Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2019 г. N 02АП-5120/19

г. Киров

30 августа 2019 г.

Дело N А31-14551/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.,

судей Бармина Д.Ю., Горева Л.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Иванова Р.Н., по доверенности,

представителя ответчика - Голиковой С.А., по доверенности,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альфа СтройГруппа", общества с ограниченной ответственностью "Волгореченскмонтажсервис"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 23.04.2019 по делу N А31-14551/2017, принятое судом в составе судьи Авдеевой Н.Ю.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "АльфаСтройГруппа" (ИНН: 7729567866, ОГРН: 1077746324875)

к обществу с ограниченной ответственностью "Волгореченскмонтажсервис" (ИНН: 4431003660, ОГРН: 1074437000087),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Престижстрой" (ИНН: 7627038045, ОГРН: 1127627000302), общества с ограниченной ответственностью "Лента" (ИНН: 7814148471, ОГРН: 1037832048605),

о взыскании 5 508 795 рублей 21 копейки долга, 126 702 рублей 29 копеек неустойки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АльфаСтройГруппа" (далее - истец, Общество) обратилось с иском в Арбитражный суд Костромской области к обществу с ограниченной ответственностью "Волгореченскмонтажсервис" (далее - ответчик, Компания) о взыскании с учетом уточнения 3 790 675 рублей 14 копеек долга, 87 185 рублей 53 копейки неустойки, неустойку по день фактической оплаты долга, судебные расходы.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 23.04.2019 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 851 259 рублей 55 копеек задолженности, 19 578 рублей 97 копеек неустойки, с продолжением начисления неустойки по день фактической уплаты суммы задолженности. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Стороны с принятым решением суда не согласны, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просят отменить решение суда первой инстанции.

По мнению истца, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении иска, поскольку письма, на которые сослался суд первой инстанции в подтверждение некачественности работ и наличия претензий у ответчика, не могут быть приняты как доказательства, поскольку относятся к другому периоду выполнения истцом работ (ранее выполненные работы по укладке асфальтобетонного покрытия). Из заключения эксперта не следует, что недостатки выполненных работ влекут невозможность использования результата работ. Фактически результат работ используется конечным заказчиком, который оплатил работы ответчику. Судом первой инстанции не обоснован отказ в оплате работ по внутреннему освещению, устройству лежачих полицейских и нанесению дорожной разметки. По данным работам претензии отсутствуют.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения заявленных исковых требований, поскольку в нарушение договорных обязательств истец не получил и не представил ответчику необходимые допуски на электроустановки и теплоустановки газовой котельной, в том числе допуски Ростехнадзора, не обеспечил ввод котельной в эксплуатацию, не передал исполнительную документацию и журнал производства работ. К указанным работам ответчиком правомерно применена расценка, установленная приложением N 3 к договору, поскольку данные работы также включены в общий объем и цену работ. Эксплуатация котельной без допуска незаконна, а истец неоднократно уведомлялся о необходимости соблюдения договора в указанной части.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы, доводы, изложенные в них, отклонили.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 19.06.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 20.06.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 14.01.2016 между Обществом (подрядчик) и Компанией (генподрядчик), заключен договор N 5-Яр/Фр по выполнению комплекса работ и услуг по строительству (созданию) объекта на земельном участке по адресу: : г. Ярославль, проспект Фрунзе, напротив дома N 53, в соответствии с условиями договора, техническим заданием, нормативами и актами (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.9 договора подрядчик обязался ежемесячно не позднее 25-го числа отчетного периода, за период с 26-го числа предыдущего месяца по 25 число текущего месяца, предъявлять объемы выполненных за отчетный период работ с составлением надлежаще оформленных оригиналов актов по форме КС-2 и оригиналов справок по форме КС-3, оригиналов счета и счета-фактуры. Генподрядчик в течение 20 (двадцати) рабочих дней со дня получения оригиналов документов (актов по форме КС-2 и справок по форме (КС-3) обязан направить подрядчику один подписанный экземпляр, при необходимости с указанием перечня недостатков, или дать письменный мотивированный отказ от приемки работ. В случае невыполнения генподрядчиком ранее указанных условий, работы считаются принятыми и подлежат оплате согласно условиям договора.

