Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2019 г. N 08АП-2572/19

город Омск

05 сентября 2019 г.

Дело N А70-13625/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Брежневой О.Ю., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кочмарчик Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2572/2019) Трофимова Александра Сергеевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 05 февраля 2019 года по делу N А70-13625/2016 (судья Ли Э.Г.), вынесенное по результатам рассмотрения заявление конкурсного управляющего Сидора Павла Леонидовича к Асабину Денису Юрьевичу, Шкарупе Геннадию Васильевичу, Трофимову Александру Сергеевичу о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в рамках дела, возбужденного по заявлению уполномоченного органа, в лице Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области, о признании закрытого акционерного общества "Спецмонтаж" (ИНН 7206000166, ОГРН 1027201298520) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:

от Шкарупа Геннадия Васильевича - Кустов Н.Д.(по доверенности от 03.07.2019, сроком действия 3 год);

Трофимова Александра Сергеевича - лично.

установил:

Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее по тексту - ФНС России, уполномоченный орган, заявитель) 09.06.2014 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества "Спецмонтаж" (далее по тексту - ЗАО "Спецмонтаж", должник).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.11.2016 указанное заявление принято судом к производству.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.11.2016 заявление уполномоченного органа признано обоснованным, в отношении ЗАО "Спецмонтаж" введена процедура наблюдения. Временным управляющим утверждён Сидор Павел Леонидович (адрес для направления корреспонденции: 625053, г. Тюмень, ул. Республики, 169а/я, 5 этаж).

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения в отношении должника опубликовано в издании "Коммерсантъ" N 230 от 10.12.2016.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.02.2017 ЗАО "Спецмонтаж" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Сидор П.Л. (адрес для направления корреспонденции: 625053, г. Тюмень, ул. Республики, 169а/я, 5 этаж).

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства опубликовано в издании "Коммерсантъ" N 41 от 11.03.2017.

02.03.2018 в Арбитражный суд Тюменской области обратился конкурсный управляющий Сидор П.Л. с заявлением к Асабину Денису Юрьевичу (далее - Асабин Д.Ю.), Шкарупе Геннадию Васильевичу (далее - Шкарупа Г.В.), Трофимову Александру Сергеевичу (далее - Трофимов А.С.) о привлечении контролирующих должника лиц к солидарной субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям, предусмотренным статями 61.11 и 61.12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2019 привлечены к субсидиарной ответственности солидарно Шкарупа Геннадий Васильевич, Трофимов Александр Сергеевич за неисполнение обязанности по подаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в арбитражный суд, в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по основаниям, предусмотренным статьей 61.12. Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в размере 26 840 660 руб. 97 коп.; привлечены солидарно Шкарупа Геннадий Васильевич, Трофимов Александр Сергеевич, Асабин Денис Юрьевич за неисполнение обязанности по подаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в арбитражный суд, в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по основаниям, предусмотренным статьей 61.12. Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в размере 23 386 095 руб. 51 коп.

Обжалуемым определением суд взыскал в конкурсную массу закрытого акционерного общества "Спецмонтаж" солидарно со Шкарупы Геннадия Васильевича, Трофимова Александра Сергеевича в порядке субсидиарной ответственности 3 454 565 руб. 46 коп. Взыскал в конкурсную массу ЗАО "Спецмонтаж" солидарно со Шкарупы Геннадия Васильевича, Трофимова Александра Сергеевича, Асабина Дениса Юрьевича в порядке субсидиарной ответственности 23 386 095 руб. 51 коп.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, Трофимов Александр Сергеевич обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции в части привлечения к субсидиарной ответственности Трофимова Александра Сергеевича и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что в принятом судебном акте не принято во внимание отсутствие в 2015 года и ранее у ЗАО "Спецмонтаж" признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества, и, соответственно, отсутствия оснований для привлечения Трофимова А.С. к субсидиарной ответственности за нарушение обязанности обратиться в суд с заявлением должника по статье 61.12. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Полагает, что неисполнение обязательств, возникших перед кредиторами в 2015 году, не может само по себе говорить об отсутствии денежных средств и недостаточности имущества для погашения данных требований, а свидетельствует лишь о прекращении исполнения должником данных денежных обязательств. Указывает, что по данным бухгалтерского отчета ЗАО Спецмонтаж по состоянию на 01.01.2015 года балансовая стоимость активов составляла 64 010 000 руб., в том числе стоимость основных средств 11 941 000 руб., при этом на указанный период должником были заключены и исполнялись контракты, договоры с несколькими контрагентами (ООО "СИБУР ТОБОЛЬСК", ООО "Тюменьнефтегазпромсервис", ООО "Тюменьнефтестрой", ООО "Сургутское ремонтно-строительное управление", ООО "ТРАНСНЕФТЬСТРОЙ-ТЮМЕНЬ", ООО "НфтеСтройСервис"), оплата по которым более чем в три с половиной раза превысила размер денежных обязательств, возникших у должника в 2015 году, включенных в реестр требований кредиторов ЗАО "Спецмонтаж". Согласно позиции подателя жалобы ЗАО "Спецмонтаж" в 2015 году выполняло подрядные работы, получало оплату за выполненные этапы работ, такие признаки как недостаточность имущества и неплатежеспособность возникли не ранее 2016 года, соответственно у Трофимова А.С. не возникала обязанность обратиться в суд с заявлением должника в указанную управляющим дату, в силу чего выводы суда первой инстанции не правомерны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и положениям АПК РФ и иных нормативно-правовых актов.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2019 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 23.04.2019.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, конкурсный управляющий ЗАО "Спецмонтаж" Сидор Павел Леонидович представил письменный отзыв, в котором просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Трофимова А.С. - без удовлетворения.

15.04.2019 в материалы дела от Трофимова А.С. поступило ходатайство о приостановлении производства по рассмотрению апелляционной жалобы Трофимова А.С., по делу N А70-13625/2016 до вынесения Восьмым арбитражным апелляционным судом постановления по результатам рассмотрения апелляционной жалобы в рамках дела N А75-11280/2016.

30.05.2019 посредством системы подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Тюменской области поступил письменный отзыв, в котором просит обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

03.06.2019 от конкурсного управляющего Сидора П.Л. поступили письменные объяснения по доводам настоящей апелляционной жалобы, а также ходатайству о приостановлении производства по апелляционной жалобе Трофимова А.С., в которых просит отказать в удовлетворении заявленных Трофимовым А.С. требований в полном объеме.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 04.06.2019 от Трофимова А.С. повторно поступило ходатайство о приостановлении производства по жалобе до принятия Восьмым арбитражным апелляционным судом постановления по делу N А75- 11280/2016.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев поступившее ходатайство о приостановлении производства по делу, не нашел оснований для его удовлетворения.

