Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2019 г. N 17АП-10866/19

г. Пермь

13 сентября 2019 г.

Дело N А50-13072/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 сентября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Васевой Е.Е., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Багаевой Л.О.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Назаровское молоко" (ОГРН 1102456000349, ИНН 2456013708): не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю (ОГРН 1055902826836, ИНН 5905234244): Пересторонина Е.А. по доверенности от 15.02.2019, Попова А.А. по доверенности от 09.01.2019;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 10 июня 2019 года по делу N А50-13072/2019,

принятое судьей Носковой В.Ю.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Назаровское молоко"

к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю

об оспаривании предписания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Назаровское молоко" (далее - заявитель, ООО "Назаровское молоко") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо) от 06.03.2019 N П-09-007.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 10.06.2019 оспариваемое предписание признано недействительным; на заинтересованное лицо возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе ссылается на то, что ООО "Назаровское молоко" нарушены п. 30, п. 47 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", п. 1 ст. 7 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", ГОСТ 31688-2012 "Консервы молочные. Молоко и сливки сгущенные с сахаром. Технические условия", поскольку в молочной продукции не допускается наличие растительных жиров; в отобранных в установленном законом порядке пробах компетентной лабораторией обнаружены растительные жиры, что свидетельствует о фальсификации молочного продукта жирами не молочного происхождения. Присутствовавшие в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица поддержали данные доводы.

ООО "Назаровское молоко" с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что на основании приказа Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору от 28.12.2018 N 1520 "О лабораторных исследованиях в рамках реализации мероприятий Россельхознадзора для обеспечения выполнения требований Соглашения ВТО по СФС при вступлении России в ВТО на 2019 год" должностным лицом Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю в магазине общества с ограниченной ответственностью "Торгсервис 59", расположенном по адресу: Пермский край, г. Верещагино, ул. Очерский тракт, 10, отобраны пробы молока сгущенного с сахаром, ГОСТ 31688-2012, с массовой долей жира 8,5%, производителем которого является ООО "Назаровское молоко" (акт отбора проб (образцов) от 19.02.2019 N 1142377).

На основании исследования отобранной продукции Федеральным государственным бюджетным учреждением "Свердловский референтный центр Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору" составлен протокол испытаний от 27.02.2019 N 543.

Согласно подготовленному по итогам испытаний заключению от 19.03.2019 N 14/19 в ходе исследований выявлено несоответствие исследуемой продукции требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", а именно, установлено наличие в молоке сгущенном с сахаром -ситостерина, кампостерина, стигмастерина.

В связи с чем Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю сделан вывод о том, что ООО "Назаровское молоко" изготовлено и выпущено в обращение молоко сгущенное с сахаром, с массовой долей жира 8,5%, с признаками фальсификации жировой фазы продукта (использование заменителей молочного жира).

Данные обстоятельства послужили основанием для направления Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю в адрес ООО "Назаровское молоко" предписания от 06.03.2019 N П-09-007, в котором указано на обязанность отозвать декларацию о соответствии ЕАЭС N RU Д- RU. НА 32.В.00076/18 от 26.09.2018 на выпуск молока сгущенного с сахаром, ГОСТ 31688-2012, с массовой долей жира 8,5%, а также предоставить в орган контроля копии протоколов испытаний от 24.09.2018 N 7285/18, N 7286/18, подписанных ООО "БиоХимАналит".

ООО "Назаровское молоко", полагая, что указанное предписание является незаконным, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии оснований для признания оспариваемого предписания недействительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 13 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" государственный надзор в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий осуществляется федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление соответственно федерального государственного санитарно-эпидемиологического надзора, федерального государственного ветеринарного надзора, регионального государственного ветеринарного надзора в соответствии с их компетенцией в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Положением о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 327, определено, что Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере ветеринарии и осуществляет такие полномочия как государственный контроль (надзор) за соблюдением требований технических регламентов, полномочия по осуществлению которого возложены Правительством Российской Федерации на Федеральную службу по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

Кроме того, на основании положений ст. 3 Закона Российской Федерации от 14.05.1993 N 4979-1 "О ветеринарии", Постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2000 N 883 "Об организации и проведении мониторинга качества, безопасности пищевых продуктов и здоровья населения", приказа Минсельхоза России от 22.01.2016 N 22 "Об утверждении Правил осуществления мониторинга ветеринарной безопасности территории Российской Федерации", Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору вправе осуществлять мероприятия по осуществлению государственного надзора в форме лабораторного мониторинга.

