Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 05АП-5676/19

г. Владивосток

16 сентября 2019 г.

Дело N А51-4606/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей К.П. Засорина, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Навродской,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения",

апелляционное производство N 05АП-5676/2019

на определение от 19.07.2019

судьи К.А. Сухецкой

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" о включении требования в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Астра Инжиниринг Компани"

по делу N А51-4606/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению АО "Газпромбанк"

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Астра Инжиниринг Компании",

при участии:

от ООО "Комплексные энергетические решения": Жуманова Г.М. (доверенность от 03.07.2019 N 06/2019, сроком действия до 31.12.2019, паспорт);

от АО "Газпромбанк" филиал "Дальневосточный": Пономарева Т.И. (доверенность от 12.10.2017 N Д-01-1/359, сроком действия до 31.03.2020, паспорт);

иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Сафронов Станислав Викторович (далее - ИП Сафронов С.В., заявитель по делу) 05.03.2018 обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Астра Инжиниринг Компани" (далее - ООО "Астра Инжиниринг Компани", должник).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 14.03.2018 возбуждено производство по делу N А51-4606/2018 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Астра Инжиниринг Компани".

Определением Арбитражного суда Приморского края от 10.07.2018 заявление ИП Сафронова С.В. о признании ООО "Астра Инжиниринг Компани" несостоятельным (банкротом), поступившее в суд 05.03.2018, оставлено без рассмотрения.

16.03.2018 в Арбитражный суд Приморского края поступило заявление ИП Сафронова С.В. о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Астра Инжиниринг Компании".

Определением Арбитражного суда Приморского края от 26.09.2018 заявление ИП Сафронова С.В. о признании ООО "Астра Инжиниринг Компани" несостоятельным (банкротом), поступившее в суд 16.03.2018, оставлено без рассмотрения.

10.05.2018 в Арбитражный суд Приморского края поступило заявление АО "Газпромбанк" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Астра Инжиниринг Компани".

Определением Арбитражного суда Приморского края от 19.09.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Комплексные энергетические решения" и его временный управляющий Малышев Андрей Вячеславович; ООО "СтройСервисДВ" и его временный управляющий Безбородов Андрей Викторович; ООО "Дальневосточное Управление Энергетическими Системами" и его временный управляющий Саломатин Александр Александрович; ООО "Коммуникации экономят ресурсы" и его конкурсный управляющий Скляревский Евгений Генрихович; граждане Лукашенко Игорь Борисович и его финансовый управляющий Марков Виктор Константинович, Баранов Алексей Михайлович и его финансовый управляющий Злобин Андрей Олегович, Казинцев Владимир Владимирович и его финансовый управляющий Белов Александр Федорович.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 08.11.2018 в связи с признанием обоснованным заявления АО "Газпромбанк" в отношении ООО "Астра Инжиниринг Компани" введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утвержден Безбородов Андрей Викторович. Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 10.11.2018 N 207 (6445).

В рамках дела о банкротстве 29.11.2018 в Арбитражный суд Приморского края поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" (далее - ООО "КЭР", заявитель требования) о включении в реестр требований кредиторов ООО "Астра Инжиниринг Компани" требований в размере 1 320 975 329 рублей 17 копеек, из которых: 1 277 504 251 рубль 67 копеек по договору на выполнение строительно-монтажных работ, 43 166 150 рублей 57 копеек по договору поставки, 122 656 рублей 93 копейки по соглашению о компенсации расходов, 169 920 рублей по договору оказания услуг строительной техники, 2 000 рублей расходов на приобретение подарков, 10 000 рублей расходов по доставке материалов, 250 рублей услуг по проживанию.

До вынесения определения по делу заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайствовал об уменьшении предъявленных к установлению в реестр требований до 1 042 966 714 рублей 86 копеек в связи с уменьшением размера задолженности по договору на выполнение строительно-монтажных работ до 1 018 936 915 рублей 25 копеек и до 23 724 972 рублей 68 копеек по договору поставки. Суд первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное ходатайство удовлетворил как не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 19.07.2019 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "КЭР" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило определение суда первой инстанции отменить, как вынесенное с нарушением и неправильным применением норм права, и принять по делу новый судебный акт об установлении заявленных требований в реестр требований кредиторов должника. В обоснование своей позиции заявитель указал на представление всех необходимых доказательств, подтверждающих реальный характер и фактическое исполнение сторонами договоров подряда и поставки, первичной документации, предусмотренной договорами (в частности: товарные накладные, платежные поручения, акты и прочие), и, как следствие, наличие и размер задолженности ООО "Астра Инжиниринг Компани" перед ООО "КЭР". В связи с признанием ООО "КЭР" несостоятельным (банкротом) на основании решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.06.2019 по делу N А56-103383/2017 суду надлежало привлечь к участию в рассмотрении настоящего обособленного спора конкурсного управляющего общества Тарасова Алексея Николаевича.

