Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2019 г. N 06АП-4430/19

г. Хабаровск

02 сентября 2019 г.

А04-3903/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Козловой Т.Д.

судей Воронцова А.И., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степаненко Т.В.

при участии в заседании:

от ООО международная компания "ФИНВИЖН ХОЛДИНГС": Королев Д.А., представитель, доверенность от 23.05.2019 N 77АГ1328120;

от Компании ЭВИЗОН ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД (EVISON HOLDINGS LIMITED): Койда О.И., представитель, доверенность от 14.08.2019;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Компании ЭВИЗОН ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД (EVISON HOLDINGS LIMITED)

на определение от 17.06.2019 (об отказе в отмене обеспечительных мер, об отказе в замене обеспечительных мер)

по делу N А04-3903/2019

Арбитражного суда Амурской области

вынесенное судьей Осадчим А.Г.

по заявлениям публичного акционерного общества "Восточный экспресс банк", Компании ЭВИЗОН ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД (EVISON HOLDINGS LIMITED) об отмене обеспечительных мер

по заявлению публичного акционерного общества "Восточный экспресс банк" о замене обеспечительных мер

в рамках дела по иску общества с ограниченной ответственностью международная компания "ФИНВИЖН ХОЛДИНГС" (ИНН 2540247133 ОГРН1182536031435)

к публичному акционерному обществу "Восточный экспресс банк" (ИНН 2801015394 ОГРН 1022800000112)

о признании недействительными решений Совета директоров, дополнительного выпуска акций

третье лицо: Компания ЭВИЗОН ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД (EVISON HOLDINGS LIMITED) (учрежденной в Республике Кипр, регистрационный номер 126427)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью международная компания "ФИНВИЖН ХОЛДИНГС" (далее - Компания "ФИНВИЖН ХОЛДИНГС", истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к публичному акционерному обществу "Восточный экспресс банк" (далее - ПАО КБ "Восточный", Банк, ответчик) о признании недействительными:

- решения совета директоров Банка от 24.09.2018 (протокол от 26.09.2018 N 53/652) об утверждении цены размещения дополнительных акций Банка в размере 1 копейки за 1 акцию;

- решения совета директоров Банка от 19.11.2018 (протокол от 21.11.2018 N 68/667) об изменении решения совета директоров Банка от 24.09.2018 и утверждении цены размещения дополнительных акций Банка в размере 1 копейки за 1 акцию;

- решения совета директоров Банка от 21.03.2019 (протокол от 22.03.2019 N 19/698) об изменении решения совета директоров Банка от 24.09.2018 (в редакции решения от 19.11.2018) и утверждении цены размещения дополнительных акций Банка в размере 1 копейки за 1 акцию;

- дополнительного выпуска 500 млрд. акций Банка (индивидуальный государственный регистрационный номер 10201460B009D, дата государственной регистрации 04.10.2018).

Одновременно с подачей иска, Компанией "ФИНВИЖН ХОЛДИНГС" заявлено ходатайство об обеспечении иска в виде запрета органам управления, коллегиальному исполнительному органу, Председателю правления ПАО КБ "Восточный" принимать любые решения и совершать любые иные действия, направленные на размещение обыкновенных именных бездокументарных акций номинальной стоимостью 0,01 рубля каждая, государственный регистрационный номер дополнительного выпуска 10201460B009D, дата государственной регистрации 04.10.2018; запрета органам управления, коллегиальному исполнительному органу, Председателю правления Банка раскрывать информацию о цене размещения дополнительных акций и утверждать отчёт об итогах дополнительного выпуска акций Банка.

Определением суда от 05.06.2019 ходатайство о принятии обеспечительных мер удовлетворено.

ПАО КБ "Восточный" 07.06.2019 обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене обеспечительных мер, в обоснование которого Банк сослался на недоказанность истцом оснований для их применения, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ. Указал, что принятые обеспечительные меры не обеспечивают баланс интересов, прежде всего Банка, финансовая устойчивость которого должна быть восстановлена посредством размещения дополнительных акций.

