Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2019 г. N 15АП-13714/19

город Ростов-на-Дону

26 августа 2019 г.

дело N А32-21401/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей М.Г. Величко, О.А. Ереминой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Кладиновой Е.В.,

при участии:

от ООО "Юг-Лидер" - представитель Солодовник Н.В. по доверенности от 30.07.2019, паспорт;

от МО "Отдел капитального строительства Администрации МО Кущевский район" - представители Лелькин А.Г. по доверенности от 21.08.2019, Поделякина Г.В. по доверенности от 16.08.2019 и Петриченко Р.В. по доверенности от 16.08.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юг-Лидер" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.06.2019 по делу N А32-21401/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Юг-Лидер"

к муниципальному учреждению Отдел капитального строительства Администрации МО Кущевский район

о взыскании задолженности,

по встречному исковому заявлению муниципального учреждения Отдел капитального строительства Администрации МО Кущевский район

к обществу с ограниченной ответственностью "Юг-Лидер"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юг-Лидер" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Муниципальному учреждению Отдел капитального строительства Администрации муниципального образования Кущевский район (далее - отдел, МУ "ОКС") о взыскании суммы основного долга в размере 1 256 429 рублей 68 копеек, суммы долга за дополнительно выполненные работы в размере 99 924 рубля, судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 40 000 рублей.

По встречному исковому заявлению Муниципального учреждения Отдел капитального строительства Администрации муниципального образования Кущевский район о взыскании с ООО "Юг-Лидер" задолженности в сумме 1 356 353 рубля 68 копеек, о взыскании денежных средств в размере 1 669 105 рублей 84 копейки, в счет возмещения разницы между оплатой МУ "ОКС" и фактической стоимостью выполненных ООО "Юг-Лидер" работ, а также возмещения стоимости устранения, выявленных несоответствий требования СНИП на объекте: "Капитальный ремонт здания ФАП по адресу: краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, N 31"; о взыскании договорной неустойки в размере 178 093 рубля 60 копеек, о взыскании штрафа в размере 270 395 рублей 19 копеек.

В ходе судебного разбирательства дела в суде первой инстанции стороны в порядке ст. 49 АПК РФ уточнили заявленные требования в судебном заседании и на момент вынесения судебного акта требования Истца по первоначальному иску: Истец просит взыскать с Ответчика МУ "ОКС" Администрации МО Кущевский район в пользу ООО "Юг-Лидер" стоимость выполненных ООО "Юг-Лидер" работ в размере 1 155 743 рубля 34 копейки, пеню (неустойку) за просрочку оплаты выполненных работ в размере 212 030 рублей 74 копейки, стоимость расходов по оплате стоимости выполнения судебной строительно-технической экспертизы в размере 140 000 рублей, судебные расходы в размере: 40 000 рублей по договору N 19 консультационных услуг, 240 000 рублей на представление интересов, 2 450 рублей почтовых расходов. Исковые требования МУ "ОКС" Администрации МО Кущевский район: взыскать с ООО "Юг-Лидер" в пользу МУ "ОКС" Администрации МО Кущевский район сумму устранения недостатков в размере 1 092 722 рубля 48 копеек, сумму пеней в размере 178 483 рубля 27 копеек, штраф в размере 557 727 рублей 15 копеек, сумму задолженности в размере 377 291 рубль, сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 60 327 рублей 81 копейка, сумму расходов на проведение судебно-строительной экспертизы в размере 141 000 рублей. Ходатайства сторон судом рассмотрены и удовлетворены.

Решением от 07.06.2019 (с учетом исправительного определения от 26.06.2019) Арбитражный суд Краснодарского края решил по первоначальному иску: взыскать с МУ "Отдел капитального строительства Администрации МО Кущевский район" (ОГРН 1022304242201, ИНН 2340014371) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Юг-Лидер" (ОГРН 1076167006607, ИНН 6167095882) стоимость выполненных работ в сумме 1 155 743 рубля 34 копейки, судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 76 472 рубля 50 копеек, почтовые расходы в размере 2 070 рублей 25 копеек, стоимость строитель-технической экспертизы в размере 118 300 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказать. Взыскать с МУ "Отдел капитального строительства Администрации МО Кущевский район" (ОГРН 1022304242201, ИНН 2340014371) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 24 557 рублей 43 копейки.

По встречному иску: взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Юг-Лидер" (ОГРН 1076167006607, ИНН 6167095882) в пользу МУ "Отдел капитального строительства Администрации МО Кущевский район" (ОГРН 1022304242201, ИНН 2340014371) сумму устранения недостатков в размере 1 092 722 рубля 48 копеек, пени в размере 178 483 рубля 27 копеек, сумму штрафов в размере 287 331 рубль 96 копеек, сумму задолженности в размере 106 895 рублей 81 копейка, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 17 092 рубля 38 копеек, стоимость расходов на проведение экспертизы в сумме 104 664 рубля 30 копеек, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 29 825 рублей 26 копеек. В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказать.

Произведен зачет встречных исковых требований, с общества с ограниченной ответственностью "Юг-Лидер" (ОГРН 1076167006607, ИНН 6167095882) в пользу МУ "Отдел капитального строительства Администрации МО Кущевский район" (ОГРН 1022304242201, ИНН 2340014371) взысканы денежные средства в сумме 464 429 рублей 37 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой и просило решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования - взыскать с отдела в пользу общества стоимость выполненных работ в сумме 1 155 743 рубля 34 копейки, 231 437 рублей 60 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательства, судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 240 000 рублей, почтовые расходы в размере 2 450 рублей, стоимость строительно-технической экспертизы в размере 140 000 рублей, а также удовлетворить встречные исковые требования в части взыскания с общества в пользу отдела сумму устранения недостатков в размере 70918 рублей 28 копеек, пени в размере 70 417 рубля 52 копеек.

В обоснование жалобы заявитель указал следующее. Повторная судебная строительно-техническая экспертиза N 15/2018 в исполнении эксперта ООО "Альтернатива" Лопатииского С.И. назначена с нарушением норм процессуального права: правовые основания для назначения такой экспертизы отсутствовали, из содержания определения о назначении экспертизы не усматривается по каким критериям был осуществлен отбор эксперта для проведения экспертизы, не ясно какому руководителю поручено отобрать подписку о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Также общество возражает против выводов экспертного заключения N15/2018, судом были проигнорированы возражения общества. По мнению, заявителя апелляционной жалобы, указанное экспертное заключение является недопустимым доказательством по делу. Судом неверно исчислены сроки начисления неустойки, соответственно, неверно произведен расчет неустойки за просрочку выполненных работ, а требование о взыскании штрафных санкций с общества в пользу отдела удовлетворено нелегитимно. Кроме того, судом необоснованно уменьшен размер заявленных обществом судебных расходов на оплату услуг представителя.

В отзыве на апелляционную жалобу отдел возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

Через канцелярию арбитражного апелляционного суда от общества поступили ходатайства о приобщении к материалам дела платежного документа, подтверждающего оплату государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, копии апелляционной жалобы с указанием на листы и тома настоящего дела, а также ходатайство об исследовании аудиопротоколов Арбитражного суда Краснодарского края от 14.06.2018, от 21.06.2018, от 29.03.2019. Представленные документы приобщены судом в материалы настоящего дела.

Представитель ООО "Юг-Лидер" в судебном заседании подал письменные ходатайства о вызове экспертов в судебное заседание, а также о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель МУ "Отдел капитального строительства Администрации МО Кущевский район" поддержал ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

Представитель ООО "Юг-Лидер" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель МУ "Отдел капитального строительства Администрации МО Кущевский район" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Против назначения по делу повторной судебной экспертизы возражал.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу об отказе в его удовлетворении.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Из смысла статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Из материалов дела следует, при рассмотрении спора судом были проведены экспертные исследования. По результатам повторной судебной экспертизы в дело представлено заключение N 15/2018, признанное судом допустимым и надлежащим доказательством по делу.

Из содержания указанного экспертного заключения следует, что исследование проводилось на основании изучения представленных документов, данных, полученных при осмотре объекта (31.10.2018) "Капитальный ремонт здания ФАП", расположенного по адресу: Краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, 31. Экспертное обследование проводилось методом сравнения представленной технической и правовой документации с результатами визуального исследования, а также с действующими нормативными требованиями в области строительства и эксплуатации строений и сооружений.

Основанием заявленных первоначальных исковых требований являются неоплаченные отделом работы, выполненные обществом, по муниципальному контракту N 0318300469516000257-007297-01 от 01.08.2016. Основанием для подачи встречного иска явились предполагаемые истцом обстоятельства несвоевременного и некачественного выполнения объемов работ подрядчиком.