В канцелярию суда от АО "Газпромбанк", конкурсного управляющего ООО "Астра Инжиниринг Компани" Безбородова А.В. поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которых просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ООО "КЭР" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Обжалуемое определение суда первой инстанции считает незаконным и необоснованным, подлежащим отмене. Представил письменные пояснения в обоснование доводов апелляционной жалобы, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель АО "Газпромбанк" доводы апелляционной жалобы опроверг. Определение суда первой инстанции считает правомерным, не подлежащим отмене.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений к жалобе, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"), частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Одним из последствий введения в отношении должника наблюдения, предусмотренным статьей 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", является наступление сроков исполнения возникших до введения наблюдения денежных обязательств и уплаты обязательных платежей. С даты принятия арбитражным судом определения о введении наблюдения все требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей могут быть предъявлены к должнику с соблюдением установленного названным законом порядка предъявления требований к должнику.

Из содержания статей 1 и 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" следует, что названный Закон регулирует порядок и условия проведения процедур банкротства и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

При этом под денежным обязательством в силу абзаца 4 статьи 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации основанию.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

Конкурсными кредиторами признаются кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.

Таким образом, для включения в реестр требований кредиторов должника кредитору необходимо доказать наличие у него денежного требования к должнику.

На основании пункта 6 статьи 16 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в законную силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

В силу пункта 1 статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для целей участия в первом собрании кредиторов, кредиторы вправе предъявить требования по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Поскольку сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано 10.11.2018, кредитор - ООО "КЭР" предъявил свои требования к должнику, исходя из даты обращения кредитора в арбитражный суд (29.11.2019 согласно штампу, проставленному канцелярией суда), в пределах установленного пунктом 1 статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" срока.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Таким образом, арбитражный суд в любом случае проверяет обоснованность предъявленных к должнику требований и выясняет наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов.

Из содержания заявления кредитора следует, что требования ООО "КЭР" к должнику обусловлены наличием неисполненных обязательств на сумму 1 042 966 714 рублей 86 копеек по следующим договорам:

- по договору на выполнение строительно-монтажных работ N КЭР-К-261 от 30.11.2016 в размере 1 018 936 915 рублей 25 копеек;

- по договору поставки N КЭР-К-26 от 25.04.2016 в размере 23 724 972 рублей 68 копеек.

В материалы дела представлен договор N КЭР-К-261 от 30.11.2016, заключенный между ООО "КЭР-ДВ" (впоследствии переименовано в ООО "Астра Инжиниринг Компании") (субподрядчик) и ООО "КЭР" (подрядчик), на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство судостроительной верфи "Звезда-ДСМЕ". I этап строительства. Расширение действующих мощностей ОАО "ДВЗ "Звезда" в обеспечение строительства морских транспортных и специальных судов (Создание судостроительного комплекса "Звезда"). I очередь строительства. Блок корпусных производств и окрасочные камеры" (корректировка: разделение на I - ХVI этапы). IV этап строительства. Цех сборки блоков", по условиям пункта 2.1 договора заказчик (ОАО "ДВЗ "Звезда") поручает, а подрядчик обязуется в установленные сроки в соответствии с проектной документацией, выданной "В производство работ" (далее - РД) и Техническим заданием (Приложение N 1) выполнить комплекс работ по возведению следующих основных объектов (далее - Основные объекты):

- "Строительство судостроительной верфи "Звезда-ДСМЕ". I этап строительства. Расширение действующих мощностей ОАО "ДВЗ "Звезда" в обеспечение строительства морских транспортных и специальных судов (Создание судостроительного комплекса "Звезда"). I очередь строительства. Блок корпусных производств и окрасочные камеры" (корректировка: разделение на I - ХVI этапы). IV этап строительства. Цех сборки блоков".

Под комплексом работ в соответствии с пунктом 2.1.1 договора понимаются следующие работы, включая, но, не ограничиваясь: подготовительные работы, работы нулевого цикла, возведение каркаса здания, монтаж ограждающих конструкций и внутренних стен, устройство кровли, монтаж и пусконаладочные работы сетей инженерного обеспечения и инженерного оборудования (поставка инженерного оборудования в том числе).

Согласно пункту 2.1.2 договора объем, виды и состав подлежащих выполнению работ определены в Проектной документации и Техническом задании (Приложение N 1). Работы включают в себя все работы и услуги, необходимые для создания основного объекта, в том числе работы и услуги, которые, хотя и не указаны в настоящем договоре, но необходимы для надлежащего и своевременного исполнения обязательств по договору.