В силу пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 АПК РФ производство по делу приостанавливается в случаях, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 143 и пунктом 5 статьи 144 АПК РФ, до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда.

Данные нормы права направлены на устранение конкуренции между судебными актами. Объективной предпосылкой применения данных норм права является невозможность рассмотрения одного дела до принятия решения по другому делу. Такая предпосылка имеет место в случае, когда решение по другому делу будет иметь какие-либо процессуальные или материальные последствия для разбирательства по настоящему делу.

Однако, как указано выше, наличие спора нерассмотренной апелляционной жалобы в рамках дела N А75-11280/2016 на определение о включении в реестр требований кредиторов требования ООО "Сургутское ремонтно-строительное управление" не свидетельствует о невозможности рассмотрения настоящего обособленного спора в части проверки наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Указанные подателем жалобы обстоятельства, в случае отмены судебного акта о включении требования вышеуказанного кредитора в реестр требований кредиторов ЗАО "Спецмонтаж" могут повлиять исключительно на размер субсидиарной ответственности привлекаемых лиц.

В таком случае, если судебный акт арбитражного суда, послуживший основанием для принятия судебного акта по данному обособленному спору о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, будет отменен или изменен в порядке апелляционного обжалования, трофимов а.с. при наличии установленных судом оснований для его привлечения к субсидиарной ответственности вправе воспользоваться институтом пересмотра вступивших в законную силу судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам (глава 37 АПК РФ).

В этой связи основания для приостановления производства по делу у суда отсутствовали, в связи с чем ходатайство Трофимова А.С. подлежит отклонению.

05.07.2019 посредством системы подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" от конкурсного управляющего должника Сидора П.Л. поступили письменные пояснения по вопросам суда.

08.07.2019 от Трофимова А.С. поступили письменный дополнения к апелляционной жалобе, в которых указал, что общая сумма субсидиарной ответственности заявленная в рамках настоящего спора подлежит уменьшению на 9 627 192 руб. 81 коп. по той причине, что постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2019 по делу N А75-11280/2016 решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2016 изменено, резолютивная часть изложена в следующей редакции: Взыскать с закрытого акционерного общества "Спецмонтаж" (ОГРН: 1027201298520, ИНН: 7206000166) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сургутское ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1028601678236, ИНН 8617014209) 1 511 620,74 руб., в том числе основной долг в сумме 486 117,41 руб., неустойка в сумме 1 025 503,33 руб., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 9 476 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 09.07.2019, Трофимов А.С. считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представителем Шкарупа Геннадия Васильевича заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства для ознакомления с материалами дела.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 09.07.2019, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 11.07.2019, после окончания которого судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

За время перерыва от Шкарупы Геннадия Васильевича поступили письменные пояснения по делу, в которых просит обжалуемое определение суда первой инстанции в части привлечения к субсидиарной ответственности Шкарупы Г.В. отменить, судебное заседание по рассмотрению настоящей апелляционной жалобы отложить на более поздний срок.

11.09.2019 от Трофимова А.С. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела выдержки из обвинительного заключения по обвинению Трофимова А.С. в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 145.1 УК РФ от 23.12.2016.

Указанные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в целях правильного, полного и всестороннего выяснения имеющих значение для дела обстоятельств, принятия законного и обоснованного судебного акта.

11.07.2019 от конкурсного управляющего Сидора П.Л. поступили письменный объяснения по доводам апелляционной жалобы Трофимова А.С., а также пояснениям по делу Шкарупы Г.В.

В судебном заседании 11.07.2019 был объявлен перерыв до 12.07.2019 для предоставления участвующим в деле лицам возможности ознакомиться с поступившими в материалы дела пояснениями конкурсного управляющего ООО "Спецмонтаж". Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2019 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 22.08.2019 в целях предоставления конкурсным управляющим Сидором П.Л расчета размера задолженности должника, возникшей в период с 01.05.2016 до даты возбуждения дела о банкротстве, документов, подтверждающих основания расчета (копи первичных документов, приложенных к требованиям кредиторов, чья задолженность включена в реестр требований кредиторов), а также пояснений относительно даты возникновения признаков объективного банкротства должника и основания констатации именно указанной даты. Помимо изложенного, конкурсному управляющему должника было предложено представить отзыв относительно возможности проверки обжалуемого судебного акта в части привлечения к субсидиарной ответственности Шкарупы Г.В.

15.08.2019 от конкурсного управляющего Сидора П.Л. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела первичных документов, подтверждающих основания расчета (копи первичных документов, приложенных к требованиям кредиторов, чья задолженность включена в реестр требований кредиторов), а также отзыв на апелляционную жалобу Трофимова А.С. и возражения Шкарупы Г.В., согласно которому просит определение суда первой инстанции оставить без изменения.

19.08.2019 от Шкарупы Г.В. поступили письменные пояснения по делу, содержащие, в том числе, возражения относительного предоставленного конкурсным управляющим расчета суммы обязательств должника, возникших после 01.05.2016 и до даты возбуждения дела о банкротстве.

21.08.2019 от Трофимова А.С. поступили письменные дополнения N 2 к апелляционной жалобе, в которых просит определение суда первой инстанции отменить в части привлечения Трофимова А.С. к субсидиарной ответственности и принять по делу новый судебный акт, выделив одну третью доли из общей суммы субсидиарной ответственности Трофимлва А.С. с целью ее дальнейшего погашения.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего Сидора П.Л. поступили письменные пояснения по обстоятельствам дела, в которых просит определение Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2019 по настоящему делу оставить без изменения, апелляционную жалобу Трофимова А.С., с учетом письменных пояснений по делу Шкарупы Г.В., - без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2019 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ была осуществлена замена судьи Смольниковой М.В. на судью Брежневу О.Ю., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании 22-29.08.2019 Трофимов А.С. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Шкарупа Геннадия Васильевича поддержал ранее изложенную позицию. Просил отменить обжалуемое определение суда первой инстанции в части привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Спецмонтаж".

В отношении представленных дополнительных документов суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находятся в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции.

Возражения на заявленные требования сводятся к тому, что в период деятельности ЗАО "Спецмонтаж" под руководством Трофимова А.С., а также под формальным руководством Шкарупой Г.В., у должника не имелось признаков объективного банкротства, очевидно свидетельствующих о возникновении на стороне ответчиком обязанности по подаче в суд соответствующего заявления.

Учитывая изложенное и позицию лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что непринятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств в данном случае может привести к вынесению неправильного постановления.