Из представленных возражений общества на экспертизу не следует, что экспертом при проведении исследования использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, в связи с чем отсутствуют основания для вывода о недопустимости судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в ней выводов.

Реализация предусмотренного статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомочия суда вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

В данном случае, обстоятельства, предусмотренные статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований назначения дополнительной либо повторной экспертизы, отсутствуют.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого рода документов. Заключение является ясным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у апелляционного суда отсутствуют.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

К тому же, ходатайство о её назначении не было обеспечено обществом посредством перечисления денежных средств, причитающиеся экспертам, на депозитный счет суда. В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" неперечисление указанных средств является самостоятельным основанием для отказа в назначении экспертизы.

Кроме того, в суде первой инстанции общество не заявляло ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Также судебной коллегией рассмотрено ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов ООО "Экспертное решение" Рыкова Е.С. (проводившего первую экспертизу по делу) и ООО "Альтернатива" Лопатинского С.В. и признано не подлежащим удовлетворению. Как указывалось выше, имеющееся в деле экспертное заключение N 15/2018, выполненное Лопатинским С. В., является понятным, вывода эксперта не противоречивы. Экспертное заключение N 5/16.1, выполненное экспертом Рыковым Е.С., признано судом первой инстанции неполным и неясным, данное заключение не принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что эксперт Рыков Е.С. был вызван судом первой инстанции в судебное заседание, пояснения, которые были даны указанным экспертом, не позволили суду сделать точные выводы, необходимые для разрешения спора по существу, ввиду отсутствия конкретных ответов на четко сформулированные сторонами вопросы. Таким образом, основания для вызова данных экспертов в судебное заседание у апелляционной коллегии отсутствуют.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 18.07.2016 ООО "Юг-Лидер" было признано победителем электронного аукциона, что подтверждается Протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме N 257/3-0318300469516000257 на электронной торговой площадке Сбербанк АСТ, номер закупки N 0318300469516000257.

01.08.2016 между ООО "Юг-Лидер" (Подрядчик) и Муниципальным учреждением "Отдел капитального строительства" Администрации муниципального образования Кущевский район (Заказчик) заключен муниципальный контракт N 0318300469516000257-007297-01 на выполнение капитального ремонта здания ФАП, расположенного по адресу: Краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, 31, согласно которому Подрядчик обязался своими силами и силами привлеченных субподрядных организаций выполнить указанные ремонтные работы, а Заказчик принять их результат и оплатить обусловленную контрактом цену. П. 2.1. контракта предусмотрена стоимость работ, она составляет 2 703 951,94 рубля, в том числе: общестроительные работы на сумму 734 678, 64 рублей, кровельные работы на сумму 669667,15 рублей, проемы на сумму 1538, 12 рублей, отопление на сумму 232629,51 рублей, вентиляция 7261,53 рубль, внутренний водопровод на сумму 78751,87 рубль, внутренняя канализация на сумму 49705,74 рублей, электромонтажные работы на сумму 249281,03 рубль, наружные сети водопровода и канализации на сумму 3087,55 рублей, устройство водонепроницаемого выгреба на сумму 96350,80 рублей. Срок выполнения работ 45 рабочих дней с момента подписания контракта.

Авансирование контрактом не предусмотрено, однако, п. 12.4 контракта предусматривает промежуточную оплату фактически выполненных работ в объеме не менее 30% от всего объема работ, оплата производится на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки по форме КС-3, счета фактуры.

Так, 27.09.2016 Заказчик принял часть выполненных работ без замечаний на сумму 1 388 298, 58 рублей, в том числе: общестроительные работы на сумму 137431,06 рублей, кровельные работы на сумму 580449,08 рублей, проемы на сумму 194034,48 рублей, отопление на сумму 232629,51 рублей, внутренний водопровод на сумму 8302,62 рубль, внутренняя канализация на сумму 16479,88 рублей, электромонтажные работы на сумму 104354,48 рубля, наружные сети водопровода и канализации на сумму 3087, 55 рублей, устройство водонепроницаемого выгреба на сумму 61529,91 рублей. Принятые работы Заказчик оплатил частями 05 и 06 декабря 2016 с задержкой в 40 (сорок) дней, нарушив 30-ти дневный срок оплаты, установленный контрактом. Данная задержка оплаты явилась для Подрядчика существенной, поскольку, учитывая сумму контракта, Подрядчик понес серьезные затраты на покупку строительных материалов, и учитывая условие о межуточной оплате фактически выполненных работ планировал использовать поступившие от Заказчика денежные средства для завершения ремонтных работ по контракту.

В декабре 2016 года Заказчик обратился к Подрядчику с просьбой (письмо N 431 от 15.12.2016) для завершения всего комплекса работ по контракту выполнить дополнительный объем работ, не учтенный проектной документацией к контракту, но являющихся, по мнению Заказчика, необходимым для завершения основных работ, в том числе: устройство карниза из строганной доски и его окраска - 9,8 м2.; окраска стен масляной краской с предварительной подготовкой основания в на стенах в каб. 12,13-72 м2; утепление трубопроводов наружной теплотрассы до котельной до здания ФАП в 2 нитки - 7 м/п.; устройство линолеумных полов по готовому основанию из доски, с установкой плинтуса ПВХ - 26 м2.; прокладка СИП (наружное электроснабжение), сечение 4х16-15-м/п; установка смесителей для раковин и моек-10 шт.

Сметный расчет к данному письму Заказчиком представлен не был.

В результате многочисленной переписки Заказчик представил Подрядчику сметный расчет на сумму 76 506 рублей, который при проверки оказался неверным, Заказчик применил ошибочный коэффициент в расценке на затраты труда рабочих при выполнении указанных видов работ и не включил в сметный расчет работы по окраске масляным составом. Подрядчик подготовил и направил в адрес заказчика проект сметного расчета на дополнительные работы на сумму 25 418 рублей и 105 359 рублей с учетом исправленных несоответствий.

Подрядчик выполнил дополнительный объем, поскольку перечень необходимых к выполнению дополнительных видов работ в том числе связан с завершением основных видов работ.

В процессе выполнения основных работ по контракту и подготовки исполнительной документации к сдаче Заказчику, выявилась необходимость исключения некоторых видов работ, в связи с чем Заказчиком были подготовлены и переданы Подрядчику на рассмотрении сметные расчеты на общую сумму 90 777, 47 рублей. В данных расчетах выявились несоответствия, в результате уточнения которых Подрядчик утвердил и направил в адрес заказчика минусовые сметные расчеты на сумму 58 377,44 рублей, в том числе электромонтажные работы -4 680,01 рублей, вентиляция 7 261,53 рубль, общестроительные работы -42946,49 рублей, водонепроницаемый выгреб на 10м3-3489,41 рублей. Минусовые расчеты на сумму 32 400 рублей, в том числе кровля-20 962,18 рубля, отопление 8082,78 рубля, проемы - 3355, 07 рублей Подрядчик не утвердил, поскольку был не согласен с исключаемыми объемами.

Закончив выполнение работ на объекте, согласно требованиям муниципального контракта, Подрядчик подготовил и направил в адрес Заказчика комплект исполнительной документации на оставшуюся часть работ на сумму 1 256 429,68 рублей и на дополнительные работы на сумму 99924 рубля, в том числе акты выполненных работ (КС-2, КС-3), счет на оплату. Однако, Заказчик принимать работы отказался, обозначив перечень замечаний подлежащих устранению Подрядчиком. Устранив замечания, Подрядчик повторно - правил Заказчику комплект исполнительной документации. Но Заказчик вновь принимать дополнительные работы отказался, обозначив новый перечень замечаний, подлежащих устранению.

На представленную исполнительную документацию на выполненные дополнительные работы Заказчик ответным письмом отказался их принимать и оплачивать на основании п. 12.8 муниципального контракта, согласно которому работы выполненные Подрядчиком с отклонениями от технической документации, строительных норм и правил, а также условий Контракта, не подлежат оплате Заказчиком до устранения отклонений.

22.03.2017 Подрядчик получил от Заказчика Решение об одностороннем отказе от выполнения контракта с намерением осуществить действия по направлению сведений об ООО "Юг-Лидер" в УФАС по Краснодарскому краю для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

В настоящее время Заказчик пользуется результатом работ и уклоняется от оплаты выполненных подрядчиком работ.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Юг-Лидер" в арбитражный суд.

Встречные исковые требования мотивированы следующим.

Согласно п. 1.1. указанного Муниципального контракта от 01.08.2016 ("Предмет контракта"), Заказчик сдает, а Подрядчик принимает на себя подряд по объекту "Капитальный ремонт здания ФАП по адресу: краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, N 31" - "Объект" на основании Протокола N 257/3-0318300469516000257 от 18.07.2016 года, согласно аукционной документации, в том числе проектной документации.

