Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2019 г. N 15АП-11032/19

город Ростов-на-Дону

26 августа 2019 г.

дело N А53-32130/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.,

судей Н.Н. Мисника, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Варавиной Е.Н.,

при участии:

истца: представитель Кеда Е.Л. по доверенности от 27.06.2019,

представитель Шереметьев М.В. по доверенности от 01.01.2019,

от ответчика: представитель Баршин Л.В. по доверенности от 01.07.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.05.2019 по делу N А53-32130/2018

по иску акционерного общества "Донэнерго"

к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

при участии третьих лиц: Забусовой Татьяны Владимировны, администрации города Новошахтинска, Комитета по управлению имуществом Администрации города Новошахтинска, общества с ограниченной ответственностью "Интерпром", внешнего управляющего общества с ограниченной ответственностью "Интерпром", Украинской Татьяны Викторовны

о взыскании задолженности,

принятое судьёй Батуриной Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Донэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору N 14-УП/2012/10/37-ОДР от 12.01.2012 в размере 233 357, 08 руб. за ноябрь 2017 года.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.05.2019 исковые требования удовлетворены частично, взыскана задолженность в размере 135 858,39 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Акционерное общество "Донэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 13.05.2019 отменить в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объёме.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- у администрации города Новошахтинска в отношении точки поставки электроэнергии - КТП-0240 "Лукойл" (дачи) возникла обязанность по принятию спорного объекта в муниципальную собственность, однако данная точка исключена из реестра муниципальной собственности неправомерно, данный объект не может быть признан бесхозяйным без соблюдения определенной установленной законом процедуры; спорная линия снабжает электроэнергией жилые дома, что подтверждает ее использование, следовательно возложение потерь в данной линиях электропередач на сетевую организацию является необоснованным;

- необоснованным является довод ответчика и вывод суда об отсутствии обязанности у ответчика оплачивать услуги по передаче электроэнергии с ноября 2017 года по точкам КТП-302 "Прохладная" в объеме 340 кВт*ч;

КТП-389 "Магаданская" Л2, ЛЗ, Л4, Л5 в объеме 2477 кВт*ч.

От публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому ответчик считает доводы жалобы необоснованными. По мнению ответчика, требования истца о возложении на потребителей оплаты потерь в электрических сетях от трансформаторных подстанций до границ их земельных участков являются незаконными, ввиду того что оплата потерь электрической энергии в бесхозяйных объектах электросетевого хозяйства производится сетевой организацией, к электрическим сетям которой такие объекты присоединены. Спорный объем является потерями в бесхозяйных электрических сетях, подлежащими оплате гарантирующему поставщику (ответчику) сетевой организацией (истцом), и не подлежит включению в объем услуг по передаче электрической энергии.

Представители истца в судебном заседании апелляционную жалобу поддержали в полном объеме, настаивали на ее удовлетворении, представили письменные дополнения к жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям отзыва.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 по делу N А53-20874/2012 между ОАО "Донэнерго" (исполнитель) и ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (правопреемник ООО "Донэнергосбыт") (заказчик) утверждено мировое соглашение, в соответствии с которым стороны урегулировали разногласия по условиям договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям ОАО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь от 12.01.2012 - т.1, л.д.10-30.

Согласно пункту 1 договора исполнитель (истец) обязался осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а заказчик (ответчик) обязался оплатить услуги в порядке, установленном договором.

Пунктом 3.3.4. договора исполнитель обязался по окончании каждого расчетного периода определять в порядке, предусмотренном действующим законодательством, объемы поставленной потребителям электроэнергии и направлять заказчику указанные сведения самостоятельно и (или) с привлечением соответствующей смежной сетевой организации.

В пункте 4.3. договора указано, что объем фактически переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии за расчетный месяц определяется сторонами ежемесячно на основании показаний средств учета, а в случае отсутствия средств учета - расчетным способом, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

Расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем услуг является один календарный месяц (пункт 7.1. договора).

В соответствии с пунктом 7.2. договора, при оказании услуг исполнитель предоставляет заказчику не позднее 15 числа месяца, следующего за расчетным, акт об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности за расчетный месяц, а также в течение двух дней с момента снятия показаний приборов учета - акты (ведомости) об объемах переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электрической энергии за расчетный месяц. Заказчик обязан в течение трех рабочих дней с момента получения от исполнителя документов, указанных в пункте 7.2 договора, рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать (пункт 7.3 договора).

В силу пункта 7.4. договора при наличии у заказчика претензий относительно содержания соответствующих актов стороны в течение трех дней с момента получения документов обязаны подписать их в неоспариваемой части, а в отношении оспариваемой части заказчик обязан представить исполнителю обоснованные претензии. Оспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в течение семи дней после урегулирования разногласий; неоспариваемая часть подлежит оплате в сроки, указанные в пункте 7.7 договора.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору истец в период - ноябрь 2017 года оказал ответчику услуги по передаче электрической энергии в объеме 19 257 716 кВт.ч.