В этой связи суд апелляционной инстанции, рассмотрев представленные конкурсным управляющим и Шкарупой Г.В. доказательства, считает, что документы должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта и не противоречат иным доказательствам, представленным в материалы дела.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено в пределах доводов апелляционной жалобы, а также доводов, заявленных Шкарупой Г.В. в письменных пояснениях, при этом в части установления судом первой инстанции оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Асабина Дениса Юрьевича обжалуемое определение не проверяется.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения определения Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2019 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Поскольку конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением 02.03.2018, следовательно, при рассмотрении данного спора судами правильно применены процессуальные нормы Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в редакции Закона N 266-ФЗ, вступившего в силу со дня его опубликования на официальном интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017.

Пунктом 14 статьи 1 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 266-ФЗ), вступившим в силу 30.07.2017, Закон о банкротстве дополнен новой главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Федерального закона).

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Предусмотренные указанные в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время статьи 61.12 Закона о банкротстве) в части норм материального права зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности, а не от того, когда было подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. А нормы процессуального права подлежат применению в редакции, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности

Аналогичный подход к выбору применяемых норм и действию закона во времени в отношении субсидиарной ответственности закреплен в Определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу N А22-941/2006.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности на дату обращения конкурсного управляющего с соответствующим заявлением были установлены статьей 10 Закона о банкротстве, в которую Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ, от 28.06.2013 N 134-ФЗ, от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 23.06.2016 N 222-ФЗ, от 23.12.2016 N 488-ФЗ. были внесены изменения.

Как следует из абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве в редакцииN 134-ФЗ, действовавшей на дату возбуждения дела о банкротстве ЗАО "Спецмонтаж" контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

Пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предусмотрено, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии, либо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; либо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указывает конкурсный управляющий, привлекаемые к субсидиарной ответственности лица в разные периоды времени являлись контролирующими должника лицами, а именно:

1) Трофимов Александр Сергеевич являлся директором должника с 07.12.2012 по 29.10.2015 (трудовая книжка; протокол собрания акционеров ЗАО "Спецмонтаж" N 14 от 07.12.2015; лист записи ЕГРЮЛ в отношении ЗАО "Спецмонтаж" по состоянию на 07.12.2012)

2) Асабин Денис Юрьевич являлся директором должника с 07.12.2015 по 31.03.2016 (протокол собрания акционеров ЗАО "Спецмонтаж" N 14 от 07.12.2015; приказ (распоряжение) о приеме работника на работу от 08.12.2015; выписка из протокола N 11 от 31.03.2016 общего собрания акционеров ЗАО "Спецмонтаж"; трудовой договор N 15 от 08.12.2015);

3) Шкарупа Геннадий Васильевич - с 15.05.2015 и в последующем до 07.11.2016 являлся акционером и председателем Совета директоров должника, с 31.03.2016 до 28.02.2017 - временно исполняющий обязанности директора должника (протокол собрания акционеров ЗАО "Спецмонтаж" N 14 от 07.12.2015; выписка из протокола N 11 от 31.03.2016 общего собрания акционеров ЗАО "Спецмонтаж"; свидетельство нотариуса Нейковчева В.М. от 08.04.2016; нотариально оформленное одобрение сделок, подписанное Шкарупой Г.В. в присутствии нотариуса 05.06.2017; протокол заседания Совета директоров ЗАО "Спецмонтаж" N 15 от 26.03.2015).

Следовательно, ответчики являются контролирующими должника лицами по смыслу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве и абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылается на статьи 9, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Конкурсный управляющий Сидор П.Л. свое заявление мотивирует тем, что в рамках обособленного спора по заявлению уполномоченного органа о включении в реестр требований кредиторов задолженности перед бюджетом было установлено, что в 2015 году должник перестал исполнять обязанности по уплате обязательных платежей, также в указанный период не имел возможности погасить задолженность по заработной плате, вследствие чего руководитель должника обязан был обратиться в суд с заявлением о признании ЗАО "Спецмонтаж" несостоятельным (банкротом) еще в декабре 2015 года.

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего, суд первой инстанции в настоящем случае усмотрел наличие оснований для привлечения указанных контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, исходя из того, что указанные лица являлись руководителями и участниками должника, при этом деятельность ЗАО "Спецмонтаж" в течение продолжительного времени носила убыточный характер по причине неплатежеспособности должника.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что допущенные судом первой инстанции нарушения являются существенными и фактически привели к принятию неправильного судебного акта (часть 3 статьи 270 АПК РФ) по следующим причинам.

Согласно пункту 13 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" при неисполнении руководителем должника, ликвидационной комиссией в установленный срок обязанности по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве решение об обращении в суд с таким заявлением должно быть принято органом управления, к компетенции которого отнесено разрешение вопроса о ликвидации должника (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

По смыслу пункта 3.1 статьи 9, статьи 61.10, пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий:

это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и т.д.;

оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;

оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Соответствующее приведенным условиям контролирующее лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности по обязательствам, возникшим после истечения совокупности предельных сроков, отведенных на созыв, подготовку и проведение заседания коллегиального органа, принятие решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве, разумных сроков на подготовку и подачу соответствующего заявления. При этом названная совокупность сроков начинает течь через 10 дней со дня, когда привлекаемое лицо узнало или должно было узнать о неисполнении руководителем, ликвидационной комиссией должника обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве (абзац первый пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

Указанное в настоящем пункте лицо несет субсидиарную ответственность солидарно с руководителем должника (членами ликвидационной комиссии) по обязательствам, возникшим после истечения упомянутой совокупности предельных сроков (абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Участники корпорации, учредители унитарной организации, являющиеся контролирующими лицами по признаку аффилированности между собой, обладающие в совокупности количеством голосов, необходимым для созыва собрания коллегиального органа должника, не совершившие надлежащие действия для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве, несут субсидиарную ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о банкротстве солидарно, если хотя бы один из них не мог не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о неисполнении этой обязанности.

Обращаясь в суд с заявлением о привлечении Трофимова А.С., Асабина Д.Ю. и Шкрупы Г.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, конкурсный управляющий должника указал, что по состоянию на 2015 год у должника имелась существенная задолженность перед работника и бюджетом, в результате чего полагает, что ЗАО "Спецмонтаж" обладало признаками неплатежеспособности как в 2015 году, так и в 2016 году вплоть до даты возбуждения в отношении него процедуры банкротства.

Так, определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.11.2016 по делу N А70-13625/2016 в реестр требований кредиторов должника включено требование УФНС по Тюменской области в размере 13 327 912 руб. 94 коп. Данная задолженность образовалась вследствие невыполнения обязательств со стороны ЗАО "Спецмонтаж" по уплате налогов, в связи с чем с марта 2015 года по июнь 2016 года уполномоченный орган начал отправлять в адрес должника соответствующие требования.

Как указано в заявлении уполномоченного органа о признании ЗАО "Спецмонтаж" несостоятельным (банкротом) в связи с отсутствием денежных средств на открытых расчетных счетах налогоплательщика в банке налоговым органом приняты решения о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика.