Мониторинг осуществляется в виде систематического анализа и наблюдения за состоянием продукции без непосредственного взаимодействия контролирующих органов и юридических лиц, и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований государственного органа.

В рассматриваемом случае Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю проводились мероприятия по осуществлению государственного мониторинга качества и безопасности пищевых продуктов на основании Приказа Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору от 28.12.2018 N 1520 в рамках реализации мероприятий для обеспечения выполнения требований Соглашения по применению санитарных и фитосанитарных мер Всемирной торговой организации (ВТО) при вступлении России в ВТО на 2019 год во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2000 N 883 "Об организации и проведении мониторинга качества, безопасности пищевых продуктов и здоровья населения".

С учетом изложенного судом первой инстанции обоснованно доводы заявителя о нарушении заинтересованным лицом положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

В соответствии с положениями Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" одной из форм обязательного подтверждения соответствия продукции требованиям технических регламентов является декларирование соответствия.

Под декларированием соответствия понимают форму подтверждения соответствия продукции требованиям технических регламентов. При этом подтверждение соответствия представляет собой документальное удостоверение соответствия продукции или иных объектов, процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров (ст. 2 Закона Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании").

В ст. 34 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" предусмотрено, что органы государственного контроля (надзора) вправе выдавать предписание о приостановлении или прекращении действия декларации о соответствии лицу, принявшему декларацию, и информировать об этом федеральный орган исполнительной власти, организующий формирование и ведение единого реестра деклараций о соответствии; вправе выдавать предписания об устранении нарушений требований технических регламентов в срок, установленный с учетом характера нарушения.

В ч. 2 ст. 28 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" установлено, что заявитель обязан, в том числе, обеспечивать соответствие продукции требованиям технических регламентов; выпускать в обращение продукцию, подлежащую обязательному подтверждению соответствия, только после осуществления такого подтверждения соответствия; указывать в сопроводительной документации сведения о сертификате соответствия или декларации о соответствии; предъявлять в органы государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов, а также заинтересованным лицам документы, свидетельствующие о подтверждении соответствия продукции требованиям технических регламентов (декларацию о соответствии, сертификат соответствия или их копии) либо регистрационный номер сертификата соответствия или декларации о соответствии.

Согласно п. 1, п. 4 ст. 5 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

Пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза.

В соответствии со ст. 7 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" молоко и молочная продукция выпускаются в обращение на рынке государств - членов Таможенного союза и Единого экономического пространства при их соответствии требованиям настоящего технического регламента, а также требованиям других технических регламентов Таможенного союза, действие которых на них распространяется.

Под молочным продуктом понимается пищевой продукт, который произведен из молока и (или) его составных частей, и (или) молочных продуктов, с добавлением или без добавления побочных продуктов переработки молока (за исключением побочных продуктов переработки молока, полученных при производстве молокосодержащих продуктов) без использования немолочного жира и немолочного белка и в составе которого могут содержаться функционально необходимые для переработки молока компоненты (п. 5 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции").

Оценку подлинности и выявление фальсификации продукта в случае использования немолочных видов сырья и консервантов (при обоснованном предположении их наличия) проводят по документам, действующим на территории государств, принявших стандарт (п. 7.23 ГОСТ 31688-2012. Межгосударственный стандарт. Консервы молочные. Молоко и сливки сгущенные с сахаром. Технические условия, введенном в действие Приказом Росстандарта от 29.11.2012 N 1524-ст (далее - ГОСТ 31688-2012)).

