Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2019 г. N 08АП-8071/19

город Омск

23 августа 2019 г.

Дело N А46-16890/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Краецкой Е.Б.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8071/2019) общества с ограниченной ответственностью "ТК-Виктория" на решение Арбитражного суда Омской области от 19 февраля 2019 года по делу N А46-16890/2018 (судья С.В. Луговик) по иску акционерного общество "Омскавтодор" (ИНН 5507253537, ОГРН 1175543010532) к обществу с ограниченной Ответственностью "Строительно - Производственная Компания "Дорстрой" (ИНН 5501107709, ОГРН 1075501005315) о взыскании 26 923 154 руб. 02 коп.,

при участии в судебном заседании представителя акционерного общества "Омскавтодор" Градобоевой О.И. по доверенности от 10.01.2019,

установил:

акционерное общество "Омскавтодор" (далее - АО "Омскавтодор", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно - Производственная Компания "Дорстрой" (далее - ООО "СПК "Дорстрой", ответчик) о взыскании 26 572 647 руб. 01 коп. неустойки и 350 507 руб. 01 коп. штрафа по договору субподряда N СП-04/09/15 от 08.09.2015.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19 февраля 2019 года по делу N А46-16890/2018 с ООО "СПК "Дорстрой" в пользу АО "Омскавтодор" взыскано 26 572 647 руб. 01 коп. неустойки, 350 507 руб. 01 коп. штрафа, а также 38 039 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "СПК "Дорстрой" - без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.02.2019 по делу N А46-20750/2018 ООО "СПК "Дорстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев; конкурсным управляющим утвержден Грицюк Д.Н.

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.06.2019 по делу N А46-20750/2018 включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "СПК "Дорстрой" требование общества с ограниченной ответственностью "ТК-Виктория" (далее - ООО "ТК-Виктория") в размере 22 108 818, 79 рублей.

ООО "ТК-Виктория" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 19 февраля 2019 года по делу N А46-16890/2018 отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что обжалуемое решение было вынесено раньше, чем требование ООО "ТК-Виктория" было включено в третью очередь реестра требований кредиторов. Принимая во внимание, что данный судебный акт напрямую затрагивает интересы кредитора, указывает, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил.

От ООО "ДБВ-Центр" поступило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия заявителя.

ООО "ТК-Виктория" по договору уступки право требования от 20.05.2019 уступило указанному лицу право требования к должнику задолженности, в связи с чем, определением Арбитражного суда Омской области от 24.07.2019 по делу А46-20750/2018 в реестре требований кредиторов ООО "Строительно-производственная компания "Дорстрой" произведена замена кредитора - ООО "ТК-Виктория" на ООО "ДБВ-Центр".

В силу статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Учитывая замену в реестре требований кредитора, суд производит замену на стороне заявителя по настоящей апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Представитель истца в судебном заседании просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "ТК-Виктория" при подаче апелляционной жалобы заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока.

В силу части 2 статьи 259 АПК РФ восстановление арбитражным судом апелляционной инстанции пропущенного срока подачи апелляционной жалобы по ходатайству лица, обратившегося с жалобой, возможно при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня принятия решения и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными.

Из разъяснений, изложенных в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует, что лицам, не участвующим в деле, о правах и обязанностях которых принят судебный акт, либо лицам, не принимавшим участия в судебном разбирательстве по причине ненадлежащего извещения их о времени и месте заседания, не может быть отказано в восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы исключительно со ссылкой на истечение предусмотренного частью 2 статьи 259 Кодекса предельно допустимого срока подачи жалобы.

Пропущенный таким лицом срок подачи жалобы может быть восстановлен судом применительно к части 4 статьи 292 Кодекса по ходатайству данного лица, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав или законных интересов обжалуемым судебным актом.

Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 292 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления (часть 2 статьи 117 АПК РФ).

По смыслу закона уважительные причины пропуска срока - это объективные, не зависящие от лица препятствия для совершения процессуального действия, которые имеют место в период, в течение которого следует совершить данное процессуальное действие.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов.

С учетом изложенного, принимая во внимание момент, когда право на обжалование у заявителя возникло, с учетом момента его осведомлённости о принятом судебном акте, суд восстанавливает срок на апелляционное обжалование.

Перечень участвующих в деле лиц установлен статьей 40 АПК РФ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 постановления от 26.05.2011 N 10-П, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 18, 46, 55 (часть 3) и 118 Конституции Российской Федерации, обязывающих Российскую Федерацию как правовое государство к созданию эффективной системы защиты конституционных прав и свобод посредством правосудия, неотъемлемым элементом нормативного содержания права на судебную защиту, имеющего универсальный характер, является право заинтересованных лиц, в том числе не привлеченных к участию в деле, на обращение в суд за защитой своих прав, нарушенных неправосудным судебным решением.