Среди прочих - вынесено решение N 307 от 09.04.2015, при этом, решение о взыскании налога, сбора и штрафа за счет денежных на счетах налогоплательщика N 1938 вынесено 24.03.2015, первое требование об уплате налога N 38384 вынесено 02.03.2015 (перечислены требование и решения уполномоченного органа не исполненные должником).

Кроме этого, определением Арбитражного суда Тюменской области от 31.01.2017 включено требование уполномоченного органа на сумму 3 430 649 руб. 21 коп., составляющую сумму основного долга по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование. Как следует из заявления об установлении требований уполномоченного органа и подтверждающих требование документов, представленных уполномоченным органом при рассмотрении соответствующего обособленного спора, периодом возникновения задолженности является: 9 месяцев 2014 года, 2014 год, 1 квартал 2015 года. 1 полугодие 2015 года. 9 месяцев 2015 года, 2015 год.

Указанные обстоятельства, по мнению конкурсного управляющего, свидетельствуют о том, что в 2015 году должник перестал исполнять обязанность по уплате обязательных платежей. Данное обстоятельство подтверждается и уведомлением о наличии задолженности УПФР в г. Тобольске Тюменской области N 06-62/23 -2083 от 15.11.2016, в уведомлении указан период возникновения задолженности: 9 месяцев 2014 года, 2014 год, 1 квартал 2015 года, 1 полугодие 2015 года. 9 месяцев 2015 года, 2015 год.

18.02.2015 УПФР в г. Тобольске и Тобольском районе вынесено Требование об уплате недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов N 08201140032277 в размере 1 468 933 руб. 74 коп. в срок до 01.03.2015.

В дальнейшем было принято Решение УПФР в г. Тобольске и Тобольском районе о взыскании страховых взносов пеней и штрафов за счет денежных средств находящихся на счетах плательщика страховых взносов в банках N 082 011 15 ВД 0003183.

В течение всего 2015 года должник смог погасить только данную задолженность, возникшую по итогам 2014 года, платежи осуществлялись в период с 11.03.2015 по 20.08.2015, всего 13 платежей.

10.08.2015 УПФР в г. Тобольске и Тобольском районе направлено требование об уплате недоимки по страховым взносам, пени и штрафам N 082S01150002033 от 10.08.2015. Задолженность по страховым взносам, пени и штрафам за 1 квартал 2015 года в размере 1 101 726 руб. 09 коп., не погашена до настоящего времени.

В дальнейшем должнику направлялись требования об уплате недоимки по страховым взносам, пени и штрафам за полугодие 2015, 9 месяцев 2015, за год 2015. Всего требований на сумму 4 050 517 руб. 11 коп. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 31.01.2017 по настоящему делу, данные требования были включены в реестр требований кредиторов ЗАО "Спецмонтаж".

Последним месяцем 1 квартала 2015 года, за который образовалась, непогашенная до настоящего времени, задолженность по оплате страховых взносов в размере 1 101 726 руб. 09 коп., является март 2015 года, с учетом положений части 5 статьи 15 Федерального закона N 212-ФЗ должник должен был добровольно исполнить обязанность по оплате ежемесячного платежа не позднее 15.04.2015.

Факт неплатежеспособности должника уже в первом квартале 2015 года также установлен Арбитражным судом Тюменской области по настоящему делу во вступившем в законную силу определении от 25.07.2017 в рамках рассмотрения обособленного спора с участием ООО "Антикор-М".

В реестр требований кредиторов должника в составе второй очереди включена задолженность перед работниками должника по заработной плате на общую сумму 1 456 795 руб. 80 коп. Задолженность включена на основании информации, предоставленной УФССП по Тюменской области и судебными органами временному управляющему ЗАО "Спецмонтаж".

В частности, из представленных документов следует, что 01.06.2016 Тобольский городской суд вынес решение о взыскании с должника в пользу Захаренковой О.И. 74 619 руб. 83 коп., в том числе задолженности по заработной плате и пособия по временной нетрудоспособности, которая образовалась за период с октября 2015 года по день увольнения (03.03.2016) и не была погашена на дату вынесения решения судом (01.06.2016). Кроме того, из решения следует, что в пользу Захаренковой О.И. 15.12.2015 был выдан судебный приказ на взыскание задолженности по заработной плате за период с июля по сентябрь 2015 года и не была погашена на дату вынесения решения судом (01.06.2016). На основании указанных судебных актов Тобольским межрайонным отделом УФССП были возбуждены исполнительные производства N 40247/16/72010-ИП и N 69371/15/72010-ИП, которые не были окончены по состоянию на 29.12.2016.

20.04.2016 Тобольский городской суд вынес решение о взыскании с должника в пользу Перова A.H. задолженность по заработной плате в размере 75 059 руб. 87 коп, которая образовалась за период с июля по сентябрь 2015 года и не была погашена на дату вынесения решения судом (20.04.2016). На основании указанного судебного акта Тобольским межрайонным отделом УФССП было возбуждено исполнительное производство N 30588/16/72010-ИП, которое не было окончено по состоянию на 29.12.2016.

26.04.2016 Тобольский городской суд вынес решение о взыскании с должника в пользу Симоновой А.И. задолженность по заработной плате в размере 75 059 руб. 87 коп., которая образовалась за период с августа 2015 года по февраль 2016 года и не была погашена на дату вынесения решения судом (26.04.2016). На основании указанного судебного акта Тобольским межрайонным отделом УФССП было возбуждено исполнительное производство N 69858/16/72010-ИП, которое не было окончено по состоянию на 29.12.2016.

24.02.2016 Мировой судья судебного участка N 5 Тобольского судебного района г. Тобольска Тюменской области вынес судебный приказ на взыскание с должника в пользу Медведева Е.М. задолженности по заработной плате в размере 61 888 руб. 58 коп., которая образовалась за период с сентября 2015 года по ноябрь 2015 года и не была погашена на дату выдачи судебного приказа (24.02.2016). На основании указанного судебного акта Тобольским межрайонным отделом УФССП было возбуждено исполнительное производство N 16927/16/72010-ИП, которое не было окончено по состоянию на 29.12.2016.

Из иных имеющихся у конкурсного управляющего постановлений о возбуждении исполнительных производств (по 18 исполнительным производствам) усматривается, что исполнительные производства в отношении Должника возбуждались в декабре 2015 года на основании судебных приказов о взыскании задолженности по заработной плате, выданных в декабре 2015 года.

При этом согласно реестру исполнительных производств, по состоянию на 29 декабря 2016 года задолженность не была погашена.