На основании п. 1.2. указанного Муниципального контракта, Подрядчик обязуется в установленные на стоящим Контрактом сроки выполнить собственными силами или силами привлеченных субподрядных организаций, работы, обеспечивающие нормальную эксплуатацию Объекта в строгом соответствии с техническим заданием, проектной документацией по Объекту, графиком производства работ, которые являются обязательными приложениями к настоящему Контакту, и перечнем нормативных документов, регулирующих качество строительных материалов, изделий, конструкций, строительно-монтажных работ, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену в соответствии с настоящим Контрактом.

Согласно п. 2.1. указанного Муниципального контракта от 01.08.2016 года стоимость работ, выполняемых Подрядчиком по настоящему контракту является существенным условиям настоящего Контракта и определяется на основании Протокола N 257/3-0318300469516000257 от 18.07.2016 года и согласована расчетом договорной цены, является твердой договорной ценой и составляет 2 703 951 рубль 94 копейки, НДС предусмотрен.

На основании п. 2.2. указанного Контракта, в случае превышения фактический стоимости над твердой договорной ценой, возникшие дополнительные расходы Подрядчику не возмещаются, в том числе расходы на выполнение дополнительных работ технологически взаимосвязанных с предметом контракта.

Согласно п. 3.1. Муниципального контракта от 01.08.2016 года:

Начало работ: с момента подписания Контракта.

Окончание работ: в течение 45-ти рабочих дней с момента подписания Контракта.

Место выполнения работ и поставки материалов, оборудования: Краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, N 31.

Согласно пункту 3.2. указанного Контакта, дата окончания работ на момент подписания настоящего Контракта является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушении сроков окончания (в том числе промежуточных) по вине Подрядчика.

В связи с тем, что подрядчик своевременно не приступил к выполнению подрядных работ, МУ "ОКС" направило в адрес ООО "Юг-Лидер" письмо исх. N 266 от 16.08.2016, в котором предупредило Подрядчика об ответственности, в соответствии со ст. 708 ГК РФ, за нарушение начального и конечного и промежуточного сроков выполнения работ.

Согласно письму исх. N 42 от 19.08.2016, ООО "Юг-Лидер" пояснило, что не приступило к работам в связи с "проведением подготовительных работ и закупки материалов", а также указало, что "в настоящее время начаты работы по замене кровли и весь комплекс работ по Контракту будет завершен в установленный срок, то есть 03.10.2016 ".

09.09.2016, главный специалист МУ "ОКС" выписал ООО "Юг-Лидер" Предписание N 10, с указанием на то, что при осуществлении строительного контроля были выявлены нарушения технологии по монтажу оконных блоков, было установлено, что не ведется общий журнал работ КС-6 и не оформляются акты на скрытые работы (в нарушение п. 6.16 Контракта), а также не предоставляется еженедельный фотоотчет по выполненным работам на Объекте, чем нарушается п. 6.17. Муниципального контракта от 01.08.2016 года. Кроме того, при устройстве стропильной системы был применен не качественный материал, который следовало заменить (п. 3 Предписания N 10). Срок устранения Предписания был установлен в 2 дня.

В процессе проведения строительного контроля Заказчиком, МУ "ОКС" направило в адрес ООО "Юг-Лидер" Претензию исх. N 317 от 15.09.2016, в которой указало на ненадлежащее исполнение Муниципального контракта от 01.08.2016 и потребовало завершить весь объем работ по Контракту в срок в соответствии с графиком работ.

20.10.2016 исх. N 387 МУ "ОКС" повторно выдало замечания директору ООО "Юг-Лидер" касательно следующих нарушений:

- устройство стропильной системы выполнено из некачественного материала;

- подготовка поверхностей стен всего фасада перед окраской не выполнялась;

- оконные блоки ПВХ установлены с нарушением требований нормативных документов, а именно устройство монтажных швов;

- установлены радиаторы отопления RIFAR (меньшей мощности), в разрез с требованием технического задания, вместо KonnerBimetal 80/500;

- электромонтажные работы производятся с нарушением, провода прокладываются в гофре и при отсутствии распаечных коробок, борозды и гнезда заделываются.

Этим же письмом, Подрядчику было предписано о недопустимости:

- применять оборудование и материалы не соответствующие требованиям технического задания проектной документации (п. 6.2. контракта);

- не своевременного устранения дефектов;

- отсутствия еженедельной фотофиксации процесса капитального ремонта;

- не предоставления журналов КС-6 и КС 6А;

- не предоставления паспортов и сертификатов.

26.10.2016 письмом исх. N 392 МУ "ОКС" сообщило ООО "Юг-Лидер" о недочетах в предоставленном в расчете договорной цены, которую Подрядчик должен был представить на согласование Заказчику в течение 2-х дней с даты подписания Контракта (п. 6.3.), и о недостоверности представленных форм КС-2, фактически выполненным работам, а также об отсутствие (в очередной раз!) предписанного Муниципальным контрактом от 01.08.2016 года фотоотчета.

27.10.2016 письмами исх. N 394 и исх. N 395 МУ "ОКС" предъявило ООО "Юг-Лидер" претензии о ненадлежащем исполнении Контракта в части нарушения сроков и выполнении работ ненадлежащего качества, с расчетом штрафных санкций, неустойки, и требованием их оплаты. Однако, требуемая оплата подрядчиком произведена не была.

Согласно Платежным поручениям N 7709 от 09.12.2016 и N 7805 от 15.12.2016 МУ "ОКС" оплатило ООО "Юг-Лидер" денежные средства в размере: 1 100 000 рублей и 288 298 рублей 58 копеек, соответственно, на основании КС-2 и КС-3, на сумму выполненных работ 1 388 298 рублей 58 копеек.

15.12.2016 МУ "ОКС" направило в адрес ООО "Юг-Лидер" письмо исх. N 431 с предложением выполнить работы неучтенные Муниципальным контрактом, а именно: устройство карниза из строганной доски и его окраска - 9,8 кв. м; окраска стен масляной краской с предварительной подготовкой основания в процедурных кабинетах - 72 кв. м; утепление трубопроводов наружной теплотрассы до котельной - 7 кв. м; устройство линолеумных полов - 26 кв. м; прокладка СИП (наружное электроснабжение) - 15-м/п; установка смесителей для раковин и моек-10 шт. (Приложение N 10).

15.12.2016 главный специалист МУ "ОКС" выписал Предписание ООО "Юг-Лидер", об очередных нарушениях допущенных Подрядчиком при выполнении ремонта, в том числе о не выполнении торкретирования внутренней поверхности канализационного выгреба с подтверждением акта на скрытые работы и сроком устранения 2 дня.

Ответным Письмом исх. N 110 от 16.12.2016 ООО "Юг-Лидер" попросило предоставить Проект договора на дополнительные работы и проинформировало, что замечания по Предписанию, в том числе о необходимости выполнения работ по торкретированию, Подрядчиком выполнены.

06.01.2017 МУ "ОКС" направило на электронный адрес ООО "Юг-Лидер" письмо, с проектами 2-х Контрактов на дополнительные работы и локальными сметными расчетами, соответственно на 24 326 рублей и на 92 861 рублей, а всего на общую сумму: 117 187 рублей, охватывающие все объемы работ, предложенные выполнить ООО "Юг-Лидер" своими силами.

Письмом исх. N 431 от 15.12.2016, а также Протоколом N 1 Технического совещания и Дополнительного соглашения N 1 о частичном расторжении Муниципального контракта, был выявлен объем работ на общую сумму 96 775 рублей, производство которого нецелесообразно, а именно: минусовой сметный расчет на кровлю- 15 799 рублей; минусовой сметный расчет на общестроительные работы - 42 947 рублей; минусовой сметный расчет на проемы - 25 359 рублей; минусовой сметный расчет на отопление - 8 083 рублей; минусовой сметный расчет на электроснабжение - 4 587 рублей.

Письмом исх. N 2 от 17.01.2017 ООО "Юг-Лидер" проинформировало МУ "ОКС", что не согласно в части объемов работ (по минусовым расчетам) в некоторых позициях и предложило организовать встречу 20.01.2017.

Согласно Письму-претензии исх. N 434 от 25.12.2016 МУ "ОКС" указало ООО "Юг-Лидер" на факт выполнения работ ненадлежащего качества, а именно: установку дверных блоков ПВХ из оконного профиля, и потребовало устранить вышеуказанное несоответствие.

Письмом исх. N 118 от 28.12.2016 ООО "Юг-Лидер" ответило, что дверные блоки из оконного профиля не нарушают установленных требований.