Во исполнение п.7.2. договора истцом в адрес ответчика сопроводительным письмом от 20.12.2017 N 4346 были направлены первичные документы, подтверждающие факт оказанных услуг, а именно: акт приема-передачи электрической энергии и мощности по сетям филиала АО "Донэнерго" Западные межрайонные электрические сети за период с 1 по 30 ноября 2017 года - т.1, л.д.31-32.

В свою очередь ответчик в нарушение пункта 7.4. договора, не принял объем электроэнергии за указанный период, направив в адрес истца протокол разногласий к акту приема-передачи электрической энергии и мощности по сетям филиала АО "Донэнерго" ЗМЭС за ноябрь 2017 года (сопроводительное письмо от 24.01.2018 Исх. N 27-2705-1144) -т.1, л.д.33.

Согласно указанному протоколу разногласий ответчиком не был принят к расчетам за ноябрь 2017 года объем отпущенной электроэнергии в размере 92 422 кВт.ч. на сумму 233 357,08 руб., в связи с чем между сторонами возникли разногласия по следующим потребителям:

Разногласия в объеме 60680 кВт*ч. на сумму 135858,39 руб. возникли по объему оказанных услуг по категории "население", а именно в отношении потребителя, проживающего в частном секторе по адресу: г. Новошахтинск, ул. Знамя Шахтера, д.17 (л/с N 102105).

Данные разногласия возникли ввиду того, что 23 ноября 2017 года представителями АО "Донэнерго", в рамках реализации инвестиционной программы, потребителю по указанному адресу была произведена замена прибора учета электроэнергии СО-505 зав.N 602301 (далее по тексту- предыдущий прибор учета) на прибор учета СЕ-208 зав. N 011293119244687 (далее по тексту - новый прибор учета).

При проведении работ по установке "нового" прибора учета присутствовал потребитель. В его присутствии был составлен Акт б/N от 23.11.2017 допуска прибора учета в эксплуатацию, и зафиксированы показания "предыдущего" прибора учета в размере 68448 кВт.ч., что также отражено в акте допуска. Таким образом при составлении Акта допуска "нового" прибора учета в эксплуатацию у потребителя был выявлен неоплаченный объем электрической энергии, в размере 60680 кВт*ч. Акт допуска "нового" прибора учета в эксплуатацию был подписан потребителем без замечаний и им не оспаривался.

Разногласия в объеме 31742 к Вт*ч на сумму 97498,69 руб. возникли по объему переданной электроэнергии потребителю ответчика - администрации города Новошахтинска в отношении следующих точек поставки электроэнергии:

* КТП-0240 "Лукойл" (дачи) в объеме 28925 кВт*ч;

* КТП-302 "Прохладная" в объеме 340 кВт*ч;

* КТП-389 "Магаданская" Л2, ЛЗ, Л4, Л5 в объеме 2477 кВт*ч.

Указанные точки поставки были согласованы сторонами и внесены в Приложение N 2 "Перечень точек поставки Потребителей Заказчика" к договору об оказании услуг N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012.

В спорный период (ноябрь 2017 года) потребление электрической энергии по данным точкам поставки не прекращалось, истец надлежащим образом исполнял свои обязанности по передаче электрической энергии потребителю ответчика в соответствии с условиями заключенного договора.

19.12.2017 письмом исх. N 27/2704-19248 от 13.12.2017 ответчик уведомил истца об исключении точек поставки КТП-0240 "Лукойл" (дачи) и КТП-389 "Магаданская" Л2, ЛЗ, Л4, Л5 из договора с 20.01.2016 и, как следствие, не принял к расчетам объем электроэнергии, переданной администрации г. Новошахтинска.

В соответствии с пунктом 3.2.5. договора заказчик обязан направлять исполнителю письменное уведомление о дате расторжения с потребителем, в интересах которого действует Заказчик, договора энергоснабжения и заявку на ограничение режима потребления электрической энергии в срок не позднее, чем за 15 дней до момента расторжения указанного договора, способом, обеспечивающим подтверждение факта получения документов исполнителем.

В случае если заказчик не уведомил или несвоевременно уведомил исполнителя о расторжении договора энергоснабжения, исполнитель продолжает оказывать услуги по передаче электроэнергии до даты получения уведомления от Заказчика, если иной срок прекращения оказания этих услуг не установлен законодательством Российской Федерации или в уведомлении. При этом заказчик обязан оплатить оказанные Исполнителем о передаче электрической энергии.