Таким образом, из представленных документов усматривается, что в 2015 году должник перестал исполнять свою обязанность по выплате заработной платы работникам.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 31.01.2017 в реестр требований кредиторов должника включено требование ЗАО "Сервис-Реестр" на сумму 168 183 руб. Как следует из заявления конкурсного кредитора, задолженность образовалась за период с 2015 года по 2016 года на основании договоров N ТФ-034 от 01 марта 2012 года, N ТЮ-34/ОСА от 01 марта 2015 года и N ТЮ-73/ОСА от 11 ноября 2015 года.

Из заявления ЗАО "Сервис-Реестр" усматривается, что должник в 2015 году перестал исполнять обязательства перед кредитором, в том числе по договору от 01.03.2012, обязательства по которому на протяжении длительного времени должником исполнялись.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2017 в реестр требований кредиторов должника включено требование Трофимова А.С. на сумму 2 392 896 руб. 21 коп.

Как следует из заявления конкурсного кредитора Трофимова А.С., задолженность образовалась по договору займа N 1 от 20.02.2013, привлечение заемных денежных средств потребовалось в связи с тяжелым материальным положением ЗАО "Спецмонтаж", руководителем которого являлся Трофимов А.С. В связи с этим Трофимовым А.С. был заключен договор кредитования N 9910120/1ЗПП от 20.02.2013 с Акционерным Западно-Сибирским коммерческим банком, а впоследствии договор займа с должником.

В то же время, из отзыва временного управляющего на заявление конкурсного кредитора следовало, что должник частично исполнил свои обязательства путем возврата банку денежных средств по договору кредитования за Трофимова А.С. Оплата производилась в период с марта 2013 года по февраль 2015 года.

Конкурсный кредитор данное обстоятельство подтвердил, уточнив свои требования в соответствии с расчетов временного управляющего.

Таким образом, из материалов соответствующего обособленного спора следует, что должник в 2015 году перестал исполнять обязательства перед Трофимовым А.С. по договору займа от 20.02.2013 путем внесения денежных средств за Трофимова А.С. банку.

По мнению конкурсного управляющего, изложенные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что в 2015 году должник перестал исполнять свои денежные обязательства и обязанности по уплате обязательных платежей.

Поскольку вменяемое Трофимову А.С., Асабину Д.Ю. и Шкарупе Г.В. бездействие в виде неподачи заявления о признании должника банкротом имело место в период действия Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, при разрешении вопроса о привлечении указанного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по указанному основанию в соответствии с вышеизложенным и приведенными в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" разъяснениями судом первой инстанции подлежали применению положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ.

Как указывалось выше, в соответствии с абзацем 31 статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Статьей 2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ к перечню контролирующих должника лиц отнесен также руководитель должника.

Пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника в обоснование возникновения у руководителя обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом фактически указывает на возникновение у должника признаков неплатежеспособности и несостоятельности.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2003 N 14-П, сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта (наличие просроченной кредиторской задолженности) может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства), когда у руководителя появляется соответствующая обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом.

Наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

В соответствии с приведенными в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) разъяснениями, для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

В отношении наличия совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии у Трофимова А.С. обязанности по подачи заявления о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Спецмонтаж"" в арбитражный суд в период с конца 2015 по начало 2016 года, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Согласно пункту 9 Постановления N 53 обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734 (4,5), при наступлении предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абзац второй пункта 9 Постановления N 53).

В соответствии с приведенными в пункте 9 Постановления N 53 разъяснениями обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

В соответствии с пунктом 29 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018)", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя, финансовые затруднения должника не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

В связи с этим в процессе рассмотрения такого рода заявлений, помимо прочего, необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

Согласно письменным пояснениям Трофимова А.С., в период исполнения им обязанностей руководителя должника имелись объективные обстоятельства, свидетельствующие об ожидаемом преодолении финансовых трудностей, а именно наличие множества заключенных договоров с контрагентами, по результатам исполнения которых должнику причиталась крупная денежная сумма, а именно:

1) с ООО "СИБУР ТОБОЛЬСК", договоры подряда N 15203.ТН от 18.03.2014 (Договор подряда от 04.03.2014); Договор N 15680.ТН от 09.07.2014 г. (Договор подряда от 04.07.2014);

2) с ООО "Тюменьнефтегазпромсервис" договор подряда N 8/14 от 21.02.2014 "Нефтепровод НКК 447 км ЛПДС "Демьянское";

3) с ООО "Тюменьнефтестрой" - договор N 3 - 2015 от 26.02.2015 на выполнение работ по выборочному ремонту дефектов на секциях магистральных нефтепроводов Ишимского УМН ; контракт подряд договор N 4-2015 от 26.03.2015 на выполнение работ на объекте 02-КР-005-00018 "Система оборотного теплоснабжения НПС - 4 ЛПДС "Демьянское" Тобольское УМН Капитальный ремонт";

4) с ООО "Сургутское ремонтно-строительное управление" договор N 30/СП-15 от 01.04.2015 на выполнение работ по капитальному ремонту РВС на месторождениях ТПП "Повхнефтегаз";

5) Оказывались услуги фирмам ООО "ТРАНСНЕФТЬСТРОЙ-ТЮМЕНЬ", ООО "НефтеСтройСервис".

30.09.2015 был подписан Протокол о намерениях с ЗАО "о готовности привлечь на 2015-2016 гг. ЗАО "Спецмонтаж" в качестве субподрядной организации по договорам на общую сумму 59 247 080 руб. (том 70 л.д. 138).

С начала 2015 года от вышеуказанных контрагентов в качестве оплаты за выполненные работы и оказанные услуги поступили денежные средства в размере 37 603 714 руб. 38 коп., что подтверждается выпиской по расчетному счету должника, в том числе:

- ООО "Сургутское ремонтно-строительное управление" в размере 23 028 990 руб.;

- ООО "Тюменьнефтегазпромсервис" в размере 8 407 682 руб. 98 коп.;

- ООО "ТРАНСНЕФТЬСТРОЙ-ТЮМЕНЬ" -411 199 руб. 32 коп;

- ООО "СИБУР ТОБОЛЬСК" в размере 5 715 842 руб. 08 коп.;

- ООО "НефтеСтройСервис" в размере 40 000 руб.

Указанные обстоятельства подтверждают фактическое выполнение работ должником по представленным различным договорам. Должником осуществлялась реальная хозяйственная деятельность, выполнялись контрактные, договорные обязательства и существовала реальная вероятность получения прибыли по результатам выполненных работ, оказанных услуг в размере, больше чем фактически состоялось.

В рассматриваемом случае план выхода из кризиса был основан не на методе ведения бизнеса ввиду частичного исполнения обязанности по уплате обязательных платежей и задолженности перед контрагентами, что лицами, участвующими в деле не оспаривается, а на перспективе выполнения работ по договорам и получения их оплаты в значительном объеме.

С учетом изложенного, то обстоятельство, что в период исполнения указанного экономического плана размер задолженности ЗАО "Спецмонтаж" не был погашен в полном объеме само по себе не свидетельствует о необоснованности вышеуказанного плана.