Согласно пункту 3.1 договора цена работ и услуг определяется исходя из согласованной сторонами твердой стоимости выполнения работ и услуг (приложение N 3 к договору) независимо от фактически понесенных подрядчиком расходов.

Согласно пункту 4.4 договора генподрядчик осуществляет приемку фактически выполненных работ в течение 15 рабочих дней.

Согласно пункту 9.7 договора за просрочку оплаты выполненных подрядчиком работ и услуг генподрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,05% от стоимости не оплаченных вовремя работ и услуг за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости соответствующей работы.

Согласно пункту 9.10 договора генподрядчик вправе приостанавливать оплаты по договору, включая оплату выполненных работ на ту сумму и в части тех работ, в которых выявлены недостатки, до устранения подрядчиком выявленных недостатков в выполняемых (выполненных) работах.

01.08.2016 сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 на выполнение дополнительного объема работ по проектированию, изготовлению и монтажу газовой котельной в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к соглашению) на объекте: Торговый комплекс, расположенном по адресу: г. Ярославль, проспект Фрунзе, напротив дома N 53.

Общая стоимость дополнительных работ и услуг по дополнительному соглашению N 2 от 01.08.2016 в соответствии с приложением N 2 к соглашению составляет 12 460 800 рублей; в течение трех рабочих дней с даты подписания соглашения генподрядчик обязался произвести оплату аванса в размере 30% в сумме 3 738 240 рублей (пункт 2, 3 соглашения).

В соответствии с приложением N 2 к соглашению в стоимость работ 12 460 800 рублей включено устройство внутриплощадочных сетей теплоснабжения, строительство и оборудование блочно-модульной газовой котельной.

01.08.2016 сторонами также подписано дополнительное соглашение N 3, согласно которому общая стоимость работ по договору N 5-Яр/Фр от 14.01.2016 составляет 398 977 020 рублей 97 копеек. Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 3 содержит соответствующую стоимость работ и услуг по строительству объекта.

В соответствии с пунктом 4.1.2 договора N 5-Яр/Фр от 14.01.2016 оплата выполненных работ производится в течение 15 (пятнадцати) банковских дней с момента получения оригиналов документов (актов по форме КС-2, справки по форме КС-3, счета, счета-фактуры), подтверждающих объемы выполненных работ за отчетный период с зачетом в счет промежуточной оплаты работ суммы аванса, подлежащей списанию в соответствующем отчетном периоде, пропорционально отношению стоимости выполненных в отчетном периоде работ к общей цене работ по договору. При наличии у генподрядчика замечаний по предоставленным актам подрядчик обязан в течение двух рабочих дней урегулировать разногласия и передать генподрядчику откорректированный акт.

В соответствии с пунктом 9.7 договора, при просрочке оплаты генподрядчиком выполненных подрядчиком работ подлежит уплате неустойка в размере 0,05% от стоимости несвоевременно оплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от их стоимости.

11.09.2017 истец направил в адрес ответчика следующие документы:

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 2 от 25.08.2017, справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 2 от 25.08.2017 на сумму 1 309 630 рублей 08 копеек, счет N 31 от 25.08.2017, счет-фактуру N 24 от 25.08.2017;

- акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 14 от 25.08.2017, справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 14 от 25.08.2017 на сумму 4 199 165 рублей 13 копеек, счет N 32 от 25.08.2017, счет-фактуру N 25 от 25.08.2017.

Указанные документы получены ответчиком не позднее 18.09.2017, что подтверждено письмом ответчика от 18.09.2017 N 329, и почтой 21.09.2017, что подтверждено сведениями об отслеживании почтового отправления по идентификатору почтового отправления и не оспаривается ответчиком.

В акт о приемке выполненных работ N 2 от 25.08.2017 на сумму 1 309 630 рублей 08 копеек включены работы по устройству внутриплощадочных сетей теплоснабжения, строительству и оборудованию блочно-модульной газовой котельной.