Критерии и методы определения подлинности и выявления фальсификации молока и молочной продукции закреплены в методических указаниях "МУ 4.1/4.2.2484-09.4.1/4.2. Методы контроля. Химические и микробиологические факторы. Оценка подлинности и выявление фальсификации молочной продукции. Методические указания", утвержденных Роспотребнадзором 11.02.2009 (далее - Методические указания).

Основные показатели, характеризующие подлинность (аутентичность) в границах естественных вариаций для молока и продуктов его переработки, установлены в документах, перечисленных в Приложении 1 к названным методическим указаниям.

В п. 5.3, п. 8 таблицы 1 Методических указаний указано, что молочные консервы, сгущенное молоко могут быть фальсифицированы, в том числе путем использования немолочных видов сырья, добавления растительных масел. Критерием оценки указанного способа фальсификации является: жирно-кислотный состав жировой части продукта; количественное содержание ситостеринов, кампестерина, стигмастерина и брассикастерина.

Требования к жирно-кислотному составу жировой части данной продукции установлены в п. 6.3, п. 5 таблицы 2 Методических указаний, в соответствии с которыми об использовании растительных жиров свидетельствует присутствие в жировой части продукции бета-ситостерина, кампестерина, стигмастерина в количествах, превышающих допустимый уровень (более 2% от суммы стеринов).

Из материалов дела следует, что основанием для выдачи оспариваемого предписания явились выводы о несоответствии произведенной обществом продукции - молоко сгущенное с сахаром, ГОСТ 31688-2012, с массовой долей жира 8,5%, требованиям ТР ТС 021/2011, ТР ТС 033/2013 в связи с обнаружением в ней -ситостерина, кампостерина, стигмастерина.

Между тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, ни в протоколе испытаний от 27.022.019 N 543, проведенных испытательным центром ФГБУ "Свердловский референтный центр Россельхознадзора", ни в заключении ФГБУ "Свердловский референтный центр Россельхознадзора" от 19.03.2019 N 14/19, не указан жирно-кислотный состав жировой части исследованного продукта и количественное содержание -ситостерина, кампостерина, стигмастерина; из результатов исследований, содержащихся в данных документах, невозможно сделать вывод о том, что содержание ситостеринов, кампестерина, стигмастерина превышало 2% от суммы стеринов.

Данные обстоятельства, свидетельствуют о том, что проведенные исследования спорной продукции, не могут служить достоверным доказательством фальсификации молока сгущенного с сахаром, ГОСТ 31688-2012, с массовой долей жира 8,5%, изготовленного ООО "Назаровское молоко".

Доводы Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю о том, что в силу положений Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" в молочной продукции не допускается наличие растительных жиров, судом отклоняются, поскольку с учетом п. 5.3, п. 8 таблицы 1, п. 6.3, п. 5 таблицы 2 Методических указаний "МУ 4.1/4.2.2484-09.4.1/4.2. Методы контроля. Химические и микробиологические факторы. Оценка подлинности и выявление фальсификации молочной продукции. Методические указания", утвержденных Роспотребнадзором 11.02.2009, суд первой инстанции верно указал, что для того, чтобы сделать вывод о фальсификации молочного продукта растительными жирами необходимо, чтобы в жировой части продукции количественное содержание ситостеринов, кампестерина, стигмастерина и брассикастерина превышало 2% от суммы стеринов.

Ссылки Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю на п. 10 ГОСТ 33490-2015 "Межгосударственный стандарт. Молоко и молочная продукция. Обнаружение растительных масел и жиров на растительной основе методом газожидкостной хроматографии с масс-спектрометрическим детектированием" судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в данном пункте названного ГОСТ имеется ссылка на такие показатели как "интенсивность сигнала холестерина не менее 2%", "пики фитостеринов с интенсивностью отклика сигнала не более 2% от высоты пика холестерина", а не на показатель "количественное содержание ситостеринов, кампестерина, стигмастерина и брассикастерина более 2% от суммы стеринов".