На основании пункта 2.2 договора комплекс работ выполняется субподрядчиком в соответствии с условиями договора, Техническим заданием, Рабочей документацией, Графиком производства работ. Субподрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в пункте 2.1 договора, собственными и (или) привлеченными силами и средствами.

В силу пункта 2.3 договора подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы в порядке и на условиях договора.

В соответствии с пунктом 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 24.04.2017 N 2) цена работ, предусмотренная пунктом 2.1 договора, является твердой и составляет 2 785 120 308 рублей 38 копеек.

Согласно пункту 6.1.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2016 N 1) кредитор в течение 30 дней с момента заключения договора перечисляет должнику аванс в размере 75 % от стоимости работ.

Должник обязан использовать аванс путем целевого использования - на выполнение работ по договору (пункт 6.1.2 договора).

По условиям пункта 6.1.2.1 должник в течение 5 рабочих дней должен представить кредитору все необходимые документы, подтверждающие целевое использование аванса (копии договоров и счетов на поставку оборудования и материалов, выполнение работ, платежные поручения, товарно-транспортные накладные).

Согласно пункту 3.5 договора кредитор вправе проверять фактические затраты должника и привлеченных им субподрядных организаций, в т.ч. запрашивать расшифровку фактических затрат, а также информацию о целевом использование аванса. При этом необоснованные (недоказанные) фактические затраты должника и привлеченных субподрядных организаций не подлежат оплате.

На основании пунктов 4.1.18 и 4.1.18.1 договора должник обязан разработать и представить на утверждение кредитору График производственных работ по форме Приложения N 2, а также Рабочий график строительства основного объекта.

В силу пункта 5.1 договора сроки выполнения работ определяются Графиком производства работ и Рабочими графиками строительства, окончание работ - 30.11.2018.

В соответствии с пунктом 4.1.19 договора должник по требованию кредитора представляет Отчет об исполнении Графика производства работ.

Согласно пункту 4.2.8 договора кредитор обеспечивает технический надзор за ведением строительно-монтажных работ, имеет право в любой момент проверить ход и качество выполнения работ.

В соответствии с пунктом 7.1 договора кредитор назначает своего представителя на строительную площадку, который от имени кредитора осуществляет технический надзор и контроль выполнения и качества, производит проверку используемых материалов и оборудования, осуществляет приемку работ по актам (форма КС-2), оперативно принимает решения по вопросам, возникающим в ходе реализации договора.

Данный уполномоченный представитель кредитора имеет право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое рабочее время.

Согласно пункту 7.4 договора все оперативные вопросы, возникающие в ходе выполнения работ, решаются сторонами на технических совещаниях, проводимых на строительной площадке. Технические совещания проводятся по утвержденному графику, но не реже одного раза в неделю. Решения технических совещаний оформляются протоколами и являются обязательными для исполнения.

В силу пункта 7.5.1 договора с момента начала работ должник и субподрядчики ведут общие и специальные журналы производства работ, в которых отражаются все факты и обстоятельства, связанные с производством работ. При наличии у кредитора претензий к ходу и качеству работ он выдает свои замечания в Журнале производства работ.

На основании пункта 9.1 договора должник обязан ежесуточно не позднее 16:00 представлять Кредитору информацию о ходе выполнения работ на бумажном носителе и в сканированном виде.

В соответствии с пунктом 9.3 договора должник обязан еженедельно каждый четверг представлять кредитору информацию о ходе выполнения работ.

Согласно пункту 9.1 договора стороны обязаны еженедельно проводить совещания по проекту. Цель совещаний - обсуждение хода выполнения работ по каждому элементу, информирование должником о предстоящих работах, обсуждение технических и организационных вопросов, обзор выполнения работ и их качество и т.д.

В силу пункта 9.9.6 договора должник обязан вести протокол каждого совещания, который подписывается представителями сторон и участвующими лицами.

В соответствии с пунктом 6.2 договора должник ежемесячно в срок не позднее 25 числа текущего месяц представляет кредитору документы, в т.ч.: исполнительные документы; копию журнала учета выполненных работ (форма КС-6а); акт о приемке работ (форма КС-2); справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Кредитор в течение 15 дней с момента получения данных документов рассматривает их и направляет должнику по 1 экземпляру подписанных со своей стороны актов или мотивированный отказ от приемки работ.

Согласно пункту 6.3 договора кредитор ежемесячно производит промежуточную оплату на основании актов о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), товарных накладных по форме ТОРГ-12.

