Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2019 г. N 09АП-40823/19

г.Москва

04 сентября 2019 г.

Дело N А40-152875/18

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании настоящее дело по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции,

по иску ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295; 107174, г.Москва, ул.Новая Басманная, д.2)

к АО "СНАГА" (ОГРН 1027700007873; 140108, Московская обл., г.Раменское, ул.Вокзальная, д.3, пом.90),

третье лицо: конкурсный управляющий ответчика Мощонский Илья Николаевич (191144, г. Санкт-Петербург, а/я 383),

о взыскании по договору N 2453053 от 19.06.2017 неустойки в сумме 13 522 966,38 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Федотова Н.Ю. по доверенности от 31.05.2019,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - истец, заказчик) обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с АО "СНАГА" (далее - ответчик, подрядчик) 13.522.966,38 рублей неустойки по договору N 2453053 от 19.06.2017 (далее - договор).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2018 исковые требования удовлетворены.

Девятый арбитражный апелляционный суд определением от 22.01.2019 перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

В порядке ст.51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле привлечен временный управляющий общества "СНАГА" Мошонский И.Н. (на момент повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции являлся конкурсным управляющим общества "СНАГА").

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска отказано.

Принимая постановление об отказе в удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции сослался на ст.ст.314, 328, 406, 718, 719 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установил ненадлежащее исполнение заказчиком договорных обязательств по предоставлению технологических "окон", в течение которых подрядчик мог бы приступить к работе, неоказание содействия подрядчику в выполнении работ, отметив, что стороны договора начальный срок выполнения не согласовали.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.06.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Определением от 08.07.2019 дело назначено к рассмотрению.

Ответчик, третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя истца, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель истца поддержал заявленные исковые требования, представил письменные пояснения.

Повторно рассмотрев исковые требования, суд апелляционной инстанции выполняя указания суда кассационной инстанции в силу п.15 ч.2 ст.289 АПК РФ, исследовав представленные в материалы дела документы, выслушав представителя истца, полагает, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов.

По условиям договора подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры-филиала ОАО "РЖД" в 2017 году на эксплуатационных объектах Забайкальской дирекции инфраструктуры.

Срок начала выполнения работ - 01.05.2017, срок окончания выполнения работ по договору не позднее 31.12.2017. Сроки выполнения работ и их объем в 2017 году определяются в Календарном плане (пункт 1.3 договора).

В соответствии с пунктом 4.1.4. договора подрядчик обязан выполнить работы в течение временных рамок (технологических "окон"), выделенных заказчиком для проведения работ согласно Календарному плану (приложение N 2 к договору) и Адресному плану (приложение N 3 к договору).

Согласно Календарному плану в мае подрядчик должен выполнить 476 стыков. Фактически выполнено 15 стыков.

Ввиду нарушения подрядчиком договорных обязательств заказчик начислил подрядчику предусмотренную п.9.3. договора неустойку в размере 1% от цены соответствующих работ за каждый день просрочки в течение 10 календарных дней с даты предъявления заказчиком соответствующего требования.

Согласно расчету истца сумма неустойки за невыполненные в срок объемы работ 2017 года составила 13.522.966,38 рублей за период с 15.07.2107 по 31.12.2017.

Претензии истца об оплате пени направлялись ответчику дважды (15.03.2018 N 998/ЗабДИ (РПО N 67200021047960) и 16.05.2018 Nисх.-1962/ЗабДИ (РПОN 67200024056808)), но таковые оставлены без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Как усматривается из материалов дела, цена работ по Договору составляет - 42 644 070 рублей без НДС, с учетом НДС - 50 320 002 рублей 60 копеек.

Цена работ по сварке одного рельсового стыка составляет -14 490,00

рублей без НДС, с учетом НДС - 17 098 рублей 20 копеек (п. 2.1. Договора).

Согласно техническому заданию (приложение N 1 к договору) общий объем работ по сварке стыков в 2017 г. составляет 2 943 стыка.