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно отмечены следующие обстоятельства.

Правила приемки, методы отбора проб молока, молочных, молочных составных и молокосодержащих продуктов и подготовку их к анализу установлены ГОСТ 26809.1-2014.

В соответствии с п. 3.4 ГОСТ 26809.1-2014 для контроля качества молока и молочной продукции в транспортной и потребительской упаковке по органолептическим и физико-химическим показателям от каждой партии продукции отбирают выборку.

Объем выборки от партии сгущенных молочных консервов и сухих молочных продуктов в потребительской упаковке составляет 3% единиц транспортной упаковки с продукцией, но не менее двух единиц.

Из каждой единицы транспортной упаковки с продукцией, включенной в выборку, отбирают две единицы потребительской упаковки с продукцией: одну для физико-химического анализа и другую для органолептической оценки или одну единицу для сгущенных молочных консервов в потребительской упаковке массой нетто 1000 г и более (п. 3.4.8).

В силу п. 3.2 ГОСТ 26809.1-2014 партией считают предназначенную для контроля совокупность единиц продукции одного наименования в однородной таре с одинаковыми физико-химическими и органолептическими показателями (одного сорта), произведенных на одном предприятии-изготовителе, одном технологическом оборудовании, в течение одного технологического цикла, по единому производственному режиму, одной даты изготовления и оформленную одним сопроводительным документом.

Из акта отбора проб от 19.02.2019, протокола испытаний от 27.02.2019 следует, что масса партии сгущенного молока составляет 752,4 кг, отобрана проба массой 0,76 кг. При этом ни из акта отбора проб от 19.02.2019 и протокола испытаний от 27.02.2019, ни из заключения от 19.03.2019 N 14/19 не представляется возможным установить количество отобранной продукции в потребительской упаковке, вес продукта в потребительской упаковке ни в одном из документов не указан, что не позволяет суду проверить соблюдение испытательной лабораторией требований п. 3.4.7, п. 3.4.8 ГОСТ 26809.1-2014.

Между тем количество продукции при отборе проб имеет значение, поскольку согласно п. 3.10 ГОСТа 26809.1-2014 при получении неудовлетворительных результатов анализов хотя бы по одному из органолептических и физико-химических показателей по нему проводят повторный анализ удвоенного объема объединенной пробы продукции в цистерне или выборке той же партии продукции, результаты повторных анализов распространяются на всю партию.

Доказательств того, что данное условие исполнено Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю и после получения неудовлетворительного результата (выявления наличия стеринов) проведены испытания удвоенного объема объединенной пробы от продукции в цистерне или выборки той же партии продукции, материалы дела не содержат.

В отсутствие повторного проведения испытаний не представляется возможным признать, что полученные результаты могут быть распространены на всю партию продукции.

Между тем из содержания оспариваемого по настоящему делу предписания Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю от 06.03.2019 N П-09-007, следует, что на основании спорных исследований контролирующим органом делается вывод о несоответствии всей продукции - молока сгущенного с сахаром, ГОСТ 31688-2012, с массовой долей жира 8,5%, изготовитель ООО "Назаровское молоко", требованиям ТР ТС 021/2011, ТР ТС 033/2013, поскольку в оспариваемом предписании указано на обязанность ООО "Назаровское молоко" отозвать декларацию о соответствии ЕАЭС N RU Д- RU. НА 32.В.00076/18 от 26.09.2018 на выпуск молока сгущенного с сахаром, ГОСТ 31688-2012, с массовой долей жира 8,5%, что также свидетельствует о необоснованности выданного предписания.

Доводы Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю о том, что соответствующие исследования проводились испытательным центром ФГБУ "Свердловский референтный центр Россельхознадзора", то есть уполномоченной и компетентной организацией, не опровергают изложенных выше выводов суда применительно к обстоятельствам настоящего спора.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае в нарушение ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого предписания.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 10 июня 2019 года по делу N А50-13072/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Е.Е. Васева О.Г. Грибиниченко