Объем электрической энергии, переданный такому потребителю до момента прекращения оказания этих услуг, не включается в объем потерь электрической энергии в сетях исполнителя. Объем переданной при этом электрической энергии рассчитывается в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Учитывая тот факт, что истец добросовестно исполнял принятые на себя обязательства в рамках заключенного договора, передавая электрическую энергию потребителям ответчика, а ответчик в спорный период не выражал волю на прекращение снабжения электрической энергией вышеуказанных точек поставки и направил уведомление об исключении точек поставки из договора лишь 19.12.2017 он в соответствии с условиями заключенного договора (п. 3.2.5) и п. 126 Основных положений N 442 обязан оплатить истцу стоимость оказанных ему услуг по передаче электрической энергии за ноябрь 2017 года в объеме 31742 к Вт*ч в сумме 97498,69 руб.

Также ответчиком не приняты к расчетам за ноябрь 2017 года услуги в объеме 340 кВт*ч. по точке поставки КТП-302 "Прохладная" в связи с тем, что выставлены им на потери Администрации г.Новошахтинска. Указанная точка поставки ответчиком из договора не исключалась и энергоснабжение указанной точки в спорный период не прекращалось, в связи с чем указанный объем должен быть включен в полезный отпуск и также принят ответчиком к расчетом за ноябрь 2017 года.

07.02.2018 истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 362 с требованием включить указанные объемы электрической энергии в расчет объемов оказанных услуг и оплатить их, которая была оставлена последним без финансового удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Из материалов дела видно, что между публичным акционерным обществом "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (заказчик) и акционерным обществом "Донэнерго" (исполнитель) заключен договор N 14- УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям АО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь, в редакции мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 по делу N А53-20874/2012 (далее - договор), согласно условиям которого исполнитель обязалось осуществлять комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а заказчик обязалось оплатить их в порядке, установленном договором.

В отношении покупки электрической энергии для компенсации потерь в сетях, заказчик обязался приобретать электроэнергию для компенсации потерь в сетях Исполнителя в соответствии с заявкой исполнителя, оформленной по форме приложения N 5 к настоящему договору, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора (пункт 2.2. договора).

Суд первой инстанции верно указал, что по своей правовой природе данный договор представляет собой смешанный договор, имеющий два предмета - оказание исполнителем заказчику услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям на энергопринимающие устройства потребителей заказчика и купля-продажа электрической энергии исполнителем у заказчика для компенсации потерь в электрических сетях.

Согласно абзаца 3 пункта 162 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), гарантирующий поставщик передает в сетевую, организацию, с которой у гарантирующего поставщика заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении многоквартирных домов, не оборудованных коллективными (общедомовыми) приборами учета, и жилых домов, до 5-го числа месяца, следующего за расчетным, в электронном виде и до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, в бумажном виде реестр, содержащий данные об объеме потребления электрической энергии в жилых и нежилых помещениях в таких многоквартирных домах и в жилых домах (далее в настоящем пункте - реестр), с разбивкой по каждому жилому и многоквартирному дому.

Кроме того, сторонами в пункте 7.1 договора согласовано, что расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц. Объем фактически оказанных услуг по передаче электроэнергии (мощности) заказчик оплачивает до 15 числа месяца, следующего за расчетным (пункт 7.7 договора).

С учетом условий пункта 3.2.16 договора именно электронные реестры, в соответствии с действующим законодательством и условиями договора, являются документами, подтверждающими объем электроэнергии, принятый сторонами к расчетам, поскольку в них зафиксирован объем электроэнергии, включаемый в полезный отпуск по каждому потребителю.

В соответствии с пунктом 4 Правил N 861 и пунктом 28 Основных положений N 442, договор об оказании услуг по передаче электроэнергии между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком заключается в интересах обслуживаемых потребителей, с связи с чем объем услуг по передаче электроэнергии не может быть больше объема, фактически переданного потребителям.

Соответствующая правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.07.2018 по делу N А53-3659/2017 и от 23.07.2018 по делу N А53-6128/2018.

Возражая против удовлетворения заявленных требований в части объема переданной электроэнергии потребителю по точке поставки по адресу: г.Новошахтинск, пер.Знамя Шахтера, д. 17, ответчик указал, что прибор учета СО-505 зав. N 602301 не может использоваться для определения объема фактически потребленной электроэнергии и, как следствие, для расчетов с энергоснабжающей организацией, ввиду отсутствия доказательств, что он был допущен в эксплуатацию и опломбирован в установленном законом порядке.

Таким образом, ответчик полагает, что расчет задолженности по указанному потребителю должен рассчитываться по нормативам потребления в соответствии с абз. 3 п.42 Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов".

