводы жалобы ИП Лысенко А.В. со ссылкой на определение об отказе в возбуждении уголовного дела как на преюдицию в смысле части 4 статьи 69 АПК РФ ошибочны, так как указанный документ не является приговором суда, лишь который имеет преюдициальное значение по арбитражному делу.

Доводы жалоб ответчиков апелляционным судом проверены и отклоняются по вышеизложенным мотивам, поскольку по сути направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, которым полно и всесторонне были исследованы фактические обстоятельства дела и доводов участников сторон.

Доводы жалобы истца об отмене решения суда в части отказа отклонения его требований не принимаются апелляционным судом.

Истец просил отдельно исключить ответчиков из числа участников открытого конкурса N 0167300030118000052 (идентификационный код закупки 18 37205010820720501001 0026 001 4931 811), полагая, что в таком случае с ним будет заключён соответствующий контракт.

Суд первой инстанции не усмотрел наличия нарушения формализированных требований к признанию хозяйствующего субъекта участником открытого конкурса, установленных статьями 51 и 53 Закона N 44-ФЗ, которые ответчиками соблюдены.

Само по себе удовлетворение требований истца в этой части не сможет привести к восстановлению его прав, как ошибочно полагает истец, поскольку в рамках настоящего спора исходя из сформулированных истцом требований предметом спора являлись лишь действия ответчиков, связанные с участием в открытом конкурсе.

Кроме того, в контексте признания действия ответчиков судом первой инстанции незаконными, нарушающими положения законодательства о защите конкуренции и свидетельствующими о злоупотреблении правом по смыслу положений статьи 10 ГК РФ, фактически требование истца об исключении охватывается удовлетворением первых требований исков, что позволило суду первой инстанции правильно распределить по результатам спора судебные расходы истца по уплате государственной пошлины.

Но учитывая наличие такого самостоятельного требования истца, в резолютивной части суд первой инстанции также верно отразил результат рассмотрения этого требования в соответствии с положениями статьи 170 АПК РФ.

Относительно доводов жалобы ответчика АО "Ишимское ПАТП" о неверном применении судом первой инстанции статьи 110 АПК РФ апелляционный суд отмечает, что суд первой инстанции правильно распределил расходы истца по спору в общей сумме 18 000 руб. при подаче двух исков: 12 000 руб. отнёс на ответчиков в соответствующей сумме вследствие признания их действий незаконными и вернул истцу 6 000 руб. излишне уплаченной пошлины на основании статьи 333.40 НК РФ.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда.

Апелляционные жалобы заявителей удовлетворению не подлежат по вышеизложенным мотивам.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателей жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.05.2019 по делу N А70-9124/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Д.С. Дерхо Н.В. Тетерина