Кроме того, изложенные конкурсным управляющим обстоятельства не позволяют полагать экономический план, которому следовал Трофимов А.С. в качестве руководителя ЗАО "Спецмонтаж", в целях стабилизации финансового состояния должника, необоснованным.

Исходя из вышеизложенного, Трофимов А.С. вполне обоснованно рассчитывал на возможность гашения задолженности перед бюджетом и иными кредиторами после окончания работ в соответствии с указанными контрактами, совокупная сумма по которым превышает общий размер задолженности, возникший у ЗАО "Спецмонтаж" перед иными контрагентами за период с 15 мая 2015 до 30.12.2015.

Доводов о том, что себестоимость выполненных работ соизмерима с ценой контрактов арбитражным управляющим не заявлялось, соответствующие доказательства не представлены. Также не представлено доказательств того, что изначально для Трофимова А.С. должно было быть очевидно, что обязательства не будут выполнены указанными контрагентами в предусмотренные контрактами, договорами сроки в полном объеме, вследствие чего у суда апелляционной инстанции не имеется оснований полагать, что действия Трофимова А.С. по заключению контрактов с контрагентами, аффилированность которых по отношению к должнику не доказана, носили мнимый характер без реального намерения исполнять обязательства.

Вопреки доводам конкурсного управляющего, платежеспособность должника также подтверждена данными бухгалтерского отчета ЗАО "Спецмонтаж", согласно которым по состоянию на 01.01.2015 балансовая стоимость активов составляла 64 010 000 руб., в том числе стоимость основных средств 11 941 000 руб., а также дебиторская задолженность 38 543 000 руб. (ООО "Тюменьнефтестрой", ООО "Тюменьнефтегазпромсервис", ООО "Тобольск-Нефтехим"), которая в рамках настоящего банкротного дела была взыскана конкурсным управляющим в судебном порядке.

Балансовая стоимость основных средств ЗАО "Спецмонтаж" по состоянию на 04.06.2015 года составляла 11 188 206 руб. 10 коп. В конкурсную массу ЗАО "Спецмонтаж" включено имущество рыночной стоимостью 14 767 360 руб.

Таким образом, по счетам ЗАО "Спецмонтаж" за 2015 год имели место существенные денежные обороты, от контрагентов должнику поступали денежные средства, которые в дальнейшем были направлены на исполнение обязательств перед иными контрагентами, а также на погашение текущих платежей. При этом объемы и размер денежных оборотов должника свидетельствуют об осуществлении им активной хозяйственной деятельности вплоть до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве), вследствие чего возникающая у должника задолженность, в том числе перед бюджетом, не могла оказать решающего значения на финансовое состояние общества и стать причиной невозможности исполнения должником обязательств перед иными кредитора и бюджетом.

Указанное свидетельствует, что как до предполагаемой даты возникновения признаков неплатежеспособности должника (по мнению управляющего с 2015 год), так и после нее в течение продолжительного периода времени у должника имелась прибыль, осуществились обороты денежные средств, заключались договоры, что свидетельствует о наличии реального экономически обоснованного плана преодоления финансового разрыва.

В любом случае на момент признания должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства у него имелись ликвидные активы и дебиторская задолженность, что не позволяет утверждать о наличии у должника безусловных признаков неплатежеспособности на 2015 год.

Более того, Трофимовым А.С. предпринимались попытки по выравниванию финансовой составляющей общества, в том числе посредством предоставления ЗАО "Спецмонтаж" займа на крупную сумму.

Так, из заявления Трофимова А.С. о включении в реестр требований кредиторов должника следует, что Трофимов А.С. как руководитель должника заключил договор кредитования N 9910120/1ЗПП от 20.02.2013 с Акционерным Западно-Сибирским коммерческим банком, а впоследствии договор займа с должником по причине возникновения необходимости у последнего привлечения заемных денежных средств.

Должник частично исполнил свои обязательства путем возврата банку денежных средств по договору кредитования за Трофимова А.С. Оплата производилась в период с марта 2013 года по февраль 2015 года.

Таким образом, Трофимовым А.С., в отношении которого заявлено о привлечении к субсидиарной ответственности, как разумный руководитель принимал меры по преодолению экономических затруднений, во-первых, путем вовлечения общества в производственную деятельность посредством заключения договоров с реально хозяйствующими субъектами, и во-вторых, посредством инвестирования осуществляемой хозяйственной деятельности, что не может свидетельствовать о его недобросовестности и отсутствии целесообразности в решениях (действиях) при управлении обществом.

В рассматриваемом случае конкурсным управляющим должника не доказано возникновение у должника признаков объективного банкротства, а также иных признаков, влекущих обязанность руководителя должника (Трофимова А.С.) обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом в период исполнения обязанностей руководителя должника, вследствие чего в указанной части доводы конкурсного управляющего признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, неподтвержденными объективными и достоверными доказательствами.

В материалах дела отсутствуют доказательства совершения Трофимовым А.С. виновных действий, повлекших несостоятельность (банкротство) ЗАО "Спецмонтаж", что препятствует его привлечению к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.12 Закона о банкротстве, статей 9, 10 Закона в редакции N 134-ФЗ.

Иная дата конкурсным управляющим, конкурсными кредиторами не обоснована и не доказывалась ни при рассмотрении спора в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Конкурсным управляющим не учтено, что в соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд апелляционной инстанций, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 9, 10 Закона о банкротстве в редакции N 134-ФЗ, статьями 61.12 Закона о банкротстве в редакции N 266-ФЗ, разъяснениями, изложенными в пунктах 23 и 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", и исходя из того, что конкурсным управляющим не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о совершении Трофимовым А.С. виновных, противоправных действий (бездействия) по необращению с заявлением о признании должника банкротом, не находит оснований для привлечения Трофимова А.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 61.12 Закона о банкротстве, статьи 9, пункта 2 статьи 10 Закона в редакции N 134-ФЗ.

При таких обстоятельствах наличие оснований для привлечения Трофимова А.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за неподачу заявления о признании должника банкротом в рамках настоящего обособленного спора у суда первой инстанции не имелось.

Относительно наличия основания для привлечения Шкарупы Г.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за неисполнение обязанности по подаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в арбитражный суд, в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по основаниям, предусмотренным статьей 61.12. Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", апелляционная коллегия судей приходит к следующим выводам.

Как указывалось ранее, Шкарупа Геннадий Васильевич:

- с 15.05.2015 и в последующем до 07.11.2016 являлся акционером и председатель Совета директоров должника;

- с 31.03.2016 до 28.02.2017 - временно исполнял обязанности директора должника.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела документами: протокол собрания акционеров ЗАО "Спецмонтаж" N 14 от 07.12.2015; выписка из протокола N 11 от 31.03.2016 общего собрания акционеров ЗАО "Спецмонтаж"; свидетельство нотариуса Нейковчева В.М. от 08.04.2016; нотариально оформленное одобрение сделок, подписанное Шкарупой Г.В. в присутствии нотариуса 05.06.2017; протокол заседания Совета директоров ЗАО "Спецмонтаж" N 15 от 26.03.2015).