Согласно календарному плану в мае 2017 года Подрядчик должен был выполнить работы по алюминотермитной сварке рельсов в объеме -476 стыков, в том числе по дистанциям пути:

Петровск-Заводская дистанция пути (ПЧ-1) - 60 стыков

Читинская дистанция пути (ПЧ-4) - 60 стыков

Карымская дистанция пути (ПЧ-5) - 60 стыков

Могочинская дистанция пути (ПЧ -9) - 60 стыков

Ерофей-Павловичевская дистанция пути (ПЧ- 11) - 60 стыков

Талданская дистанция пути (ПЧ-13) - 56 стыков

Магдагачинская дистанция пути (ПЧ-14) - 60 стыков

Шимановская дистанция пути (ПЧ- 15) - 60 стыков

Фактически объем выполненных работ, которые должны были быть выполнены в мае 2017 г., составил 15 стыков, что подтверждается актами выполненных работ:

- акт N 2/ЗБ-4 от 29.09.2017 г. на сумму 136 785,60 рублей в т.ч. НДС, сварено 8 стыков по Читинской дистанции пути (ПЧ-4).

- акт N 2/ЗБ-5 от 29.09.2017 г. на сумму 119 687,40 рублей, в т.ч. НДС, сварено 7 стыков по Карымской дистанции пути (ПЧ-5)

Кроме того, факт выполнения названного объема работ подтвержден подрядчиком в подготовленном "Анализе работ по договору 2453053 от 19.06.2017 г., по состоянию на 30.09.2017 г.".

Сроки начала выполнения работ и окончания согласованы сторонами в пункте 1.3. договора.

Согласно пункту 4.1.1. договора подрядчик не позднее 2-х календарных дней до начала выполнения работ и в целях получения акта допуска на выполнение работ должен предоставить руководителю дистанции пути Забайкальской дирекции инфраструктуры заключение АО "ВНИИЖТ" о техническом соответствии подрядчика действующим нормативным документам по допуску на объекты инфраструктуры ОАО "РЖД" для выполнения работ на период срока действия настоящего договора.

Порядок получения акта допуска установлен разделом 3 распоряжения ОАО "РЖД" от 30.08.2013 N 1932 р "Об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО "РЖД".

Как следует из материалов дела, акт допуск для производства строительно-монтажных работ на объектах инфраструктуры ОАО "РЖД" утвержден заказчиком 21.07.2017, акты N 3(SL)/CBM/02-2017 и N 4(SL)/CBM/02-2017 проверки партии литейного компонента на соответствие требованиям ТУ 0921-337-01124323-2016 утверждены АО "ВНИИЖТ" 27.07.2017, акты N 1 и N 2 испытаний контрольных образцов сварки составлены 05.08.2017 и 29.08.2017.

Обращаясь в суд с настоящим иском, заказчик сослался на названные обстоятельства, как на доказательства вины подрядчика в просрочке выполнения работ, а также на то, что в связи с неисполнением подрядчиком установленных договором обязательств у заказчика отсутствовали основания для допуска подрядчика к работам и выполнения пункта 4.4.2. договора (выделение технологических "окон").

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

В силу ст.421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается.

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п.1 ст.425 ГК РФ).

Пунктом 1 ст.450.1 ГК РФ предусмотрено, что договор прекращается с момента получения уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Вместе с тем, письмом от 01.11.2017 N 497/Д, направленным в адрес Заказчика, Подрядчик сообщил о расторжении договора с 20.10.2017 по основаниям, предусмотренным п.12.3. Договора, в связи с этим суд апелляционной инстанции полагает, что договор является расторгнутым с 20.10.2017, так как подрядчик реализовал свое право, закрепленное нормами ГК РФ, на расторжение договора (отказ от исполнения договорных обязательств).