20.01.2017 силами АНО "Центр судебных экспертиз и оценки" проведена досудебная экспертиза и получено заключение эксперта N 02-01-17-ЗЭ от 25.01.2017, которое подтвердило, что установленные дверные блоки не соответствуют требованиям Муниципального контракта от 01.08.2016 и соответствующих ГОСТ.

20.01.2017 согласно Акту приема-передачи документов, МУ "ОКС" передало ООО "Юг-Лидер" Договор на возмещение коммунальных услуг в соответствии с п. 6.21 и 6.22 Муниципального контракта от 01.08.2016.

Письмом исх. N 3 от 20.01.2017 ООО "Юг-Лидер" отказалось от возмещения коммунальных услуг и предложило "уточнить показания приборов", которые "Юг-Лидер" установлены не были, в нарушение требований п. 6.21 и п. 6.22 Муниципального контракта от 01.08.2016.

Письмом-претензией исх. N 8 от 24.01.2017 МУ "ОКС" указало, что при проверке выполнения строительных работ, проходившей в присутствии представителей Заказчика и Подрядчика было выявлено выполнение следующих работ ненадлежащего качества: некачественная окраска потолков и стен (пятна, разводы, пробелы); трещины в подоконных досках; отсутствие прямолинейности водопроводов на стенах; нарушение технологии устройство полов и стен из керамической плитки; отсутствие актов на срытые работы на устройство коммуникаций под деревянными полами; крепеж электрических розеток и смесителей; отсутствие акта по огнезащитной обработке деревянных конструкций кровли; отсутствие журнала КС-6 и КС-6А.

Письмом исх. N 6 от 26.01.2017 ООО "Юг-Лидер" согласилось с выявленными дефектами и нарушениями требований Контракта и пообещало устранить их в кратчайшие сроки, однако, допущенные нарушения не устранило.

Письмом исх. N 25 от 09.02.2017, в связи с тем, что работы, выполненные с нарушением требований СНИП, так и не были устранены Подрядчиком, МУ "ОКС" предъявило ООО "Юг-Лидер" Претензию о ненадлежащем исполнении Мунициплаьного контракта N 0318300469516000257-0072097-01 от 01.08.2016, а также в соответствии с п. 6.21 и 6.22 указанного Контракта, напомнило о необходимости погасить задолженность по коммунальным услугам.

Кроме того, Заказчиком было предложено Подрядчику завершить весь комплекс работ, предусмотренный Контрактом, до 15.02.2017. Также, Заказчиком было разъяснено, что в случае не выполнения его законных требований, в связи с систематическим выполнением работ ненадлежащего качества, не устранением замечаний Заказчика, а также, учитывая тот факт, что срок Контракта истек еще 03.10.2016, Заказчик будет вынужден расторгнуть Контракт в одностороннем порядке.

Письмом N 30 от 14.02.2017 МУ "ОКС" повторно сообщило ООО "Юг-Лидер" об отсутствии необходимой исполнительной документации.

14.02.2017 письмом исх. N 31 МУ "ОКС" предъявило ООО "Юг-Лидер" претензию о возмещении расходов по коммунальным услугам и затратам на проведение досудебной экспертизы "О соответствии фактически установленных блоков дверных требованиям ГОСТ 30970-2002" в размере 15 000 рублей.

Письмом исх. N 39 от 21.02.2017 МУ "ОКС" предъявило ООО "Юг-Лидер" претензию о ненадлежащем исполнении и отсутствии необходимой исполнительной документации по Контракту N 0318300469516000257-0072097-01 от 01.08.2016.

Письмом исх. N 20 от 01.03.2017 ООО "Юг-Лидер" предоставило исполнительную документацию.

Письмом N 46 от 01.03.2017 МУ "ОКС" уведомило ООО "Юг-Лидер" о необходимости устранения дефектов и завершения работ по Контракту.

09.03.2017 ООО "Юг-Лидер" нарочно представило Акты на выполненные работы по форме КС-2 и КС-3. на сумму 1 314 812 рублей.

Согласно Письму исх. N 51 от 09.03.2017 МУ "ОКС" сообщило ООО "Юг-Лидер" о несоответствии форм КС-2 и КС-3 требованиям Контракта, в части недостоверности объемов и выполнении работ ненадлежащего качества.

22.03.2017 заказным письмом исх. N 27 от 16.03.2017 ООО "Юг-Лидер" повторно направило Акты на выполненные работы по форме КС-2 и КС-3.

Письмом исх. N 61 от 24.03.2017, МУ "ОКС" уведомило ООО "Юг-Лидер" о несоответствии форм КС-2 и КС-3 требованиям Контракта, в части недостоверности объемов и выполнении работ ненадлежащего качества.

14.04.2017 МУ "ОКС" заключило Договор с ООО "Аркадастройпроект" о проведении строительно-технической экспертизы по поставленным вопросам на объекте: "Капитальный ремонт здания ФАП расположенного по адресу Краснодарский Край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, 31".

28.04.2017 изготовлено и выдано Заключение Эксперта N 3-04/17 по проведению досудебной строительно-технической экспертизы по поставленным вопросам, в т.ч. 1. Соответствуют ли выполненные работы ООО "Юг-Лидер", согласно предъявляемых актов на выполненные работы по форме КС-2 и КС-3., на сумму 1 314 812 рулей, действующим требованиям СНИП и ГОСТ? Ответ эксперта: не соответствуют. 2. Какова фактическая стоимость работ выполненных на объекте? Ответ эксперта: 966 405,84 рублей. 3. Определить стоимость устранения, выявленных несоответствий требования СНИП работ, выполненных на объекте? Ответ эксперта: 1 319 858,32 рублей.

Руководствуясь п. 17.14 Муниципального контракта N N 0318300469516000257-0072097-01 от 01.08.2016, 22.03.2017 МУ "ОКС" приняло Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Муниципального контракта N 0318300469516000257-0072097-01 от 01.08.2016 в связи с неисполнением и ненадлежащим выполнением работ Подрядчиком - ООО "Юг-Лидер", о чем Подрядчик был уведомлен надлежащим образом почтовым отправлением и отправлением посредством электронной почты. Информация о расторжении контракта N 0318300469516000257-0072097-01 от 01.08.2016 года была внесена в ЕИС.

19.06.2017 комиссия МБУЗ "Кущевская ЦРБ" составила акт, в котором отразила факт неисполнения Контракта и перечислила целый ряд дефектов и недоработок, не позволяющих использовать здание ФАП (фельдшерско-акушерский пункт) в с. Полтавченское Кущевского района Краснодарского края в качестве амбулатории ВОП (амбулатория врача общей практики).

Таким образом, ненадлежащее исполнение Подрядчиком условий Муниципального контракта существенно осложнило условия оказания медицинских услуг работниками ФАП в с. Полтавченское Кущевского района Краснодарского края в течение 8-ми месяцев, то есть с 01.08.2016 по 01.04.2017.

14.07.2017 МУ "ОКС" в адрес ООО "Юг-Лидер" в порядке досудебного урегулирования была направлена Претензия с требованием погасить имеющуюся задолженность в размере 1 669 105 рублей 84 копейки, в счет возмещения: разницы между оплатой МУ "ОКС" и фактической стоимостью выполненных ООО "Юг-Лидер" работ (задолженность ООО "Юг-Лидер" в пользу МУ "ОКС"); стоимости устранения, выявленных несоответствий требования СНИП на объекте: "Капитальный ремонт здания ФАП по адресу: краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, N 31". Претензия была получена 02.08.2017.

На указанную Претензию ООО "Юг-Лидер" в адрес МУ "ОКС" был направлен ответ исх. N 61 от 03.08.2017, согласно которому ООО "Юг-Лидер" считает требования МУ "ОКС" необоснованными, полагая, что работы выполнены Подрядчиком в полном объеме, в соответствии с условиями контракта, ранее имеющиеся замечания по качеству выполнения работ устранены Подрядчиком в полном объеме.

В связи с тем, что работы по Муниципальному контракту N 0318300469516000257-0072097-01 от 01.08.2016 года выполнены не своевременно, не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, 22.06.2017, сведения, представленные МУ "ОКС" администрации МО Кущевский район в отношении ООО "Юг-Лидер" включены в реестр недобросовестных поставщиков, что подтверждается Решением Управления ФАС по Краснодарскому краю по делу N РНП-23-107/2017 о проведении внеплановой проверки по рассмотрению факта уклонения участника закупки от исполнения контракта.

Согласно п. 8.3. Муниципального контракта от 01.08.2016, за ущерб, причиненный третьему лицу в процессе выполнения работ, предусмотренных настоящим контрактом, несет ответственность Подрядчик, который обязан незамедлительно, после обнаружения данных обстоятельств, безвозмездно, своими силами, устранить повреждения или при невозможности этого возместить третьему лицу убытки.