Вместе с тем, ответчик производит расчет потребленной электроэнергии гражданами, по приборам учета электроэнергии, установленным в их домовладениях. Объем электроэнергии, потребленный гражданами, включен в электронные реестры, передаваемые гарантирующим поставщиком сетевой организации в соответствии с абз. 3 п. 162 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ N 442 от 12.05.2012 и п. 3.2.16 договора.

Согласно части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно части 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Так, в частности, в п.7.1 договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям ОАО "Донэнерго" и купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь (далее-договор) сторонами согласовано, что расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц.

Согласно пункту 7.7 договора, объем фактически оказанных услуг по передаче электроэнергии (мощности) заказчик оплачивает до 15 числа месяца, следующего за расчетным.

В соответствии с п.4.3 договора, объем фактически переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии за расчетный месяц определяется сторонами ежемесячно на основании показаний средств учета, а в случае отсутствия средств учета - расчетным способом, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 4 Правил недискриминационного доступа, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, гарантирующий поставщик является потребителем услуг по передаче электрической энергии в интересах обслуживаемых им потребителей электрической энергии.

В соответствии с п. 136 "Основных положений функционирования розничных рынков", утвержденных Постановлением Правительства N 442 от 04.05.2012 (далее -Основные положения N442) определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии.

В Приложении N 2а к договору заключенному между истцом и ответчиком, сторонами был согласован "Перечень точек поставки Потребителей - физических лиц", а также приборы учета электрической энергии, признанные сторонами в качестве расчётных.

Так, в частности, в строке под номером 385 в качестве расчётного прибора учета по потребителю по адресу: г.Новошахтинск, пер.Знамя Шахтера, д.17. указан прибор учета СО-505 зав.N 602301.

Также пунктом 7.2 договора предусмотрено, что при оказании соответствующей услуги исполнитель предоставляет заказчику не позднее 15 числа месяца, следующего за расчетным, акт об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности за расчетный месяц, а также в течение двух дней с момента снятия показаний приборов учета - акты (ведомости) об объемах переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электрической энергии за расчетный месяц. Заказчик обязан в течение трех рабочих дней с момента получения от исполнителя документов, указанных в пункте 7.2 договора, рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать (пункт 7.3 договора).

Согласно пункту 7.4 договора, при наличии у заказчика претензий относительно содержания соответствующих актов стороны в течение трех дней с момента получения документов обязаны подписать эти документы в неоспариваемой части, а в отношении оспариваемой части заказчик обязан представить исполнителю обоснованные претензии. Оспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в течение семи дней после урегулирования разногласий; неоспариваемая часть подлежит оплате в сроки, указанные в пункте 7.7 договора.

Руководствуясь п.7.2. Договора истец в установленные сроки выполнял принятые на себя по договору обязательства, ежемесячно направляя ответчику акты приема-передачи оказанных услуг. В указанных актах приема-передачи содержался объем электроэнергии переданной, в том числе, и потребителю Забусовой Т.В., который определялся по показаниям согласованного сторонами в Приложении N 2а прибора учета СО-505 зав.N 602301.

Указанные акты приема-передачи подписывались ответчиком без замечаний, объем электроэнергии, переданный потребителю Забусовой Т.В. и определённый на основании прибора учета СО-505 зав.N 602301, ответчиком не оспаривался.

Кроме того, ответчик ежемесячно направлял истцу базу данных по потребителям на СД-дисках, содержащих информацию в разрезе каждого потребителя, с указанием показаний расчетных приборов учета. Так, в частности, в переданных истцу ответчиком СД-дисках в качестве расчётного прибора учета по потребителю по адресу: г. Новошахтинск, пер. Знамя Шахтера, д.17 указан именно спорный прибор учета СО-505 зав.N 602301.

Таким образом, довод ответчика, о том, что спорный прибор учета СО-505 зав. N 602301 не может приниматься в качестве расчетного, не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается действиям самого ответчика, который принимал объем электроэнергии от потребителя по адресу: г.Новошахтинск, пер.Знамя Шахтера, д.17. по показаниям указанного прибора учета.

Ответчик, согласовав спорный прибор учета в качестве расчетного в рамках заключенного договора, принял на себя обязательства осуществлять расчеты по нему, и как следствие, не вправе отказываться от их исполнения в одностороннем порядке, так как односторонний отказ от обязательств, равно как и одностороннее изменение условий его исполнения, не допустимы гражданским законодательством.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и подтверждается имеющимися в деле доказательствами, а именно актом от 23.11.2017, в жилом доме по адресу: г. Новошахтинск, ул. Знамя Шахтера, д.17. был установлен прибор учета СО - 505 зав. N 602301 2004 года выпуска. Согласно паспорту, который является типовым для данного вида счетчиков, межповерочный интервал указанного прибора учета составляет 16 лет (п. 1.6. паспорта) и истекает в 2020 году.