С учетом выше установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает правомерным и соответствующим обстоятельствам дела период начисления неустойки с 15.07.2017 по 19.10.2017 в сумме 7.894.580,90 рублей исходя из следующего расчета: 476 (количество стыков по которым не выполнены работы по алюминотермитной сварке рельсов) умножить на 17.098,20 рублей (цена работ по сварке одного рельсового стыка) итого 8.138.743,20 рублей (цена не выполненных в срок работ) умножить на 1% (размер неустойки по п.9.3 договора - 1% от цены не выполненных в срок работ) итого 81.387,43 рублей (размер неустойки за день неисполненного договорного обязательства) умножить на 97 дней (период неисполнения договорных обязательств с 15.07.2017 по 19.10.2017) итого размер неустойки равен 7.894.580,90 рублей.

Вместе с тем, подрядчик освобождается от ответственности за невыполнение Работ в случае односторонней отмены или сокращения Заказчиком выделенного времени (технологических "окон"), а также в случае не предоставления Заказчиком дополнительного времени, равного отмененному.

По мнению ответчика, причиной просрочки выполнения работ по договору в период с июля по декабрь 2017 года является ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору, в связи с этим подрядчик не усмотрел в своих действиях вины и казал, что предпринял все зависящие от него действия для недопущения срывов срока выполнения работ по договору.

Нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ стало возможным в связи с тем, что ЗАО "Снага" были не выполнены требования пунктов 4.1.1. и 4.1.3. Договора, согласно которым Подрядчик обязан не позднее 2-х календарных дней до начало выполнения Работ и в целях получения акта допуска для выполнения Работ представить руководителю Объекта заключения АО "ВНИИЖТ" о техническом соответствии Подрядчика действующим нормативным документам по допуску на объекты инфраструктуры ОАО "РЖД" для выполнения Работ на период действия Договора. Заключение АО "ВНИИЖТ" Ответчиком получено 27 июля 2017 года.

Порядок получения акта-допуска установлен разделом 3 Распоряжения ОАО "РЖД" от 30.08.2013 г. N 1932р. "Об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО "РЖД". Для получения акта - допуска подрядная организация должна предоставить следующие документы: утвержденную проектно-сметную документацию, в том числе: пояснительную записку, проект организации работ, заверенные копии учредительных документов, график выполнения работ, согласованный с Заказчиком, проект графика предоставления "окон", иные документы. Предоставленные материалы рассматриваются Заказчиком в течение 5 рабочих дней. По результатам рассмотрения выдается акт-допуск или обоснованные замечания, которые должны быть устранены в течение 5 рабочих дней. При наличии разногласий по графику производства работ и проекту графика предоставления "окон", они устраняются в порядке, установленном начальником железной дороги, в течение 15 календарных дней.

Фактически, наряд-допуск и акт допуск получены Ответчиком 21 июля 2017 года, испытание контрольных образцов на выполнение работ ЗАО "Снага" было произведено 5 августа 2017 по трем бригадам и 29 августа 2017 года по двум бригадам.

Кроме того, в нарушение п.п. 3.2.1.1., 3.2.1.2. Котировочной документации, Ответчиком не обеспечено установленное количество бригад, необходимые для выполнения объемов работ по Договору в количестве равном 8 (восьми) бригадам сварщиков.

Фактически, с 05.08.2017 г. к выполнению работ приступили 3 бригады сварщиков, с 29.08.2017 г. к выполнению работ приступили еще 2 бригады сварщиков, итого 5 бригад, вместо 8 запланированных.

Также Ответчиком не обеспечено наличие 8 (восьми) комплексов для выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов, фактически с 05.08.2017 г. сварка рельсов осуществлялась 3-мя комплексами, с 29.08.2019 г. было направлено еще 2 комплекса. Итого: 5 комплексов обеспечивали алюминотермитную сварку рельсов, вместо 8 комплексов, необходимых для выполнения объемов работ, установленных календарными и адресными планами (приложение N 2 и N 3 к договору).