В акт о приемке выполненных работ N 14 от 25.08.2017 на сумму 4 199 165 рублей 13 копеек включены подготовительные работы и содержание площадки, устройство внутренних инженерных систем, благоустройство территории, в том числе асфальтобетонное покрытие автомобильных дорог и площадок (3168,52 кв.м), устройство "лежачих полицейских" (30 400 кв.м), разметка (30 400 кв.м).

На объекте Торговый комплекс, расположенном по адресу: г. Ярославль, проспект Фрунзе, напротив дома N 53, введены в эксплуатацию:

- здание торгового комплекса, акт приемки объекта в эксплуатацию N 28-10-2016 от 28.10.2016;

- газовая котельная, разрешение на ввод в эксплуатацию N 76-301000-124-2017 от 03.11.2017.

Как пояснил истец, выполненные работы ответчиком в полном объеме не оплачены, задолженность составляет 5 508 795 рублей 21 копейки.

За просрочку исполнения обязательств по договору истцом ответчику начислена неустойка в размере 87 185 рублей 53 копейки неустойки за период с 13.10.2017 по 27.11.2017.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Порядок оплаты работ установлен статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Рассмотрев по существу возражения ответчика против оплаты стоимости выполненных работ, которые заявлены в связи с невыполнением истцом договорных обязательств по получению и передаче истцу допусков на тепло- и электроустановки газовой котельной, а также невыполнением иных мероприятий, связанных с вводом котельной в эксплуатацию, суд первой инстанции обоснованно указал, что оплата работ, предусмотренная пунктом 1.1.3.1.8 приложения N 3 к договору N 5-Яр/Фр от 14.01.2016, установлена в отношении всего объекта общей стоимостью 398 977 020 рублей 97 копеек без учета дополнительных работ, выполнение которых стороны согласовали дополнительным соглашением N 2 от 01.08.2016.

Из текста дополнительного соглашения N 2 от 01.08.2016 и приложения N 3 к нему следует, что стоимость дополнительных работ и услуг составляет 12 460 800 рублей и включает в себя устройство внутриплощадочных сетей теплоснабжения, строительство и оборудование блочно-модульной газовой котельной.

Пунктом 2.2.1 договора N 5-Яр/Фр от 14.01.2016 установлена обязанность подрядчика предоставить генподрядчику все необходимые разрешения и допуски на электро- и тепло- установки объекта и наружных сетей и сооружений инженерного обеспечения, в том числе допуски Ростехнадзора, на иное оборудование, обеспечить его ввод в эксплуатацию в установленном порядке.

Возложение на подрядчика обязанностей по получению допусков Ростехнадзора на теплоустановки объекта и обеспечению ввода его в эксплуатацию не свидетельствует о том, что сторонами согласована стоимость работ по выполнению подрядчиком указанных обязанностей в отношении блочно-модульной газовой котельной в размере 1 105 860 рублей 80 копеек.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что само по себе не предоставление подрядчиком документации не может являться основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ, учитывая, что котельная введена в эксплуатацию, доказательств невозможности использования результата работ по его функциональному назначению ответчиком не представлено, более того, заказчик не лишен возможности защитить свои права иными способами.

В части доводов апелляционной жалобы истца о необоснованном отказе суда первой инстанции в оплате работ, выполненных истцом в соответствии с актом от 25.08.2017 N 14, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Указанный акт составлен на выполнение подготовительных работ и содержанию площадки (подключение к сетям инженерного обеспечения на период строительства), выполнение работ по устройству внутренних инженерных систем (внутреннее освещение), по благоустройству, в том числе по устройству асфальтобетонного покрытия автомобильных дорог и площадок (3168,52 кв.м), "лежачих полицейских" (30400 кв.м), разметки (30400 кв.м).

Вопреки доводам заявителя жалобы ответчик неоднократно письмами в период с апреля 2017 по январь 2018 года уведомлял истца о выявленных недостатках работ по устройству асфальто-бетонного покрытия, об отсутствии уведомления о проведении отбора проб (вырубок), необходимости комиссионного вскрытия асфальтобетонного покрытия в присутствии заказчика для освидетельствования и приемки скрытых работ. Пояснения относительно того, к каким именно иным работам, нежели указанным в спорном акте, относятся указанные письма, истец вопреки заявленным доводам, не представил.