В свою очередь, расчет объема коммунальной услуги, исходя из нормативов потребления, согласно п.42 Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", осуществляется при отсутствии приборов учета либо выходе их из строя.

За расчетный период по спорному прибору учета (до ноября 2017 года) потребитель ни разу не обращался с заявлением о неисправности, нарушении пломб и (или) знаков визуального контроля или выходе из строя вышеуказанного прибора учета. Документы, подтверждающие нарушение целостности пломб спорного прибора учета или иные нарушения, в частности: акт проверки, устанавливающий данный факт, либо акт о неучтенном потреблении электрической энергии, ответчиком суду не представлены, как и не представлено доказательств направления указанных актов в адрес истца.

В свою очередь, заявление потребителя от 15.12.2017 о нарушении целостности пломбы, на которое ответчик ссылается в своем отзыве, не может являться допустимым доказательством, так как 23.11.2017 было прекращено использование прибора учета СО-505 зав. N 602301 в качестве расчетного, о чем свидетельствует акт допуска "нового" прибора учета в эксплуатацию.

Проверка спорного прибора учета СО - 505 зав.N 602301, проведенная работниками истца 23.11.2017 (в момент установки "нового" прибора учета), осуществлялась в присутствии потребителя Забусовой Т.В., которая подписала акт от 23.11.2017 без каких-либо замечаний относительно нарушений в работе и целостности спорного прибора учета, нарушений целостности пломбы прибора учета. Кроме того потребитель Забусова Т.В. в присутствии работников истца признала зафиксированные прибором учета СО - 505 зав.N 602301 показания - "68448". В момент составления акта работники истца не обнаружили нарушений в работе и целостности прибора учета. Прибор учета объективно фиксировал объем потребленной Забусовой Т.В. электрической энергии, соответствовал требованиям действующего законодательства в части обеспечения учета согласно п. 138 Правил 442, межповерочный интервал счетчика не истек, прибор работал в заявленном классе точности. В случае обнаружения нарушений в работе и целостности прибора учета, работники истца в обязательном порядке составили бы акт о неучтенном потреблении.

Учитывая, что объем потребленной электрической энергии потребителем Забусовой Т.В. передавался сбытовой организации ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" посредством реализации права, установленного п.3.4.1.Договора энергоснабжения, в рамках которого потребитель наделен правом самостоятельно снимать и передавать показания сбытовой организации, нельзя исключать возможность намеренного искажения фактических объемов потребления электроэнергии с целью занижения размера оплаты коммунальных услуг.

В материалы дела представлены фотографии прибора учета СО-505 N 602301. сделанные у потребителя Забусовой Т.В. в момент замены спорного прибора учета СО-505 N 602301 на "новый".

Из указанных фотоматериалов видно, что на приборе учета СО-505 N 602301 зав. N . N 602301 имеется две пломбы: одна пломба - пломба поверителя с оттиском 2013 года, а вторая пломба-пломба роторного типа под номером 00377981, установленная на клемной крышке спорного прибора учета, пломбировочная нить которой проходит через отверстие винта крышки счетчика и пломбировочного винта корпуса. Указанная пломба изготовлена согласно международным (ГОСТ 31382-2004. 31384-2004 и 31386-2004) и российским (ГОСТ Р 51813-2002, ГОСТ Р 51815-2002. ГОСТ Р 52078-2003. ГОСТ Р 52249-20041 и имеет логотип "ДЭС" Г'ДОНЭНЕРГОСБЫТ"), что в свою очередь подтверждает надлежащую опломбировку указанного прибора учета после его проверки во втором квартале 2013 года.

В силу статьи 539 ГК по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую тепловую энергию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок определения объема потребленной энергии потребителями - физическими лицами установлен Правилами N 354 и предусматривает расчет стоимости энергии по приборам учета (при их наличии).

Установленный прибор учета должен быть допущен в эксплуатацию в порядке, установленном разделом X Основных положений N 442.

В соответствии с п. 154 названных Основных положений N 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик. По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля.

Таким образом, исходя их системного толкования вышеуказанных норм права, установка пломбы на приборе учета является формой подтверждения соответствия данного прибора учета требованиям, установленным действующим законодательством и договором, в результате соблюдения которой, обеспечивается его готовность к надлежащей эксплуатации в качестве расчетного прибора учета, по показаниям которого осуществляются расчеты за потребленную электроэнергию, так как именно в момент установки пломбы обеспечивается ввод этого прибора в эксплуатацию в качестве прибора учета,.

Следовательно, при наличии установленной пломбы, сам по себе факт отсутствия акта ввода прибора учета в эксплуатацию, не свидетельствует о том, что указанный прибор учета не может быть использован для расчетов за поставленный ресурс.