В процессе реализации указанной позиции применительно к рассмотрению дел о несостоятельности Президиумом и Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснены конкретные правовые механизмы обеспечения права на судебную защиту лиц, не привлеченных к участию в деле, в том числе тех, чьи права и обязанности обжалуемым судебным актом непосредственно не затрагиваются.

К числу таких механизмов относятся:

- право конкурсного кредитора и арбитражного управляющего оспорить по основаниям главы III.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) утвержденное судом по другому делу мировое соглашение, закрепляющее сделку должника с третьим лицом (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и постановление Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 13596/12);

- недопустимость противопоставления лицу при разрешении его спора судебного акта по другому разбирательству, в котором такое лицо не участвовало (постановление Президиума ВАС РФ от 22.04.2014 N 12278/13);

- право конкурсного кредитора и арбитражного управляющего обжаловать судебный акт, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование конкурсного кредитора (пункт 24 постановления N 35, постановления Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 N 12751/12 и от 08.06.2010 N 2751/10).

Последний из указанных инструментов гарантии права на справедливое судебное разбирательство в целях наиболее полной его реализации подразумевает наличие у лица, обращающегося с соответствующей жалобой по делу, в котором оно до этого не принимало участие, права представить новые доказательства и заявить новые доводы в обоснование своей позиции по спору.

Действующим процессуальным законодательством установлен принцип последовательного обжалования судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в суд округа и в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации (части 1 и 3 статьи 273 АПК РФ), который распространяется как на лиц, участвующих в деле, так и на тех лиц, которые к участию в деле привлечены не были, но считают, что их права нарушены принятым по делу судебным актом даже в том случае, если судами вышестоящих инстанций законность таких актов была проверена.

Право на обжалование судебных актов в порядке, установленном пунктом 24 постановления N 35, должно осуществляться таким образом, чтобы гарантии, обеспечивающие возможность представления новых доказательств и заявления новых доводов, могли быть осуществимы с учетом соблюдения принципа последовательного обжалования судебных актов.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на лиц, обращающихся с жалобой в соответствии с пунктом 24 постановления N 35, не распространяются положения статьи 42 АПК РФ, поскольку обжалуемыми судебными актами их права и обязанности непосредственно не затрагиваются, и суд напрямую о них не высказывается (постановление от 22.04.2014 N 12278/13).

Схожесть правового положения двух указанных категорий лиц, которая заключается в том, что до момента подачи жалобы они не участвуют в разрешении спора, а потому вступление таких лиц в дело должно осуществляться по одним и тем же правилам.

Порядок вступления в дело лиц, обращающихся с жалобой в соответствии со статьей 42 АПК РФ и желающих представить новые доказательства по спору, разъяснен в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в соответствии с которым жалобу таких лиц следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Следовательно, вступление в дело лиц, обращающихся с жалобой в порядке пункта 24 постановления N 35 и желающих представить новые доказательства, должно осуществляться аналогичным образом, то есть применительно к правилам о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в суде апелляционной инстанции (часть 5 статьи 3 АПК РФ).

Таким образом, данное правило применимо в случаях, когда решение суда первой инстанции до обращения с апелляционной жалобой было предметом пересмотра в суде апелляционной инстанции.

Поскольку обжалуемый судебный акт являлся предметом рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, суд рассматривает жалобу применительно к вышеуказанным разъяснениям.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

В статье 311 АПК РФ перечислены основания пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Пунктом 1 части 1 названной статьи предусмотрено, что основаниями пересмотра судебных актов являются вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу.

В силу части 2 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются:

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - Постановление N52) разъяснил, что суду, принявшему к производству такое заявление, надлежит проверить, имеются ли основания, предусмотренные статьей 311 АПК РФ и соблюдены ли заявителем условия, содержащиеся в статьях 312 и 313 АПК РФ (абзац 1 пункта 3), а также соответствует ли указанное обстоятельство принципу существенности (абзацы 1-2 пункта 4).

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю (абзац 3 пункта 4).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ГП "Омскавтодор" (генподрядчик, правопредшественник истца) и ООО "СПК ДорСтрой" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 08.09.2015 N СП- 04/09/15 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Комсомольский - Лесной, участок Комсомольский - дорога "Челябинск - Омск - Новосибирск" в Исилькульском муниципальном районе Омской области протяженностью 4,455 км (далее - объект), общей стоимостью 70 101 402,12 руб. В соответствии с пунктом 6.1. заключенного договора, начало работ - со дня подписания договора, окончание работ - 10.11.2015.