Также от Банка 14.06.2019 поступило заявление о замене обеспечительных мер (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ), принятых определением суда от 05.06.2019, на обеспечительную меру в виде запрета Компании ЭВИЗОН ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД (EVISON HOLDINGS LIMITED) (далее - Компания ЭВИЗОН) осуществлять выкуп в рамках преимущественного права более 139 158 349 966 обыкновенных именных бездокументарных акций ПАО КБ "Восточный" в рамках дополнительной эмиссии акций (индивидуальный государственный регистрационный номер 10201460B009D, дата государственной регистрации 04.10.2018). Указанное заявление мотивировано тем, что в отсутствие проведения дополнительной эмиссии акций Банка существенно возрастает возможность ухудшения его финансового состояния, нарушения предписания Банка России. Также принятые обеспечительные меры нарушают баланс интересов сторон, а также права третьих лиц - клиентов Банка.

В целях процессуальной экономии судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ПАО КБ "Восточный" о совместном рассмотрении заявления об отмене обеспечительных мер с заявлением о замене обеспечительных мер.

Компания ЭВИЗОН заявила самостоятельное ходатайство об отмене обеспечительных мер, которое в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, принято к совместному рассмотрению с заявлениями Банка.

Определением суда от 17.06.2019 заявления Банка и Компании ЭВИЗОН оставлены без удовлетворения.

Компания ЭВИЗОН, не согласившись с указанным определением как в части отказа в отмене обеспечительных мер, так и в части отказа в их замене, обратилась с Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами (с учетом дополнений), которые приняты судом и назначены к совместному рассмотрению.

В обоснование жалоб ссылается на то, что принятые обеспечительные меры ведут к затруднению деятельности Банка и нарушению обязательных нормативов достаточности капитала, установленных ЦБ РФ, нарушают публичные интересы. Полагает, что принятые обеспечительные меры не соразмерны заявленным требованиям, так как фактически спор сводится к стоимости одной акции, в связи с чем, Банк не должен быть лишён возможности размещения акций по цене, не ниже их рыночной стоимости (3,82 руб.). Указывает, что исходя из даты завершения опциона по приобретению истцом акций, у истца изначально не было и не могло быть правомерных ожиданий на приобретение по преимущественному праву дополнительных акций на опционные акции.

Компания "ФИНВИЖН ХОЛДИНГС" и ПАО КБ "Восточный" в отзывах на апелляционные жалобы выразили несогласие с доводами жалоб, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный.

В судебном заседании апелляционного суда представители Компании ЭВИЗОН и Компании "ФИНВИЖН ХОЛДИНГС" поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, и в отзывах на них, соответственно, дав по ним пояснения.

От ПАО КБ "Восточный" поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, с учетом доводов апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей Компании ЭВИЗОН и Компании "ФИНВИЖН ХОЛДИНГС" в судебном заседании, Шестой арбитражный апелляционный пришел к следующему.

В силу статьи 97 АПК РФ обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" (далее - постановления Пленума N 55) ответчик, иные лица, участвующие в деле (часть 1 статьи 97 АПК РФ), а также лица, чьи права и интересы нарушены в результате применения обеспечительных мер (статья 42 АПК РФ), после получения определения арбитражного суда о применении обеспечительных мер вправе обратиться с ходатайством об их отмене в суд, их применивший, в порядке, предусмотренном статьей 97 АПК РФ, представив объяснения по существу примененных мер, на основании которых суд повторно проверяет наличие оснований, установленных частью 2 статьи 90 АПК РФ, и оценивает отношения на соответствие критериям, указанным в пункте 10 настоящего Постановления. С учетом сбалансированной оценки доводов заявителя и ответчика, суд отказывает в отмене обеспечительных мер либо выносит определение об их отмене.

Исчерпывающий перечень случаев, при которых обеспечительные меры могут быть отменены, процессуальным законодательством не предусмотрен. Из анализа правовых норм, регулирующих порядок и основания применения обеспечительных мер, следует, что такие меры отменяются в случаях, когда основания, послужившие причиной их принятия, отпали, либо появились новые обстоятельства, обосновывающие необходимость отмены обеспечительных мер. Данный вопрос разрешается судом в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела.