Выводы суда первой инстанции о наличии существенных и неустранимых недостатков асфальто-бетонного покрытия основаны на представленных в материалы дела доказательствах, в том числе на заключении судебной строительно-технической экспертизы от 17.08.2018. Заключение эксперта подтверждает несоответствие результата выполненных работ обязательным для соблюдения сводам правил, что свидетельствует о невозможности эксплуатации асфальто-бетонного покрытия, а следовательно и результата работ по устройству лежачих полицейских и нанесению разметки.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при оплате работы.

В связи с чем работы, связанные с устройством асфальтобетонного покрытия, "лежачих полицейских", разметки, оплате не подлежат.

Одновременно в части требований истца об оплате работ по устройству внутреннего освещения суд апелляционной инстанции установил следующее.

Суд первой инстанции при учете возражений ответчика против оплаты работ по акту от 25.08.2017 N 14 обоснованно указал, что содержание площадки (подключение к сетям инженерного обеспечения на период строительства, пункт 2.1.7 акта) согласно условий договора (пункт 2.2.5) осуществляется силами и средствами подрядчика. В данной части выводы суда первой инстанции сторонами не оспариваются.

Вместе с тем вопрос об оплате работ, связанных с устройством внутреннего освещения (пункт 2.10.1.3 акта) судом первой инстанции фактически не разрешен, взыскание стоимости указанных работ не произведено, возражения ответчика против оплаты по существу не рассмотрены.

Ответчик, возражая против оплаты работ в указанной части, как следует из отзыва на апелляционную жалобу истца, ссылается на непредставление истцом исполнительной документации в нарушение пунктов 2.8.5, 4.3.2, 6.2 договора, что, по его мнению, свидетельствует о ненадлежащем выполнении договорных обязательств и является основанием для отказа в оплате работ в данной части.

Между тем, из условий договоров не следует, что обязанность оплаты выполненных подрядчиком работ по договору поставлена в зависимость от представления заказчику исполнительной документации. При рассмотрении дела ответчик не указал, какая именно исполнительная документация не передана, и не раскрыл, каким образом отсутствие этой документации влияет на потребительскую ценность данного вида работ или на возможность сдачи результата работ заказчику. В отсутствие возражений ответчика по качеству, объемам и содержанию указанных работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в данной части выполненные истцом работы по устройству внутреннего освещения подлежат оплате ответчиком.

Истец 09.08.2019 представил справочный расчет заявленных требований, согласно которому указанные работы подлежат оплате в размере 235 410 рублей, сумма истцом определена с учетом зачета аванса, а также гарантийных удержаний. Контррасчет ответчиком не представлен. С учетом взыскания стоимости указанных работ расчет неустойки также подлежит корректировке, по расчету истца на сумму 5 414,43 рубля за период с 13.10.2017 по 27.11.2017.

Принимая во внимание, что изложенные обстоятельства не были приняты судом первой инстанции во внимание, учитывая, что основания для отказа в оплате стоимости выполненных работ в части устройства внутреннего освещения отсутствуют, решение суда первой инстанции подлежит изменению, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма основного долга, увеличенная на стоимость указанных работ, а также неустойка с учетом изменения основного долга с продолжением начисления по день фактической уплаты долга.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа СтройГруппа" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 23.04.2019 по делу N А31-14551/2017 изменить и принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Волгореченскмонтажсервис" (ИНН 4431003660, ОГРН 1074437000087) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АльфаСтройГруппа" (ИНН 7729567866, ОГРН 1077746324875) 1 086 669 рублей 55 копеек задолженности, 24 993 рубля 40 копеек неустойки, а также неустойку, начисленную на сумму задолженности, составляющую на день вынесения решения 1 086 669 рублей 55 копеек, в размере 0,05% за каждый день просрочки, начиная с 10.04.2019 по день фактической уплаты суммы задолженности, 17 419 рублей 55 копеек судебных расходов.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АльфаСтройГруппа" (ИНН 7729567866, ОГРН 1077746324875) из федерального бюджета 8 788 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 896 от 28.11.2017.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Волгореченскмонтажсервис" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

С.Г. Полякова

Судьи

Д.Ю. Бармин Л.Н. Горев