Перечисленные выше факты подтверждают вину Ответчика в части нарушения сроков выполнения работ и поясняют причины, по которым работы, предусмотренные к выполнению в мае 2017 г. начали выполняться в сентябре 2017 г

В связи с неисполнением АО "Снага" установленных договором обязательств, у ОАО "РЖД" отсутствовали основания для допуска Подрядчика к работам, а так же выполнения п. 4.4.2. договора (выделение технологических "окон").

В соответствии с условиями договора, Подрядчик обязан незамедлительно извещать Заказчика и до получения от него указаний приостановить выполнение работ при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ;

- невозможности получить ожидаемые результаты или нецелесообразности продолжения выполнения работ;

- иных, не зависящих от Подрядчика обстоятельств, влияющих на результаты Работ либо создающих невозможность их завершения в срок (п.-4.1.13 Договора).

По условиям договора, Подрядчик обязан составлять и направлять на подписание Заказчику не позднее 2 (второго) числа месяца, следующего за отчетным, акт о простое по форме приложения N 7 к Договору в случае вынужденного простоя Подрядчика по вине Заказчика (п.4.1.22. Договора).

На протяжении всего срока действия договора, указанные выше документы Ответчиком не составлялись, в адрес ОАО "РЖД" не направлялись, их отсутствие подтверждает отсутствие вины Заказчика за просрочку исполнения обязательства по договору со стороны АО "Снага".

Кроме того, в связи с отсутствием бригад ЗАО "СНАГА" на объектах инфраструктуры в период с 1 мая по 5 августа 2017 года, заявки на предоставление "окон" по алюминотермитной сварке рельсов в АС АПВО не подавались;

Согласно п.4.4.2. Договора, на основании выгрузки из программного обеспечения Единой Корпоративной Системы Управления Финансовыми ресурсами ОАО "РЖД", все дистанции пути, согласно адресному плану (Приложение N 3 к Договору), были обеспечены накладками в объеме, необходимом для выполнения Ответчиком работ по алюминотермитной сварке рельсов.

Технологические "окна" предоставлялись Заказчиком в соответствии с месячными планами работ по алюминотермитной сварке стыков, что подтверждается выгрузкой предоставленных "окон" из программного обеспечения АС АВПО за август и сентябрь 2017 года.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Согласно п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. При определении размера штрафной санкции суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Возможность снижения неустойки оценивается судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно разъяснениям в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24 марта 2016 г. "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями пункта 75 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. следует, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Положения ст. 333 ГК РФ подлежат применению исходя из компенсационного характера неустойки, являющейся способом обеспечения исполнения обязательства, обязанности суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, на что указывает правовая позиция Конституционного Суда России, выраженная в Определении от 21.12.2000 года N 263-0, а также учитывает конкретные обстоятельства дела, принять во внимание условия заключенного между сторонами договора, период просрочки исполнения обязательства, отсутствие доказательств, подтверждающих возникновение у истца неблагоприятных последствий, наступивших в связи с нарушением ответчиком обязательств, требования разумности, справедливости и соразмерности.

Суд апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае, полагает возможным применить к истребованному размеру неустойки ст.333 ГК РФ ввиду его чрезмерности, отсутствия договорного ограничения неустойки, снизив размер подлежащей уплате неустойки до 789.458,09 рублей, что с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), будет соответствовать балансу интересов сторон.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, ч.6.1 ст.268, ст.269, п.2 ч.4 ст.270, ст.271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2018 по делу N А40-152875/18 отменить.

Взыскать с АО "СНАГА" в пользу ОАО "РЖД" неустойку в сумме 789 458 (семьсот восемьдесят девять тысяч четыреста пятьдесят восемь) руб. 09 (девять) коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску, в сумме 52 900 (пятьдесят две тысячи девятьсот) руб.

В удовлетворении иска о взыскании неустойки в остальной части отказать.

Взыскать с ОАО "РЖД" в пользу АО "СНАГА" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 1 249 (одна тысяча двести сорок девять) руб.

Взыскать с АО "СНАГА" в пользу ОАО "РЖД" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по кассационной жалобе, в сумме 1 751 (одна тысяча семьсот пятьдесят один) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова В.И. Тетюк