Таким образом, повторно проверив наличие оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к следующему.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных данным Кодексом, и иного лица может принять на любой стадии арбитражного процесса срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры), если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Согласно части 1 статьи 225.6 АПК РФ обеспечительные меры по корпоративным спорам принимаются арбитражным судом при наличии оснований, предусмотренных статьей 90 настоящего Кодекса. При этом принятие обеспечительных мер не должно приводить к фактической невозможности осуществлять юридическим лицом, указанным в статье 225.1 настоящего Кодекса, деятельность или к существенному затруднению осуществления им деятельности, а также к нарушению этим юридическим лицом законодательства Российской Федерации.

В пункте 9 постановления Пленума N 55 разъяснено, что при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

При этом, согласно пункту 5 части 2 статьи 92 АПК РФ заявление об обеспечении иска должно содержать обоснование причины обращения с заявлением об обеспечении иска.

Арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы (абзац 2 пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

В данном случае, обращаясь в арбитражный суд с заявлением об обеспечении иска, заявитель указал на следующие обстоятельства.

Истец и другой акционер Банка, которому принадлежит 51,6188% акций Банка, - Компания ЭВИЗОН заключили первое соглашение о колл-опционе в отношении акций Банка от 26.08.2016 (далее - Соглашение о колл-опционе), которое регулируется и толкуется в соответствии с английским правом (п. 23.1 Соглашения о колл-опционе). В соответствии с пунктом 3.1 Соглашения о колл-опционе Компания ЭВИЗОН предоставила Истцу право потребовать продажи 80 229 226 361 акции Банка (далее - Опционные акции), что составляет 9,9926%. Опцион исполняется путем предоставления Компании ЭВИЗОН уведомления об исполнении опциона, которое должно содержать количество Опционных акций и дату завершения исполнения опциона (пункт 4.1 Соглашения о колл-опционе). При исполнении опциона Компания ЭВИЗОН становится обязанной продать, а Истец - обязанным завершить или обеспечить завершение покупки Опционных акций (пункт 3.2 Соглашения о колл-опционе).

28.03.2018 Компания "ФИНВИЖН ХОЛДИНГС" направила Компании ЭВИЗОН уведомление об исполнении опциона, однако последняя уклонилась от получения уведомления об исполнении опциона, отказываясь его получить нарочным и отключая собственный факс. По мнению истца, указанные действия Компании ЭВИЗОН были направлены на то, чтобы лишить истца возможности реализовать опцион и, соответственно, не дать ему возможности получить контроль над Банком.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 24.05.2019 по делу N А04-1784/2019 Компания ЭВИЗОН обязана исполнить Соглашение о колл-опционе, а именно: продать истцу Опционные акции в течение 5 (пяти) календарных дней с даты вступления судебного акта по данному делу в законную силу; в случае неисполнения Компанией ЭВИЗОН решения суда по данному делу в течение 5 (пяти) календарных дней с даты его вступления в законную силу, разрешено списать Опционные акции с лицевого счета Компании ЭВИЗОН в реестре акционеров Банка и зачислить на лицевой счет истца после предъявления истцом доказательств перечисления денежных средств в размере 750 000 000 руб. на счет Компании ЭВИЗОН. При этом решением суда установлено, что Компания ЭВИЗОН намеренно уклонилась от получения уведомления об исполнении опциона. Тогда как в действиях истца суд не усмотрел признаков недобросовестного поведения.

Кроме того, судом обращено внимание на то, что когда встал вопрос завершения исполнения Соглашения о колл-опционе путем передачи Опционных акций, Компания ЭВИЗОН пыталась избежать его исполнения.