На дату окончания выполнения работ, ООО "СПК "Дорстрой" работы выполнены частично, сумма исполненного обязательства составляет 39 573 030,51 руб., что подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 06.11.2015 на сумму 19 195 948,07 руб., N 2 от 13.11.2015 на сумму 20 377 082,44 руб.

01.07.2016 между АО "Омскавтодор" и ООО "СПК "Дорстрой" подписано соглашение о прекращении обязательств по договору субподряда N СП-04/09/15 от 08.09.2015, которым стороны установили, что на момент подписания настоящего соглашения субподрядчиком выполнены и сданы, а генеральным подрядчиком приняты работы по договору на 39 573 030,51 руб., субподрядчиком не выполнены и не сданы, а генеральным подрядчиком не приняты работы по договору на сумму 30 528 371,61 руб.

Так же, стороны признают, что последствия прекращения обязательств по договору N СП-04/09/15 от 08.09.2015 не распространяются на выполненные подрядчиком работы в части гарантийных обязательств и обязательств по выплате уплате неустоек, пени, штрафов.

В соответствии с пунктом 13.5 договора за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором по вине субподрядчика, субподрядчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку в размере не менее одной трехсотой,, действующей на момент уплаты неустойки, ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

В связи допущенной ответчиком просрочкой выполнения работ по договору истец проси взыскать неустойку, размер которой за период с 11.11.2015 по 30.06.2016 исходя из периода просрочки 232 дня, составляет 26 572 647 руб. 01 коп.

В соответствии с пунктом 13.6 договора за неисполнение и ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, генеральный подрядчик взыскивает штраф в размере 0,5 % цены договора.

В связи с неисполнением ООО "СПК "Дорстрой" обязательств по договору в полном объеме, истец на основании пункта 13.6 договора просит взыскать штраф в сумме 350 507 руб. 01 коп.

Поскольку ответчик оплату сумм штрафных санкций не произвел, истец обратился в суд с настоящим иском.

При рассмотрении дела судом установлены обстоятельства, подтверждающие наличие оснований для привлечения ответчика к ответственности, предусмотренной договором, в связи с просрочкой выполнения работ, а также невыполнением работ по договору в полном объеме.

При этом оснований, освобождающих от ответственности, судом не установлено.

Из материалов дела следует, что заявленные ответчиком при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции доводы о наличии оснований для уменьшения размера неустойки применительно к положениям статьи 333 ГК РФ были предметом рассмотрения.

Согласно части 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

При этом такое заявление, как указанно в пунктах 71, 72 Постановления N 7, должно быть обоснованным, а само заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

Вместе с тем, заявление о применении положений статьи 333 ГК РФ сделано ООО "СПК "ДорСтрой" только на стадии рассмотрения апелляционной жалобы, то есть при рассмотрении спора по существу в суде первой инстанции ответчик соответствующего ходатайства не заявлял.

Согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции. Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (часть 7 статьи 268 АПК РФ).

В своей апелляционной жалобе кредитор приводит доводы, аналогичные заявленным ответчиком при рассмотрении апелляционной жалобы.

Таким образом, обстоятельства, касающиеся уменьшения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, что нашло свое отражение в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2019 года по делу N А46-16890/2018.

Наличие новых обстоятельств, указывающих на возможность снижения размера неустойки, заявитель в апелляционной жалобе не указал.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления N 52, существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Существенными обстоятельствами могут быть признаны только те обстоятельства, которые обладают в совокупности следующими признаками: способны повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта; не были и не могли быть известны заявителю; существовали на момент вынесения судебного акта. Не могут приравниваться к существенным обстоятельствам новые доказательства, которые представляют собой не факты, а данные (содержат информацию) о фактах.

Таким образом, вновь открывшимися обстоятельствами в смысле части 2 статьи 311 АПК РФ являются не все факты, имеющие, по мнению участвующих в деле лиц, значение для дела, а лишь определенные законодателем исчерпывающим перечнем.

Между тем, в апелляционной жалобе ООО "ТК-Виктория" ссылается на обстоятельства, которые уже были предметом оценки при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Следовательно, применительно к положениям статьи 311 АПК РФ не являются вновь открывшимся.

Новых доказательств в обоснование своей жалобы конкурсный кредитор не представляет.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, так как обстоятельства, на которые ссылается, не являются вновь открывшимся.

Руководствуясь статьями 311, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам отказать, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца со дня принятия.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Е.Б. Краецкая