При этом доводы ответчика о передаче показаний по четырем, а не по пяти приборам учета носят предположительный характер и опровергаются выпиской из ежемесячных баз данных, переданных ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" в АО "Донэнерго", согласно которой показания прибора учета на август 2017 года составляли 7731 кВт.ч., тогда как показания прибора учета на момент проверки 23 ноября 2017 г. составили 68448 кВт.ч.

Кроме того, пунктом 61 Правил N 354 предусмотрено, что если в ходе проводимой исполнителем проверки достоверности предоставленных потребителем сведений о показаниях индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета и (или) проверки их состояния исполнителем будет установлено, что прибор учета находится в исправном состоянии, в том числе пломбы на нем не повреждены, но имеются расхождения между показаниями проверяемого прибора учета, распределителей и объемом коммунального ресурса, который был предъявлен потребителем исполнителю и использован исполнителем при расчете размера платы за коммунальную услугу за предшествующий проверке расчетный период, то исполнитель обязан произвести перерасчет размера платы за коммунальную услугу и направить потребителю в сроки, установленные для оплаты коммунальных услуг за расчетный период, в котором исполнителем была проведена проверка, требование о внесении доначисленной платы за предоставленные потребителю коммунальные услуги либо уведомление о размере платы за коммунальные услуги, излишне начисленной потребителю.

Таким образом, учитывая наличие доказательств истца, подтверждающих факт передачи электрической энергии в спорный период потребителю по адресу г. Новошахтинск. пер. Знамя Шахтера, д. 17, а также тот факт, что ответчик не доказал те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов и возражений, подлежит взысканию стоимость услуг по передаче электроэнергии в объеме 60680 кВ.т.ч. на сумму 135858,39 руб. за ноябрь 2017 года.

Рассмотрев требования истца о взыскании задолженности относительно точки поставки КТП-0240 "Лукойл", суд первой инстанции не нашел оснований для их удовлетворения.

Судом установлено, что разногласия за ноябрь 2017 года в объеме 28 925 кВт/ч являются не услугами по передаче электроэнергии, а потерями в бесхозяйных электрических сетях.

Согласно п. 2 письма Комитета по управлению имуществом Администрации города Новошахтинск от 27.06.2017 N 1956, линия электропередач, питающая жилые дома по ул.Сосновый бор от КТПАЗС "Лукойл" и воздушная линия электропередач, питающая садовые (жилые) участки по адресу: г. Новошахтинск, в районе реки Малый Несветай с северной стороны от автотрассы "Харьков-Ростов" ранее были ошибочно внесены в Единый реестр муниципальной собственности муниципального образования. В настоящее время линии исключены из Реестра и находятся в стадии оформления документации для принятия в муниципальную собственность как бесхозяйные вещи в соответствии с действующим законодательством.

Распоряжением КУИ Администрации города Новошахтинска от 20.07.2016 N 801 из Единого реестра муниципальной собственности города Новошахтинска исключен объект "Линия электропередачи по ул. Сосновый Бор в городе Новошахтинске Ростовской области общей протяженностью 855 м." и сведения о нем, ранее ошибочно (преждевременно) внесенные в раздел имущества муниципальной казны и принятые к учету.

Факт бесхозяйности указанных электрических сетей установлен решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.11.2017 по делу N А53-14247/17, на стр. 8 которого указано, что "после выявления незаконности включения в реестр муниципальной собственности "Город Новошахтинск" без правоустанавливающих документов, линии электропередач, питающей жилые дома по ул. Сосновый бор от КТП -0240 АЗС "Лукойл" была исключена из реестра муниципальной собственности и в настоящее время имеет признаки бесхозяйной вещи, которая не имеет собственника или собственник которой неизвестен либо, если иное не предусмотрено законами, от права собственности на которую собственник отказался в соответствии со ст.ст. 225, 226 ГК РФ. Включение в реестр муниципальной собственности указанных линий без соблюдения процедуры, установленной частью 3 ст. 225 ГК РФ является незаконной".

Кроме того, факт бесхозяйности участка электрических сетей, в котором образуются спорные потери электроэнергии, подтверждается в отзыве Комитета по управлению имуществом г. Новошахтинск по настоящему делу, и в прилагаемом к нему "Сообщении о принятии на учет бесхозяйного объекта недвижимого имущества" от 06.11.2018, где указано на принятие на учет в ЕГРН в качестве бесхозяйного - сооружения электроэнергетики протяженностью 1 604 м по адресу: г. Новошахтинск, ул. Сосновый Бор (начало объекта расположено в северо-западной части жилого дома по адресу ул. Сосновый Бор 142, конец объекта в юго-восточной части жилого дома по адресу ул. Сосновый Бор 60), кадастровый номер объекта: 61:56:0000000:6298.