По состоянию на 06.08.2017 требования по исправлению недоработок и выявленных дефектов ООО "Юг-Лидер" не выполнены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с встречным исковым заявлением.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

При вынесении обжалуемого решения, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из п. 3.1 и Приложения N 1 Муниципального контракта N 0318300469516000257-0072097-01 от 01.08.2016 года, окончательный срок выполнения работ: 03.10.2016.

Согласно п. 2.1. Муниципального контракта от 01.08.2016 года твердая договорная цена подрядных работ составляет 2 703 951 рубль 94 копейки.

Судом установлено, денежные средства в общей сумме 1 388 298 рублей 58 копеек Заказчиком, в лице МУ "ОКС", Подрядчику - ООО "Юг-Лидер" были оплачены, что подтверждается имеющимися в материалах дела платежным поручением N 451 от 12.12.2016 года на сумму 1 100 000 рублей и платежным поручением N 460 от 26.12.2016 года на сумму 288 298 рублей 58 копеек.

Из материалов дела следует, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.12.2017 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, которая поручена эксперту Рыкову Евгению Сергеевичу обществу с ограниченной ответственностью "Экспертное решение". На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Какова фактическая стоимость выполненных работ на объекте "Капитальный ремонт здания ФАЛ" (Краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, 31), предъявленных к приемке актами выполненных работ NN 10,11,12,14,15,16,18 от 01.02.2017 г. и NN 20, 21 от 28.02.2017 г.

2. Соответствуют ли объемы выполненных работ, предъявленных к приемке актами выполненных работ NN 10,11,12,14,15,16,18 от 01.02.2017 г. и NN 20, 21 от 28.02.2017 г. фактически выполненным объемам?

3. Соответствует ли качество выполненных работ и предъявленных к приемке актами выполненных работ NN 10,11,12,14,15,16,18 от 01.02.2017 г. и NN 20, 21 от 28.02.2017 г. условиям муниципального контракта N 0318300469516000257-007297-01 от 01.08.2016 г, а также действующим строительным нормам и правилам? Если нет, то, какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ?

4. Являются ли выявленные отступления следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе их производства или эти недостатки вызваны другими причинами, в том числе возникли вследствие неправильной эксплуатации объекта либо его намеренной порчи?

5. Какова стоимость устранения выявленных несоответствий? Объект "Капитальный ремонт здания ФАП", расположенный по адресу: Краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, 31.

Выводы экспертного заключения сводятся к следующему:

По первому вопросу - Фактическая стоимость выполненных работ на объекте "Капитальный ремонт здания (Краснодарский край, Кущевской район, с. Полтавченское, ул. Советская,31), предъявленных к приемке актами выполненных работ NN 10,11,12,14,15,16,18, от 01.02.2017 г. и 20,21 от 28.02.2017 г., насчитывает - 1 226 661,62 руб., с учетом НДС.

По второму вопросу - Детальные исследования на соответствие объемов работ, предъявленных к приемке актами выполненных работ NN 10,11,12,14,15,16,18, от 01.02.2017 г. и NN 20,21 от 28.02.2017 г. фактически выполненным объемам представлены в табличных формах NN 2-10 в разделе второго настоящего заключения (см. стр. 16-22).

По третьему вопросу - Детальные исследования на соответствие и несоответствие качества выполненных работ, предъявленных к приемке актами выполненных работ NN 10,11,12,14,15,16,18, от 01.02.2017 г. и 20,21 от 28.02.2017 г. условиям муниципального контракта N 0318300469516000257-007297-01.08.2016 г., а также действующим строительным нормам и правилам, представлены в табличной форме N 11 в разделе третьего вопроса настоящего заключения (см. стр. 23-25).

По четвертому вопросу - Имеющиеся дефекты и недостатки возникли по причине неправильной технологии производства работ, в части несоблюдения технических условий и отступления от проектных решений по производству строительно-монтажных и отделочных работ на исследуемом объекте. Вышеуказанные дефекты относятся к категории значительных (устранимых) и не угрожают жизни и здоровью граждан.

По пятому вопросу - Стоимость устранения выявленных несоответствий на исследуемом объекте "Здания ФАП" расположенное по адресу: Краснодарский край, Кущевской район, с. Полтавченское, ул. Советская, 31 насчитывает 70 918,28 рублей, с учетом НДС - 10 818, 04 рублей.

В судебном заседании, состоявшемся 21.06.2018, эксперт Рыков Е.С. представил устные пояснения относительно экспертного заключения.

Изучив представленное экспертное заключение N 5/16.1, составленное экспертом Рыковым Е.С., суд правомерно признал его неполным и неясным.

Апелляционным судом в целях проверки доводов апелляционной жалобы прослушана аудиозапись судебного заседания, в котором давал пояснения эксперт Рыков Е.С. Указанные пояснения не содержат точные ответы на вопросы сторон и суда, как верно отметил суд первой инстанции, пояснения эксперта не позволяют сделать точные выводы, необходимые для разрешения спора по существу. Кроме того, в исследовании, проведенным экспертом Рыковым Е.С. отсутствуют расчеты по дефектам скрытых работ.

В рассматриваемом случае суд обоснованно усмотрел основания, предусмотренные в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для проведения повторной экспертизы, удовлетворив ходатайство отдела о назначении повторной экспертизы.

Проведение повторной экспертизы было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Альтернатива", эксперту Лопатинскому Сергею Владимировичу. На разрешение эксперта были поставлены те же вопросы, что и при предыдущем исследовании.

Согласно поступившему экспертному заключению N 15/2018, экспертом сделаны следующие выводы:

по первому вопросу - фактическая стоимость выполненных работ равна 1 451 641,90 руб., что не соответствует стоимости работ указанной в Актах выполненных работ КС-2 (NN 10,11,12,14,15,16,18 от 01.0217 г. и NN 20,21 от 28.02.2017 г.), равной 1 364 524,88 руб., а именно:

В КС-2 (N 10 от 01.02.2017 г) стоимость работ занижена на -120 348,75 руб.

В КС-2 (N 11 от 01.02.2017 г) стоимость работ завышена на + 21 883,10 руб.

В КС-2 (N 12 от 01.02.2017 г) стоимость работ занижена на - 36 916,30 руб.

В КС-2 (N 14 от 01.02.2017 г) стоимость работ завышена на + 2 389,35 руб.

В КС-2 (N 15 от 01.02.2017 г) стоимость работ завышена на + 2 390,10 руб.

В КС-2 (N 16 от 01.02.2017 г) стоимость работ завышена на + 25 812,63 руб.

В КС-2 (N 18 от 01.02.2017 г) стоимость работ завышена на + 28 674,26 руб.

В КС-2 (N 20 от 28.02.2017 г) стоимость работ завышена на + 8 080,64 руб.

В КС-2 (N 21 от 28.02.2017 г) стоимость работ занижена на - 19 082,05 руб.

Общая стоимость выполненных работ в указанных актах занижена на: - 87117,02 руб.

По второму вопросу - эксперт, определил фактический объем выполненных работздания ФАП Краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, 31), полученный проведении исследования и контрольных обмеров (Акт осмотра от 31 октября 2018 г) и годом сравнительного анализа сопоставил полученные объемы с объемами имеющимися материалах дела, в т.ч с объемами, указанными в Актах NN 10,11,12,14,15,16,18 от)2.2017 г. и NN 20, 21 от 28.02.2017 г., и систематизировал в табличной форме их соответствие или не соответствие (табл. 3-11, стр. 25-32).

Анализ Объемов выполненных работ, предъявленных к приемке актами выполненных NN 10,11,12,14,15,16,18 от 01.02.2017 г. и NN 20, 21 от 28.02.2017 г. показал частичное соответствие фактически выполненным объемам: в таблицах 3-11 столбец 10:

- указанное значение 0 (ноль), что соответствует объему, предъявленному в актах выполненных работ;

- указанное значение со знаком - (минус) означает, что объем, предъявленный в актах выполненных работ занижен, к фактически выполненным;

- указанное значение со знаком + (плюс) означает, что объем, предъявленный в актах выполненных работ завышен, к фактически выполненным;

По третьему вопросу - качество выполненных работ и предъявленных к приемке актами выполненных работ NN 10,11,12,14,15,16,18 от 01.02.2017 г. и NN 20, 21 от 28.02.2017 г. условиям муниципального контракта N 0318300469516000257-007297-01 от 01.08.2016, а также действующим строительным нормам и правилам - не соответствуют частично.

В ходе визуального и инструментального осмотра объекта, Экспертом выявлены несоответствия проекту, и нормативным актам, действовавшим на момент строительства:

- СП 17.13330.2011 Кровли. Актуализированная редакция СНиП П-26-76;

- ГОСТ 30971-2012 Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия

- СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия.