Согласно пункту 3 Постановления N 53 по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника (пункт 5 Постановления N 53).

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 3 пункта 5 Постановления N 53 в соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается, что участник корпорации, учредитель унитарной организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица (в частности, статья 53.2 ГК РФ, статья 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статья 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках") вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника.

Из материалов дела не следует, что Шкарупа Г.В. фактически являлся руководителем должника, а также исполнял какие-либо полномочия в качестве единоличного исполнительного органа ЗАО "Спецмонтаж".

Между тем, в соответствии со Свидетельством, удостоверенным нотариусом Нейковчевым В.В. 08.04.2016 и списком зарегистрированных лиц от 09.12.2016, Шкарупа Г.В. является акционером должника, с количеством принадлежащих ему акций 7 625 штук, что составляет 77.55 % уставного капитала.

Большинством принадлежащих ему голосов принимал решения об избрании директора общества и прекращении его полномочий, кроме того, голосовал по вопросу избрания членов и утверждения коллегиального органа управления обществом - Совета директоров, председателем которого и являлся.

В соответствии с Уставом ЗАО "Спецмонтаж", утвержденным решением внеочередного общего собрания акционеров (протокол N 2 от 11.02.2009), к органам управления общества отнесены общее собрание акционеров Общества, Совет директоров Общества, единоличный исполнительный орган (директор) (статья 11.1).

В соответствии со статьей 22.1 Устава руководство текущей деятельностью Общества осуществляется исполнительным органом общества - (единоличным) Директором общества.

Согласно статьи 22.4 Устава Директор решает все вопросы текущей деятельности Общества, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров и Совета директоров общества.

Так, в соответствии с протоколом Заседания Совета директоров ЗАО "Спецмонтаж" N 15 от 26.03.2015 Шкарупа Г.В. избран в качестве председателя Совета директоров (том 58 л.д. 127).

О недобросовестности поведения Шкарупы Г.В. в предбанкротный период говорит отсутствие в ЕГРЮЛ внесения данных о смене руководителя после освобождении Асабина Д.Ю. от занимаемой должности (выписка из протокола N 11 от 31.03.2016 Общего собрания акционеров ЗАО "Спецмонтаж").

Шкарупа Г.В., принявший решение о собственном назначении на должность исполняющего обязанности директора Общества, для совершения сделок и осуществления регистрационных действий, в том числе, не предпринял действий направленных на внесение данных сведений в ЕГРЮЛ.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 8 Постановления N 53 руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Применительно к настоящему делу, Шкарупа Г.В. фактически принявший решение о собственном назначении на должность исполняющего обязанности директора Общества, очевидно, располагал сведениями об имеющейся задолженности должника, а также имел представление о наличии неисполненных финансовых обязательств, между тем необоснованно не вносил сведения в ЕГРЮЛ относительно руководителя должника.

Несмотря на это, как контролирующее должника лицо, Шкарупа Г.В. единолично принимал участие в оспаривании ряда сделок, которые были признаны судом недействительными.

Указанное обстоятельство подтверждено заявлением Шкарупы Г.В., нотариально заверенным нотариусом Бусалаевой Н.А. 05.06.2017, из которого следует подтверждение и одобрение сделок между ООО "АНТИКОР-М" и ЗАО "Спецмонтаж":

- договор купли-продажи N 1 от 31.03.2016 транспортного средства марки HITACHI ZX-120, Экскаватор, год выпуска 2006, заводской номер машины (рамы) HCM1S100C00072661, цвет - оранжевый, стоимостью 2 000 000 руб.;

- договор купли-продажи N 2 от 31.03.2016 транспортного средства марки Трактор К 701, год выпуска 1992, заводской номер машины (рамы) 9203026, цвет - желтый, стоимостью 630 000 руб.

В дальнейшем данные сделки были оспорены конкурсным управляющим ЗАО "Спецмонтаж".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.07.2017, оставленным в законной силе постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2017, Определением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.01.2018 по делу N А70-13625/2016 признаны недействительными сделки совершенные Шкарупа Г.В. 31.03.2016 и 01.04.2016 года с контрагентом ООО "Антикор-М", при наличии в данный период признаков объективного банкротства.

При рассмотрении данного обособленного спора суды установили факт наличия на момент совершения сделок (март-апрель 2016 года) у должника признаков неплатежеспособности, поскольку фактически прекратил исполнение денежных обязательств перед кредиторами и уполномоченным органом уже в 2015 году.

Оспариваемые договоры N 1 и N 2 заключены от имени должника ЗАО "Спецмонтаж" председателем Совета директоров Шкарупа Г.В., который входит в группу лиц ЗАО "Спецмонтаж" и ООО "Спецмонтажстрой".

Кроме того, определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.10.2018 по делу N А70-13625/2016, оставленным без изменения Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2017 года, признаны недействительными сделки совершенные при участии аффилированного Должнику лица Шкарупы Г.В. по выводу высоколиквидных активов Должника в размере 16 000 000 руб. на подконтрольную Шкарупе Г.В. организацию с целью причинения имущественного вреда кредиторов. Применены последствия недействительности сделки в виде взыскания в конкурсную массу Должника денежных средств в размере 16 000 000 рублей.

Оспоренные сделки совершались Шкарупой Г.В. в период с марта по сентябрь 2015 года, при наличии в данный период признаков объективного банкротства.

Таким образом, Шкарупа Г.В. заключает сделки, имеет доступ к расчетному счету Должника, издает приказы обязательные для исполнения сотрудниками общества, выдает доверенности должностным лицам для представления интересов общества перед третьими лицами, которые в свою очередь заведомо были направлены на причинение вреда имущественным правам кредиторам.

Таким образом, учитывая наличие фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания, в том числе относительно хозяйственной деятельности должника до возбуждения дела о банкротстве должника, совершение от его имени сделок, принятие решений в составе единоличных и коллегиальных органов управления должника, можно с достоверностью утверждать о наличии необходимых условий для отнесения Шкарупы Геннадия Васильевича к числу лиц контролирующих деятельность должника и наличии оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника с 01.05.2016 (спустя месяц с момента назначения его на должность исполняющего обязанности директора ЗАО "Спецмонтаж").

Пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве предусмотрено, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

Если учредительным документом должника предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам (директорам), действующим совместно или независимо друг от друга (абзац третий пункта 1 статьи 53 ГК РФ), по общему правилу, указанные лица несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьей 61.12 Закона о банкротстве, солидарно.