Вместе с тем, ответчик, до настоящего времени контролируемый компанией "ЭВИЗОН", и сама компания "ЭВИЗОН" продолжают препятствовать истцу получить контроль над ответчиком. Они недобросовестно используют эмиссию дополнительных акций Банка, чтобы компания "ЭВИЗОН" смогла приобрести дополнительные акции Банка за счет Опционных акций и в результате этого неправомерно сохранила контроль над ответчиком. При этом, эмиссия дополнительных акций Банка приведет к причинению истцу значительного ущерба, что возможно предотвратить, если запретить ответчику совершать действия, направленные на размещение дополнительных акций Банка.

Учитывая, что принятые судом первой инстанции определением от 05.06.2019 меры направлены на приостановление эмиссии акций Банка до рассмотрения искового заявления по существу, т.е. направлены на сохранение существующего состояния между сторонами, препятствуя изменению состава акционеров, что соответствует мерам, применяемым в корпоративных спорах согласно части 3 статьи 225.6 АПК РФ, пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для их отмены.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, истребуемые истцом обеспечительные меры в виде запрета органам управления Банка принимать меры по дальнейшей реализации эмитированных акций, являются соразмерными, обеспечивают возможность исполнения судебного акта и защиты прав истца в случае удовлетворения исковых требований. В свою очередь, непринятие данных мер, в случае удовлетворения исковых требований, приведёт к утрате возможности исполнения судебного акта и восстановления прав истца, в случае установления их нарушения.

Доводы заявителя жалоб о том, что принятые обеспечительные меры ведут к существенному затруднению деятельности Банка и нарушению нормативов достаточности капитала, установленных ЦБ РФ со ссылкой на наличие Предписания Банка России от 19.12.2018 по доформированию резервов и отражению отрицательной корректировки стоимости имущества, учитываемого на балансе кредитной организации в срок до 30.06.2020, в том числе путём дополнительной эмиссии акций, а также на Предписание ЦБ РФ от 29.05.2019 по применению к банку ограничений по операциям, в том числе по привлечению денежных средств физических лиц и юридических лиц во вклады, на банковские счета, и на указание ЦБ РФ на обязанность создания резервов в размере 5,1 млрд.руб., судом апелляционной инстанции отклоняется.

Из представленных документов следует, что план восстановления финансовой устойчивости ПАО КБ "Восточный", представленный Банком России, предполагает его исполнение в период с 01.10.2018 по 30.06.2020, при этом, ввиду его ненадлежащего исполнения были вынесены предписания от 28.03.2019, от 23.04.2019, от 29.05.2019.

Согласно Предписаниям Банка России от 19.12.2018, от 28.03.2019, от 23.04.2019, от 29.05.2019 следует, данные предписания Банком России вынесены по причине ненадлежащего выполнения ПАО "ВЭБ" нормативных требований. В частности, введение Предписанием от 29.05.2019 ограничений на операции банка обусловлено недооценкой финансовых и кредитных рисков руководством банка при кредитовании организаций, совершаемые Банком операции (сделки) создали реальную угрозу законным интересам кредиторов и вкладчиков Банка.

В свою очередь, из Предписания следует, что совокупный объём резерва, требуемого к доформированию, составляет не менее 5 106 млн. рублей. При этом, доформирование резерва в указанном объёме приведет к снижению собственных средств (капитала) кредитной организации по сравнению с максимально достигнутым значением за последние 12 месяцев на 38% и нарушению нормативов достаточности собственных средств (капитала), что является основанием для осуществления мер по предупреждению банкротства и назначения временной администрации по управлению кредитной организацией в соответствии со ст. 189.10, 189.26 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Таким образом, доводы заявителя о необходимости увеличения резервов, что следует из Предписаний Банка России, являются обоснованными.

Вместе с тем, ЦБ РФ предельный срок дофинансирования резервов установлен - 30.06.2020.

Таким образом, обстоятельства, препятствующие улучшению финансовой устойчивости, возникшие по причине действий самого ответчика, могут быть устранены в пределах установленного Банком России срока.

Кроме того, заявителем жалоб не представлено доказательств того, что доформирование резерва с увеличением собственного капитала возможно исключительно путем дополнительной эмиссии акций; в материалах дела не имеется сведений об отсутствии возможности изыскания иных источников доформирования резервов путём наращивания собственного капитала кредитной организации, в том числе, из прибыли.