По четвертому вопросу - Выявленные дефекты и недостатки связаны с нарушением Подрядной организацией технологии при производстве строительно-монтажных и отделочных работ, а также отступлением от проекта.

По пятому вопросу - Стоимость устранения выявленных несоответствий на объекте: Здание ФАП (Краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, 31) рассчитана в Локальных ресурсных сметных расчетов (ЛРСР) и составляет: 1 092 722,48 рублей в т.ч. НДС.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с подготовленным в рамках повторной судебной экспертизы экспертным заключением от N 15/2018, однако отклоняются апелляционным судом на основании нижеследующего.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции относительного того, что представленное в материалы дела экспертное заключение N 15/2018 составлено в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73), по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 86 АПК РФ. Выводы эксперта понятны, в связи с чем, исследования каких-либо иных обстоятельств, а также дополнительных разъяснений не требуется.

Отклоняя возражения общества относительно проведенной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В апелляционной жалобе общество ссылается на преимущества образования эксперта ООО "Экспертное решение" - Рыкова Евгения Сергеевича, между тем, не верно указывая на высшее образование - "Инженер-строитель", в то время как согласно Диплому ВСВ 1465868 Рыкову Е.С. присуждена квалификация "Инженер путей сообщения по специальности "Автомобильные дороги и аэродромы, согласно представленным сертификатам Рыков Е.С. прошел обучение по курсу "Внутренний аудитор системы менеджмента качества (ISO 9001, ISO 19011)", является членом Регионального союза судебных экспертов, соответствует требованиям Профессионального стандарта негосударственных судебных экспертов и экспертных учреждений Регионального союза судебных экспертов "Основы судебной экспертизы", "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения их оценки", "Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств", "исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий", "Исследование помещений жилых, административных, промышленных и иных зданий, поврежденных заливом (пожаром) с целью определения стоимости их восстановительного ремонта". Также экспертом пройдены курсы по освоению и усовершенствованию программы "Гранд-смета" (т. 9, л.д.38-44).

При этом, согласно приложенным к экспертному заключению N 15/2018 документов относительно квалификации эксперта ООО "Альтернатива" - Лопатинского Сергея Владимировича, последний закончил Краснодарский ордена Трудового Красного Знамени политехнический институт, имеет квалификацию "Инженер-Строитель" по специальности "Промышленное и гражданское строительство". Согласно имеющимся свидетельствам, Лопатинский С.В. является членом СРО НП "Объединение судебных экспертов", проходил повышение квалификации по программе "Судебная строительно-техническая экспертиза", профессиональную переподготовку по программе "Судебная строительно-техническая и стоимостная экспертиза объектов недвижимости", а также имеет право на производство судебных экспертиз по исследованию строительных объектов и территории, проектной документации, отдельных фрагментов строительных объектов, помещений жилых, административных, промышленных и иных зданий, поврежденных заливом (пожаром) с целью определения стоимости их восстановительного ремонта, объектов землеустройства и иных объектов (том "Заключение эксперта" л.д. 149-154).

Ссылки общества на стаж и опыт экспертов критически оцениваются апелляционным судом, поскольку исходя из представленных в материалы дела документов, Лопатинский С.В. имеет стаж работы с 1990 г., право осуществления экспертной деятельности - с 2012 г. (дата внесения сведений в ЕГРЮЛ ООО "Альтернатива" - 16.12.2002 г.), в то же время Рыков Е.С. имеет стаж работы с 2005 г., часть из которых в другой сфере, - пути сообщения, право осуществления экспертной деятельности - с 2017 г. (согласно документам о соответствующем образовании от 2017 г.).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что более высокой квалификацией и наличием глубоких специальных технических познаний в соответствующей области в рассматриваемом споре, имеет эксперт Лопатинский С.В.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о выбранной судом кандидатуре эксперта, апелляционный суд отмечает, вопрос выбора экспертной организации и кандидатур конкретных экспертов является прерогативой суда.

Из материалов дела следует, при выборе экспертной организации, МУ "ОКС" предложило свои варианты, ООО "Юг-Лидер" кандидатуры экспертов не представил, также МУ "ОКС" в заседании отметило, что кандидатура эксперта может быть и иная, на усмотрение суда.

Кроме того, повторная экспертиза была назначена не сразу, ввиду невнесения МУ "ОКС" денежных средств на депозитный счет суда. Определением суда от 21.06.2018 суд предложил отделу внести денежные средства на производство экспертизы, надлежащим образом оформленное ходатайство о назначении экспертизы. В судебном заседании, состоявшемся 10.09.2018, был объявлен перерыв до 17.09.2018, определением суда от 17.09.2018 ходатайство о назначении повторной экспертизы удовлетворено судом.

Вместе с тем, ответчик не реализовал свое право на предоставление кандидатуры эксперта либо экспертного учреждения. В случае несогласия с кандидатурой конкретного эксперта, которому поручено проведение экспертизы, в соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ ответчик не лишен возможности заявить отвод эксперту в ходе производства судебной экспертизы, однако данное право обществом также не реализовано, равно как и обжалование определения Арбитражного суда Краснодарского края от 17.09.2018 о назначении повторной судебной экспертизы.

При назначении экспертизы суд проверил соответствие эксперта Лопатинского С.В. требованиям, позволяющим поручить ему проведение экспертизы.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.09.2018 суд обязал руководителя экспертного учреждения предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

В силу ч. 2 ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражных судов влечет за собой ответственность, установленную настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Согласно абзацу 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 31.05.2011 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель экспертной организации обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

В материалах дела имеется подписка эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения (том "Заключение эксперта" л.д. 6).

С учетом изложенного, действующим законодательством не предусмотрен вызов экспертов в судебное заседание для отбора подписки о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Также в своей жалобе апеллянт ссылается на тот факт, что при проведении повторной судебной экспертизы, эксперт не выполнял измерение микроклимата помещений, не определял температуру и уровень влажности в помещениях во время проведения осмотра. Между тем, представители ООО "Юг-Лидер" присутствовали при проведении экспертизы на спорном объекте и согласно акту осмотра от 31.10.2018 (том "Заключение эксперта" л.д. 59) указали, что замечания к проведению экспертизы и работе эксперта отсутствуют.

Суд отмечает, эксперт Лопатинский С.В. проанализировал и изучил, а также осмотрел на спорном объекте скрытые работы, что является необходимой и фундаментальной частью исследования, что отразил во всех своих расчетах.

В соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", контрольные обмеры выполненных работ, в том числе брака, необходимо проводить комиссионно, с подписанием соответствующих актов всеми участниками экспертизы, так как предоставленные расчеты, выполненные экспертом без участия комиссии, могут содержать завышенные объемы. В заключении экспертизы ООО "Альтернатива" эксперта Лопатинского С.В., акт подписан обеими сторонами, между тем, в экспертизе, проведенной Рыковым Е.С., акт по завершению обмеров не подписан комиссией.

В заключении эксперта N 15/2018 выделено низкое качество выполненных и предъявленных к приемке работ, о не соответствии выполненных работ требованиям муниципального контракта и действующим строительным нормам и правилам.

Также суд принимает во внимание, что при проведении экспертизы N 15/2018, контрольные обмеры выполненных работ, в том числе анализ брака, был проведен комиссионно, с подписанием акта всеми участниками экспертизы. при этом, материалы экспертного заключения эксперта Рыкова Е.С. не содержат сведений о поверке измерительных устройств, используемых при проведении экспертного заключения, в то время как к экспертному заключению N 15/2018 приложено свидетельство о поверке N 09-05-449 от 26.06.2018 (том "Заключение эксперта" л.д. 155) Дальномера лазерного Mettro condtrol 100, N 44113-10 (ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Краснодарском крае").

Вопреки доводам апелляционной жалобы, признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", который согласно статье 41 распространяет в соответствующих положениях свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений, эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

В связи с вышеизложенным, у суда отсутствуют полномочия по оценке методов, способов и приемов проведения экспертного исследования.

Кроме того, вышеизложенное не позволяет утверждать, что Лопатинский С.В. провел экспертизу ненадлежащим образом. Несмотря на допущенную техническую опечатку в наименовании договора на первом листе экспертного заключения, далее по тексту указано верное наименование, соответствующие материалам дела.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что порядок назначения и проведения повторной экспертизы не нарушен, определение о назначении повторной судебной экспертизы в установленном порядке обществом не обжаловалось, рецензионное заключение со стороны ООО "Юг-Лидер" в материалы дела не поступило, а выраженные ООО "Юг-Лидер" возражения в обоснованности вывода эксперта Лопатинского С.В. и достоверности проведенной экспертизы сами по себе не являются обстоятельствами, исключающими доказательственное значение экспертного заключения.