Факт принятия на учет спорного участка электросетей как бесхозяйного дополнительно свидетельствует о том, что в спорный период данные сети не имели собственника.

В соответствии с п. 1 ст. 225 ГК РФ бесхозяйной является вещь, которая не имеет собственника или собственник которой неизвестен либо, если иное не предусмотрено законами, от права собственности на которую собственник отказался.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении АС СКО от 23.08.2018 по делу N А32-40705/2017, довод общества о том, что орган местного самоуправления является единственным органом, обладающим правом подачи заявления о постановке имущества на учет в качестве бесхозяйного, в связи с чем суды не имели правовых оснований самостоятельно без наличия заявления уполномоченного органа признавать электросетевое оборудование бесхозяйным, основан на неверном понимании заявителем норм права.

Орган местного самоуправления вправе подать заявление о признании недвижимого имущества муниципальной собственностью. Однако отсутствие такого заявления не влечет невозможности признания судами вещи бесхозяйной при наличии заявления другого лица. В рамках данного дела истец заявил о бесхозяйности электросетевого оборудования. Суды, исследовав представленные в материалы дела доказательства, признали указанное имущество бесхозяйным.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 38 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, ответственность за надежность обеспечения электрической энергией и ее качество перед потребителями электрической энергии, энергопринимаюпше установки которых присоединены к объектам электросетевого хозяйства, которые не имеют собственника, собственник которых не известен или от права собственности на которые собственник отказался, несут организации, к электрическим сетям которых такие объекты присоединены.

Согласно правовой позиции, изложенной в решении ВАС РФ от 28.10.2013 N ВАС-10864/13, ни Законом об электроэнергетике, ни постановлениями Правительства РФ потребитель электроэнергии не обязан оплачивать потери в бесхозяйных сетях. К тому же потребитель (в отличие от профессиональных сетевых организаций и иных владельцев сетей) лишен возможности эффективно контролировать объекты электросетевого хозяйства и влиять на величину фактических потерь, тем более, если к бесхозяйной сети присоединены несколько потребителей.

В силу своей профессиональной деятельности именно сетевые организации владеют информацией о наличии бесхозяйных сетей, имеют организационные и технические возможности для их выявления, определения технических характеристик и размера затрат на их содержание.

Таким образом, сетевые организации не лишены возможности обратиться в орган государственного регулирования цен для реализации права, предоставленного пунктом 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике. Бездействие сетевой организации не должно являться основанием для возложения обязанности по оплате потерь на потребителя электроэнергии.

С учетом п.4 ст.28, абз. 2 п. 1 ст. 38 Закона об электроэнергетике и позиции Высшего Арбитражного Суда РФ по делу N ВАС-10864/13, оплата потерь электрической энергии в бесхозяйных объектах электросетевого хозяйства производится сетевой организацией, к электрическим сетям которой такие объекты присоединены, в данном случае АО "Донэнерго".

Таким образом, потери электроэнергии в бесхозяйных сетях не могут являться полезным отпуском (услугами по передаче электроэнергии) и не подлежат оплате потребителями, и как следствие, не подлежат оплате гарантирующим поставщиком сетевой организации.

При этом, согласно п. 5 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861, в случае если энергопринимаюшее устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее -опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

При этом точкой поставки по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

В связи с вышеизложенным, исковые требования АО "Донэнерго" в объеме 28 925 кВт/ч на сумму 88 846 руб. по точке поставке КТП-0240 "Лукойл" верно отклонены судом.

По точке поставки КТП-302 "Прохладная", возникли разногласия в объеме 340 кВт/ч. Однако, фактически данный объем является не услугами по передаче электроэнергии, а потерями в электрических сетях (линии наружного электроосвещения) по ул. Магаданская, ул. Прохладная, ул. Фонтанная, которые согласно выписке КУИ Администрации города Новошахтинска от 18.07.2017 N 192 находятся в муниципальной собственности.

Факт нахождения данных сетей в муниципальной собственности установлен решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.11.2017 по делу N А53-14247/17, в котором указано на удовлетворение исковых требований ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" к КУИ Администрации г. Новошахтинска в части стоимости потерь по КТП-302 ВЛИ-0,4 кВ ул. Магаданская, ул. Прохладная, ул. Фонтанная, поскольку принадлежность данной КТП муниципальному образованию подтверждается материалами дела (выпиской из реестра муниципальной собственности).

По точке поставки КТП-389 "Магаданская" Л2, ЛЗ, Л4, Л5, разногласия возникли в объеме 2477 кВт/ч. Однако, фактически данный объем является не услугами по передаче электроэнергии, а потерями в электрических сетях.