В отношении доводов о том, что принятые обеспечительные меры ведут к нарушению нормативов достаточности капитала, установленных ЦБ РФ, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно пояснениям Банка, не опровергнутым Компанией ЭВИЗОН, он исполняет все предписания Банка России и продолжает соответствовать всем обязательным нормативам. Так, значение норматива достаточности собственных средств (капитала) Н1.0 на 01.07.2019 составляет 8,41% (при минимально допустимом значении 8%), а на 01.08.2019 - 8,44%. Значение норматива достаточности базового капитала Н1.1 на 01.07.2019 составляет 4,73% (при минимально допустимом значении 4,5%), а на 01.08.2019 - 4,75%. Значение норматива достаточности основного капитала Н1.2 на 01.07.2019 составляет 7,15% (при минимально допустимом значении 6%), а на 01.08.2019 - 7,18%, что выражается в 3,686 млрд.руб. запаса по капиталу.

Таким образом, принятые судом обеспечительные меры не устанавливают в настоящее время очевидных препятствий в руководстве деятельностью Банка, улучшения его финансовой устойчивости. В связи с чем основания для их отмены отсутствуют.

Доводы заявителя жалоб о том, что вероятный ущерб от непринятия обеспечительных мер является несоразмерным установленным обеспечительным мерам, в том числе, ввиду отсутствия у истца права претендовать на большую долю в эмитированных акциях, как и относительно стоимости акций, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку относятся к доводам по существу заявленного спора, подлежащим оценке при рассмотрении дела судом первой инстанции, а не при рассмотрении заявления о введении или отмене обеспечительных мер.

Отклоняя ходатайство о замене обеспечительных мер, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу статьи 95 АПК РФ арбитражный суд производит замену одной обеспечительной меры другой, если заявитель обосновал причины обращения с таким ходатайством конкретными обстоятельствами, а также, если им представлены доказательства, подтверждающие его доводы.

Исходя из смысла данной нормы права замена одного вида обеспечения другим производится в случаях, когда ранее установленная мера не защищает прав истца и не может гарантировать исполнения решения либо когда эта мера неоправданно ущемляет права ответчика.

При этом и при замене обеспечительных мер должна достигаться и сохраняться основная цель принятия подобных мер в виде гарантий реального исполнения судебного акта, который будет принят по делу, применительно к предмету спора. Под реальным исполнением судебного акта понимается в том числе и предотвращение возможности причинения ущерба лицу, участвующему в деле, с учетом возможного результата рассмотрения дела.

Банк просил заменить принятые определением от 05.06.2019 обеспечительные меры на обеспечительную меру в виде запрета Компании ЭВИЗОН осуществлять выкуп в рамках преимущественного права более 139 158 349 966 обыкновенных именных бездокументарных акций Банка в рамках дополнительной эмиссии акций ПАО КБ "Восточный" в рамках дополнительной эмиссии акций (индивидуальный государственный регистрационный номер 10201460B009D, дата государственной регистрации 04.10.2018).

Отказывая в замене обеспечительной меры, суд первой инстанции правильно указал, что испрашиваемая обеспечительная мера по существу предрешает настоящий спор как в части оспариваемой цены за одну акцию, так и в части законности эмиссии.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что предлагаемая Банком обеспечительная мера не препятствует размытию доли Опционных акций и, соответственно, не предотвращает причинение истцу ущерба, поскольку Компании ЭВИЗОН будет запрещено приобретать дополнительные акцииБанка только на этапе осуществления преимущественного права. При этом, она не будет ограничена в приобретении дополнительных акций Банка на следующем этапе - по открытой подписке.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в замене обеспечительных мер.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного, основания для отмены определения суда от 17.06.2019 и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Амурской области от 17.06.2019 (об отказе в отмене обеспечительных мер, об отказе в замене обеспечительных мер) по делу N А04-3903/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Д. Козлова

Судьи

А.И. Воронцов Ж.В. Жолондзь