При этом само по себе несогласие ООО "Юг-Лидер" с результатами повторной судебной экспертизы основанием для лишения ее статуса допустимого и относимого доказательства в рамках настоящего дела не является.

С учетом изложенного, суд обоснованно руководствовался экспертным заключением N 15/2018. Так, судом установлено, работы обществом выполнены ненадлежащим образом, с нарушением сроков, с несвоевременным и неполным ведением исполнительной строительной документацией, что подтверждается представленными в материалы дела документами и проведенными судебными экспертизами.

Согласно экспертному заключению N 15/2018, общая стоимость выполненных работ составила 1 451 641, 90 руб., стоимость устранения выявленных несоответствий на объекте: Здание ФАП (Краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, 31) составила 1 092 722, 48 руб., в т.ч. НДС.

Вместе с тем, поскольку суд не вправе выходить за пределы заявленных исковых требований, заявленные требования ООО "Юг-Лидер" обоснованно удовлетворены в сумме 1 155 743 руб. 34 коп.

В удовлетворении требования о взыскании неустойки за просрочку МУ "ОКС" обязательства по оплате выполненных работ за период с 26.04.2017 г. по 19.03.2019 г. в сумме 212 030, 74 рубля, отказано правомерно, поскольку пунктом 7.7 муниципального контракта N 03183004696516000257-007297-01 от 01.08.2016 г. предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Как установлено выше, ООО "Юг-Лидер" допущены существенные нарушения обязательств, предусмотренных контрактом, неполная оплата заказчиком подрядчику работ в полной мере соответствовала положениям пунктов 12.4, 12.6 контракта, в которых предусмотрено, что окончательный расчет за выполненные работы в соответствии с контрактом, должен производиться после полного завершения работ по нему, включая устранение выявленных дефектов, на основании КС-2, КС-3, КС-6, КС-6А (абз.3 п. 12.4 контракта), и при невыполнении по вине "Подрядчика" объемов работ, предусмотренных "Графиком производства работ", сумма предъявленного промежуточного платежа за фактически выполненные работы, уменьшается на стоимость недовыполненных работ или платежи задерживаются до устранения допущенного отставания по соглашению Сторон (п. 12.6 контракта N 03183004696516000257-007297-01 от 01.08.2016 г.).

Существенность нарушения исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, подтверждается экспертным заключением N 15/2018, в частности материалы экспертного заключения подтверждают нарушение сроков ведения отчетной документации, проведении работ не в соответствии с СНИПами, ТУ, ГОСТами, а также значительный объем устранения выявленных недостатков.

Апелляционный суд принимает во внимание следующее. Несмотря на то, что общество обратилось в суд с иском к МУ "Отдел капитального строительства" Администрации МО Кущевский район Краснодарского края о признании незаконным решения от 22.03.2017 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0318300469516000257-0072097-01 от 01.08.2016, впоследствии общество отказалось от исковых требований, тем самым, признав правомерность действий МУ "ОКС" в части одностороннего отказа от исполнения контракта, ввиду существенных нарушений положений, закрепленных контрактом (дело NА32-44999/2017).

Кроме того, судом обоснованно учтено, факт внесения ООО "Юг-Лидер" в реестр недобросовестных поставщиков на основании решения Управления ФАС по Краснодарскому краю по делу N РНП-23-107/2017 по рассмотрению факта уклонения участника закупки от исполнения контракта от 22.06.2017 не оспорен, при этом в рамках дела N А32-38197/2017 общество обращалось с соответствующим исковым заявлением, но также отказалось от заявленных требований.

Истец по первоначальному иску не оспаривает факт проведения работ с нарушением сроков, установленных в п. 3.1. Муниципального контракта, с прямым указанием в контракте на существенность данного условия договора.

Таким образом, в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что отделом в период с 26.03.2017 по 19.03.2019 г. допущена просрочка оплаты работ. Совокупность изложенных обстоятельств, образует виновность стороны общества, выразившееся в ненадлежащем исполнении обязательств, предусмотренных контрактом, ввиду чего применение положений пункта 7.5 контракта исключено и является основанием для отказа в удовлетворении заявленных обществом исковых требований в этой части.

ООО "Юг-Лидер" заявлено требование о взыскании суммы расходов на представителя в размере 280 000 рублей.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Статья 106 АПК РФ относит к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судебные издержки на оплату юридических услуг относятся на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ.

Из разъяснений, изложенных в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1), следует, что разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ). Вместе с тем, в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 41 АПК РФ) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства (пункт 13 Постановления N 1).

Лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность (статья 65 АПК РФ, пункт 10 Постановления N 1, пункт 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах").

Факт оказания юридических услуг подтверждается материалами дела, сторонами не оспаривается.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 N 454-О, следует, что обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 АПК РФ речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

На основании пункта 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" суд при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя может принимать во внимание, в том числе, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Согласно выписке из решения Совета Адвокатской Палаты Краснодарского края по гонорарной практике от 19.04.2018 размер гонорара за составление исковых заявлений, жалоб, ходатайств, иных документов правового характера составляет от 7 500 рублей, при необходимости сбора доказательств, ознакомления с дополнительными документами от 8 500 рублей, за участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах в каждой инстанции и в иных органах разрешения конфликтов - от 48 000 рублей или не менее 8 500 рублей за каждый день работы.

Вместе с тем, сложившаяся в регионе гонорарная практика по оплате услуг представителей в арбитражном процессе (в том числе адвокатов) является одним, но не единственным критерием, с учетом которого суд должен установить соразмерность взыскиваемых расходов на оплату услуг представителя.

Наиболее существенным критерием для определения соразмерности взыскиваемых судебных расходов на представителя является критерий сложности конкретного судебного дела и объем работ, выполненных представителем.

Суд, оценив объем и сложность фактически выполненной исполнителем работы, а также характер спорных правоотношений, учитывая категорию сложности дела, сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, с учетом критерия разумности и соразмерности, пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные ко взысканию расходы за рассмотрение дела в суде первой инстанции будут отвечать принципам разумности и соразмерности в сумме 90 500 рублей.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанная сумма судебных расходов является обоснованной и разумной.

Судом верно отмечено, указание обществом на необходимость взыскания с отдела судебных расходов в размере 40 000 рублей по договору консультационных услуг не может приниматься во внимание, поскольку согласно позиции Высшего арбитражного суда Российской, изложенной в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 121, сумма оплаты консультаций, не предусмотренных договором о представительстве в суде, в состав судебных расходов не включается.

Отклоняя доводы подателя апелляционной жалобы в отношении суммы взысканных судом судебных расходов на оплату услуг представителя, суд апелляционной инстанции исходит из того, что взыскание расходов на оплату услуг представителя в разумных пределах процессуальным законодательством отнесено к компетенции арбитражного суда, оценка разумности судебных расходов осуществляется судом по внутреннему убеждению исходя из конкретных обстоятельств дела (п. 11 - 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела").

При этом, суд также считает необходимым отметить, что предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в хозяйственной деятельности, являются предпринимательским риском и возлагаются на лицо, заключившее гражданско-правовой договор, и не могут быть перенесены на других лиц.

Недобросовестное использование института взыскания судебных расходов в качестве инструмента для неосновательного обогащения стороны по делу является недопустимым, поскольку противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах.

Факт несения обществом расходов на оплату услуг представителя в большей сумме, на выводы суда не влияет и обстоятельств дела не меняет, поскольку выбор контрагента с определённой квалификацией и уровнем цен на услуги, является безусловным правом ответчика, но оно не должно влиять на вопросы восприятия указанного уровня цен, как разумного, при заявлении выплаченных сумм в качестве судебных расходов.

Действительно, в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны по названному договору имели право по своему усмотрению определять его условия. Однако условие о цене услуг не создавало для третьих лиц, не участвующих в договоре в качестве сторон, обязанностей руководствоваться этим условием в иных отношениях (часть 3 статьи 308 Кодекса) и не устраняло необходимости применения части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ввиду чего, вопрос о судебных издержках разрешается судом в соответствии с нормами статьи 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из которой, арбитражный суд должен обеспечивать равную судебную защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Аналогичным образом указанный вопрос разрешается и Европейским Судом по правам человека. Так, при рассмотрении вопроса о разумности расходов на адвокатов Европейский суд руководствуется принципом пропорциональности между размером суммы заявленного вознаграждения адвоката и объёмом проведённой им работы по делу, признанной необходимой для надлежащего рассмотрения жалобы (постановления Европейского суда от 01.06.2006 по делу Мамедова против России, от 09.06.2005 по делу Фадеева против России).

Взыскание судебных расходов на оплату услуг представителя в разумных пределах является элементом судебного усмотрения и направлено на пресечение злоупотреблений правом и на недопущение взыскания несоразмерных нарушенному праву сумм.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о разумности пределов судебных расходов на оплату услуг представителя, поскольку данные выводы не противоречат сложившейся арбитражной практике.