Институт субсидиарной ответственности, предусматривающий возможность взыскания с контролирующих должника лиц денежные средства в размере обязательств, возникших у должника перед добросовестными кредиторами, направлен на защиту прав кредиторов, не осведомленных о наступлении признаков банкротства должника; которые при раскрытии перед ними объективной картины и признаков финансовой несостоятельности должника не стали бы вступать с должником в хозяйственные отношения, а если бы и вступили, то знали о текущем характере задолженности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 61.18 Закона о банкротстве поступившие в конкурсную массу средства от взыскания по требованию о привлечении к ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 настоящего Федерального закона, направляются на удовлетворение требований только тех кредиторов, в чьих интересах было удовлетворено это требование в соответствии с пунктом 2 статьи 61.12 настоящего Федерального закона. Для обеспечения данного правила эти средства перечисляются на специальный банковский счет должника, открываемый арбитражным управляющим. Средства с такого счета списываются только по распоряжению арбитражного управляющего либо на основании определения, выданного арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве.

Таким образом, установленная статьей 61.12 Закона о банкротстве субсидиарная ответственность за несвоевременную подачу заявления должника (ранее регулировалась пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве) является адресной (личной ответственностью перед конкретными кредиторами, а не перед имущественной массой должника), так как взысканные в результате привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам суммы зачисляются на отдельный банковский счет (пункт 4 статьи 61.18 Закона о банкротстве) и распределяются исключительно среди тех кредиторов, задолженность перед которыми возникла после нарушения руководителем должника обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника.

Ответственность, установленная статьей 61.12 Закона о банкротстве (ранее - пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве), является индивидуальной ответственностью контролирующих должника лиц перед его кредиторами, обязательства перед которыми возникли в определенный период времени (после возникновения у контролирующих должника лиц обязанности обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом).

Указанная личная субсидиарная ответственность вызвана тем, что в случае если бы контролирующие должника лица своевременно обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением, указанные кредиторы либо вообще не вступили бы в отношения с должником-банкротом, либо, вступив в такие отношения, приобрели бы статус его текущих кредиторов.

В этой связи привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время это 61.12. Закона о банкротстве) осуществляется арбитражным судом в интересах конкретных кредиторов должника.

Размер такой ответственности составляют конкретные денежные суммы (в размере требований соответствующих кредиторов), которые взыскиваются с контролирующего должника лица в пользу должника, но в интересах кредиторов, перечисленных в резолютивной части определения, с указанием очередности и суммы обязательств перед каждым кредитором.

Так, согласно проведенному конкурсным управляющим и Шкарупой Г.В. анализу возникновения обязательств за период с 01.05.2016 по 07.11.2016 (дата возбуждения дела о банкротстве ЗАО "Спецмонтаж") усматривается возникновение следующих обязательств:

1. Сумма пени начисленная на задолженность по уплате недоимки по страховым взносам, пеней и штрафам в размере 222 134 руб. 53 коп.

2. ООО ПКФ "Уралстроймонтаж" 8 869 руб. (на основании решения Арбитражного суда Свердловской области от 24.06.2016 по делу N А60-19400/2016).

3. ООО "Центр налоговой помощи" 12 454 руб. (на основании решения Арбитражного суда Тюменской области от 06.07.2016 по делу N А70-5237/2016);

4. Администрация города Тобольска -79 713,09 руб. (основного долга), 86061,65 руб. (пени);

5. ЗАО "Сервис реестр" 30 746 руб. 10 коп.;

6. ПАО "Ростелеком" 5 192 руб.

Таким образом, общий размер задолженности, возникший за период, вменяемый Шкарупе Г.В. составил 443 871 руб. 72 коп.

В пункте 8 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13 апреля 2016 года, отмечено следующее: существенная и явная диспропорция между обязательствами и активами по сути несостоятельного должника и неосведомленностью об этом кредиторов нарушают права последних.

В связи с этим для защиты имущественных интересов кредиторов должника введено правовое регулирование своевременного информирования руководителем юридического лица его кредиторов о неплатежеспособности (недостаточности имущества) должника.

На основании вышеизложенного, апелляционная коллегия отмечает, что Шкарупой Г.В. не представлены доказательства отсутствия вины в соответствии со статей 61.12 Закона о банкротстве, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о привлечении указанного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям статей 9, 10 (61.12) Закона о банкротстве.

С учетом изложенного, обжалуемое определение подлежит изменению в обжалуемой части - в удовлетворения заявления конкурсного управляющего ЗАО "Спецмонтаж" Сидора П.Л. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Трофимова Александра Сергеевича и взыскании с него в пользу ЗАО "Спецмонтаж" денежных средств в солидарно в сумме 3 454 565 руб. 46 коп. и 23 386 095 руб. 51 коп. в связи с неполным выяснением обстоятельств дела. В данной части в заявлении конкурсного управляющего надлежит отказать, поскольку не доказаны основания для привлечения Трофимова С.А. к субсидиарной ответственности на основании положений статьи 9, 61.12 Закона о банкротстве.

С учетом изменения резолютивную часть изложить в следующей редакции:

Привлечь к субсидиарной ответственности за неисполнение обязанности по подаче заявления о признании закрытого акционерного общества "Спецмонтаж" Асабина Дениса Юрьевича, Шкарупу Геннадия Васильевича.

Взыскать в конкурсную массу закрытого акционерного общества "Спецмонтаж" с Асабина Дениса Юрьевича в порядке субсидиарной ответственности 23 386 095 рублей 51 копеек, из них 443 871 рубль 72 копейки взыскать солидарно со Шкарупы Геннадия Васильевича и Асабина Дениса Юрьевича.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба Трофимова А.С. подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 270, статьями 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2572/2019) Трофимова Александра Сергеевича удовлетворить. Определение Арбитражного суда Тюменской области от 05 февраля 2019 года по делу N А70-13625/2016 изменить.

С учетом изменения резолютивную часть изложить в следующей редакции:

Привлечь к субсидиарной ответственности за неисполнение обязанности по подаче заявления о признании закрытого акционерного общества "Спецмонтаж" (ИНН 7206000166, ОГРН 1027201298520)" Асабина Дениса Юрьевича, Шкарупу Геннадия Васильевича.

Взыскать в конкурсную массу закрытого акционерного общества "Спецмонтаж" (ИНН 7206000166, ОГРН 1027201298520) с Асабина Дениса Юрьевича в порядке субсидиарной ответственности 23 386 095 рублей 51 копеек, из них 443 871 рубль 72 копейки взыскать солидарно со Шкарупы Геннадия Васильевича и Асабина Дениса Юрьевича.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Спецмонтаж" Сидора Павла Леонидовича в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.Ю. Брежнева Н.А. Шарова