Согласно письма КУИ Администрации г. Новошахтинска от 27.06.2017 N 1956, сети наружного электроснабжения ВЛИ-0,4 кВ к жилым домам по ул. Магаданская, Прохладная, Фонтанная, 25,27,29,31,33,35 находятся в собственности ООО "Интерпром".

Факт строительства спорного участка электрических сетей за счет средств ООО "Интерпром" установлен судебным актом по делу N А53-23471/2013 по спору между ООО "Интерпром" и Администрацией г. Новошахтинска.

Факт нахождения сетей в собственности ООО "Интерпром" также подтверждается в уведомлении арбитражного управляющего Украинской Татьяны Викторовны от 25.11.2016, где она сообщает о расторжении договора аренды электросетей с ООО "Энерготранс" с 01.01.2017. Кроме того, между АО "Донэнерго" и ООО "Интерпром" подписан акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон от 21.10.2010.

Довод АО "Донэнерго" о том, что спорные объекты электросетевого хозяйства в спорный период находились в аренде у смежной сетевой организации ООО "Энерготранс" согласно договора аренды сетей наружного электроснабжения N 4/10/12 от 01.10.2012 ошибочен. Данный договором между ООО "Интерпром" и ООО "Энерготранс" расторгнут с 01.05.2016 (копия соглашения о расторжении договора и акт приема-передачи имущества прилагается).

При этом, в связи с расторжением указанного договора аренды, Дополнительным соглашением N 10 от 22.08.2016 спорные точки поставки были исключены с 01.07.2016 из договора оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 4-УП/2010/10/3/4/10 от 23.09.2010 по которому производились расчеты за услуги по передаче электроэнергии между АО "Донэнерго" и ООО "Энерготранс" (копия дополнительного соглашения N 10 прилагается).

Кроме того, указанный довод истца противоречит обстоятельствам установленным судебным актом по делу N А53-15466/2018, в котором стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии по тарифу для договоров купли-продажи электроэнергии (без учета стоимости услуг по передаче электроэнергии) за период с сентября 2016 г. по декабрь 2017 г., в том числе за ноябрь 2017 г. в объеме 2 477 кВт/ч взыскана ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" с ООО "Интерпром" решением АС РО от 19.07.2018.

Ссылка АО "Донэнерго" на пункт 129 Основных положений N 442, согласно которого потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих иным владельцам объектов электросетевого хозяйства объектах электросетевого хозяйства, приравнивается к потреблению электрической энергии и оплачивается иными владельцами в рамках заключенных ими договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, с учетом оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии, является необоснованной и подлежит отклонению.

Договоры о приобретении электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в спорных участках сетей между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и Муниципальным образованием город Новошахтинск, а также между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ООО "Интерпром" не заключались, в связи с чем, гарантирующий поставщик не был уполномочен в соответствии с п. 28 Основных положений N 442, урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии в интересах потребителя.

Право урегулировать отношения по передаче электроэнергии с сетевой организацией потребитель делегирует гарантирующему поставщику только в случае заключения между ними договора энергоснабжения.

В данном случае подлежит применению пункт 130 Основных положений N 442, согласно которого при отсутствии заключенного в письменной форме договора о приобретении электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь электрической энергии или договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевые организации (иные владельцы объектов электросетевого хозяйства) оплачивают стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии гарантирующему поставщику, в границах зоны деятельности которого расположены объекты электросетевого хозяйства сетевой организации (иного владельца объектов электросетевого хозяйства).

Данная правовая норма основана на ст. 1102 ГК РФ, согласно которой лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, в соответствии со ст. 1102 ГК РФ и пунктом 130 Основных положений N 442, гарантирующий поставщик вправе требовать с владельцев объектов электросетевого хозяйства только стоимость электрической энергии в объеме фактические потерь в сетях по тарифу для договоров купли-продажи электроэнергии, а не договоров энергоснабжения, то есть без учета услуг по передаче электроэнергии, что и было сделано в рамках дела N А53-15466/2018.

Согласно абз. 7 п. 29 Основных положений N 442, в договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключаемом с гарантирующим поставщиком, не регулируются отношения, связанные с оперативно-диспетчерским управлением и передачей электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств потребителя.

Услуги по передаче электроэнергии фактически оказывает сетевая организация - АО "Донэнерго", гарантирующий поставщик данные услуги не оказывает, в связи с чем потребители, уклоняясь от оплаты услуг по передаче электроэнергии сберегают денежные средства за счет сетевой организации, а не гарантирующего поставщика.

Таким образом, относительно требований о взыскании услуг по передаче электроэнергии по точкам поставки КТП-0240, КТП-302 "Прохладная" и КТП-389 "Магаданская" суд первой инстанции также верно отказа л в иске.

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.05.2019 по делу N А53-32130/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.Н. Мисник Н.В. Нарышкина