Кроме того, судом обоснованно применено правило пропорционального распределения судебных расходов, таким образом, сумма судебных расходов, подлежащая взысканию с МУ "ОКС" составила 76 472,50 руб. (в связи с процентным удовлетворением иска на 84, 50% от заявленных требований в размере 1 367 774, 08 руб.), а также почтовые расходы в сумме 2 070, 25 руб., и стоимость строительно-технической экспертизы в сумме 118 300 руб.

Рассмотрев встречные исковые требования, судом установлено следующее.

Как указывалось выше, стоимость устранения выявленных несоответствий на объекте: Здание ФАП (Краснодарский край, Кущевский район, с. Полтавченское, ул. Советская, 31) составила 1 092 722, 48 руб., в т.ч. НДС (согласно экспертному заключению N 15/2018), данная сумма обоснована судом подлежащей взысканию с общества в пользу отдела.

В соответствии с п. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Суд верно указал, поскольку стороны при подписании контракта закрепили положение о твердой цене в п. 2.1 муниципального контракта N 03183004696516000257-007297-01 от 01.08.2016, постольку в данном случае в расчет применяются цифры, установленные сторонами при подписании контракта. В этой части расчеты экспертизы, устанавливающие завышение, занижение цены, указанных в сметах, актах применяться не могут.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При расчете пени к муниципальному контракту N 03183004696516000257-007297-01 от 01.08.2016 применяются следующие величины, рассчитанные исходя из положений Постановления Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Расчет пени, предоставленный отделом в материалы дела, судами проверен и признан достоверным.

Доводы апелляционной жалобы о неправильном расчете неустойки основаны на ошибочном толковании норм права.

В данной ситуации подлежит применению именно Постановление Правительства N 1063, несмотря на тот факт, что по состоянию на момент рассмотрения настоящего спора, оно утратило силу в связи с принятием Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, но между тем постановление N 1042 в силу прямого указания в законе, подлежит применению к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего постановления, т.е. с 09.09.2017 г., т. к. согласно Указу Президента РФ от 23.05.1996 N 763 акты Правительства РФ, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус федеральных органов исполнительной власти, а также организаций, вступают в силу по истечении семи дней после дня их первого официального опубликования (Постановление Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 опубликовано 01.09.2017).

Аналогичная методика расчета приведена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2018 по делу N А32-11315/2017.

Апеллянт приводит в своей жалобе другой расчет, основанный на толковании пункта 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 28.06.2017, но между тем обществом не учтено, что к данным правоотношениям применяются положения действовавшего контракта, а именно раздела 12, содержащего следующие пункты:

- абз. 3 п. 12.4 "окончательный расчет за выполненные работы в соответствии с контрактом производится после полного завершения работ по нему, включая устранение выявленных дефектов, на основании КС-2, КС-3, КС-6, КС - 6А";

- п.12.6 "при невыполнении по вине "Подрядчика" объемов работ, предусмотренных "Графиком производства работ", сумма предъявленного промежуточного платежа за фактически выполненные работы уменьшается на стоимость недовыполненных работ или платежи задерживаются до устранения допущенного отставания по соглашению Сторон";

- п.12.7 "работы, выполненные "Подрядчиком" с отклонениями от технической документации, строительных норм и правил, а также условий настоящего Контракта, не подлежат оплате "Заказчиком" до устранения отклонений. В случае невозможности устранения отклонений от технической документации, строительных норм и правил, а также условий настоящего Контракта, такие работы не подлежат оплате "Заказчиком".

Как указывалось выше, материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, в экспертном заключении представлен исчерпывающий перечень требований, по устранению недостатков, допущенных подрядчиков, односторонний отказ от исполнения контракта обществом в не оспорен, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает, что требования отдела в части взыскания пени с общества удовлетворены судом правомерно.

Также отделом были заявлены требования о взыскании с общества штрафа в размере 557 727 рублей 15 копеек.

В соответствии с Законом N 44-ФЗ, применяемое в отношении порядка установления размера штрафа понятие "в виде фиксированной суммы" не свидетельствует о том, что проект контракта должен содержать указание на конкретную сумму штрафа в денежном выражении, а означает, что в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства.

Также законодательством о контрактной системе предусмотрено, что в случае совершения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) нескольких нарушений своих обязательств по государственному (муниципальному) контракту допустимо взыскание штрафа за каждый случай нарушения.

Согласно пункту 7.4 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа определяемого в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, устанавливается в виде фиксированной суммы - 10% от цены контракта, что составляет 270 395,19 руб. соответственно.

Из выше приведенных положений контракта следует, что штраф подлежал начислению ООО "Юг-Лидер" за любое нарушение положений контракта, не связанное с просрочкой выполнения работ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 36, 37 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения.

Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы. В случае совершения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) нескольких нарушений своих обязательств по государственному (муниципальному) контракту допустимо взыскание штрафа за каждый случай нарушения.

Из материалов дела следует, ООО "Юг-Лидер" не в полном объёме выполнило объём работ, предусмотренный контрактом, а также работы выполнены с существенным нарушением сроков и ни один из видов работ не соответствует СНиП, ТУ, ГОСТ, что, как указывалось выше, явилось основанием для заявления МУ "ОКС" об одностороннем отказе от исполнения контракта. Кроме того, как установлено в рамках настоящего спора, большая часть выполненного объёма работ имела ненадлежащее качество.

Исследовав имеющиеся в материалы дела доказательства, в том числе условия спорного муниципального контракта, представленные акты формы КС-2, реестры данных документов, расчеты сумм заявленного иска, а также поступившее по результатам назначения судом и проведения соответствующими учреждениями судебной строительно-технической экспертизы заключение, суд установил, что акты на спорные работы со стороны МУ "ОКС" не подписаны, муниципальные контракты N 2 и N 20 не заключены, однако, эти работы фактически Обществом были выполнены, но не в соответствии с ГОСТ и СНиП, МУ "ОКС" - не приняты, но их результат имел для последнего потребительскую ценность, так как объект социального значения (поселковая амбулатория), на котором были выполнены спорные работы, введен в эксплуатацию; при этом выполнение дополнительных работ и их стоимость подтверждены заключением судебной экспертизы Эксперта Лопатинского С.В., вместе с тем, само по себе несогласование сторонами выполнения обществом дополнительных работ, которые МУ "ОКС" - не приняты, не освобождает последнего от обязанности их оплаты в соответствии со статьей 711 ГК РФ в соответствии с полезной стоимостью, установленной экспертом Лопатинским С.В.

Ввиду того, что расчет экспертного заключения N 15/2018 содержит стоимость дополнительных работ, то в связи с этим, МУ "ОКС" правомерно заявило требовании о взыскании с ООО "Юг-Лидер" штрафа, начисляемого по правилам пункта 7.4 основного муниципального контракта в размере 270 395,19 руб., а также штрафа согласно п. 7.4 муниципального контракта N 2 от 01.02.2017 в размере 7 650, 62 руб., штрафа согласно п.7.4 муниципального контракта N 20 от 06.01.2017 в размере 9 286, 15 руб., всего сумма штрафов составила 287 331, 96 руб.

Указанные требования также обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, требование о взыскании суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, заявлено правомерно, поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения условий контракта.

Судом обоснованно произведен расчет исходя из следующего: 1 451 641, 90 руб. - стоимость выполненных работ подрядчиком по экспертному заключению N 15/2018, 22.03.2017 - дата одностороннего расторжения основного и дополнительных контрактов со стороны заказчика.

Начисление процентов производится на сумму задолженности подрядчика из ранее выплаченных средств в сумме 1 388 298 руб. 58 коп. по платежным поручениям N 7709 от 09.12.2016 и N 7805 от 15.12.2016, исходя из следующего: 1 451 641, 90 руб. (сумма фактически выполненных работ согласно экспертному заключению N 15/2018) - 1 558 537, 71 руб. (сумма устранения недостатков, штрафов, пеней) = -106 895, 81 руб. (сумма задолженности, излишне уплаченных денежных средств) с 23.03.2017 по 19.03.2019, таким образом, сумма процентов по ст. 395 ГК РФ составила 17 092,38 руб.

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с расчетом, выполненным судом первой инстанции, обществом контррасчет не представлен.

Распределяя расходы на проведение экспертизы (процент удовлетворенных требований по исковому заявлению - 74, 23% от заявленных требований в сумме 2 266 551, 71 руб.), суд также обоснованно применил правило пропорционального распределения судебных расходов, что составило 104 664, 30 руб.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения решения.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.06.2019 по делу N А32-21401/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

М.Г. Величко О.А. Еремина