В силу пункта 4.1.26 договора должник обязан вернуть аванс в течение 15 рабочих дней с момента получения требования кредитора о возврате суммы аванса в предусмотренных договором случаях.

Как следует из пункта 4.2.11 договора, кредитор заявляет требование должнику о возврате авансового платежа или его части в случаях одного или нескольких следующих оснований: в случае нарушения должником сроков выполнения работ, установленных Графиком производства работ более чем на 30 календарных дней; в случае нарушения должником сроков устранения недостатков.

Во исполнение обязательств по договору на выполнение строительно-монтажных работ N КЭР-К-261 от 30.11.2016 ООО "КЭР" в период с 21.02.2017 по 28.09.2017 перечислило должнику денежные средства в общем размере 1 291 504 351 рублей 67 копеек, 30.03.2017 должник частично возвратил аванс в размере 14 000 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 4257 от 30.03.2017, однако, работы по договору на сумму полученного аванса не выполнил, после окончания срока выполнения работ - возврат авансовых платежей не осуществил, в связи с чем кредитор обратился в суд с рассматриваемым требованием на сумму 1 277 504 351 рубль 67 копеек.

В ходе рассмотрения спора стороны (должник и кредитор) без участия временного управляющего должника подписали акты сверки взаиморасчетов, на основании которых кредитор уменьшил размер требования (неотработанного аванса) по договору до 1 018 936 915 рублей 25 копеек.

Обоснованность требований доказывается на основе принципа состязательности. Кредитор, заявивший требования к должнику, как и лица, возражающие против этих требований, обязаны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

В условиях конкуренции кредиторов должника-банкрота возможны ситуации, когда спор по задолженности между отдельным кредитором (как правило, связанным с должником), носит формальный характер и направлен на сохранение имущества должника за его бенефициарами: за собственниками бизнеса (через аффилированных лиц - если должник юридическое лицо) или за самим должником (через родственные связи - если должник физическое лицо). Подобные споры характеризуются предоставлением минимально необходимого и в то же время внешне безупречного набора доказательств о наличии задолженности у должника, обычно достаточного для разрешения подобного спора; пассивностью сторон при опровержении позиций друг друга; признанием обстоятельств дела или признанием ответчиком иска и т.п. В связи с совпадением интересов должника и такого кредитора их процессуальная активность не направлена на установление истины.

Конкурирующий кредитор и арбитражный управляющий как лица, не участвовавшие в сделке, положенной в основу требований о включении в реестр, объективно лишены возможности представить в суд исчерпывающий объем доказательств, порочащих эту сделку. В то же время они могут заявить убедительные доводы и (или) указать на такие прямые или косвенные доказательства, которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в действительности или заключенности сделки.

При оценке доводов о пороках сделки суд не должен ограничиваться проверкой соответствия документов установленным законом формальным требованиям. Необходимо принимать во внимание и иные доказательства, в том числе об экономических, физических, организационных возможностях кредитора или должника осуществить спорную сделку. Формальное составление документов об исполнении сделки не исключает ее мнимость (пункт 86 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Бремя опровержения доводов о фиктивности сделки лежит на лицах, ее заключивших, поскольку в рамках спорного правоотношения они объективно обладают большим объемом информации и доказательств, чем другие кредиторы. Предоставление дополнительного обоснования не составляет для них какой-либо сложности. При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Применяя повышенный стандарт доказывания по требованию о включении в реестр требований кредиторов должника, суд первой инстанции исследовал доводы Банка о наличии признаков направленности сделок на создание искусственной задолженности кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в целях настоящего Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником;

лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу в силу пункта 2 статьи 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" признаются также:

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи;

лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

По смыслу статьи 4 Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 (ред. от 26.07.2006) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Из представленных в материалы дела выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, сформированных в отношении заявителя - ООО "КЭР" и должника - ООО "Астра Инжиниринг Компани", не следует, что между ними имеется заинтересованность или аффилированность, как это определено корпоративным и банкротным законодательствами.

Согласно представленным в Банк анкетам поручителя (ООО "КЭР") от 02.11.2016, 02.11.2017 кредитор и должник входят в одну группу лиц, в которой распределены функции участников, так ООО "Комплексные энергетические решения" - генподрядные работы, основной контрактодержатель выручки группы компаний, филиал ООО "КЭР" г. Владивосток - головное предприятие, ООО "Коммуникации экономят ресурсы" и ООО "КЭР-ДВ" - строительно-монтажные работы, ООО "ДВУЭС" - услуги спецтехники, строительно-монтажные работы, ООО "ВостокЭнергоХолдинг" - клининговые услуги, ООО "ОМО-БК" - заказчик-застройщик.

При наличии фактической аффилированности должника с кредитором последний обязан исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с целью последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых, что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возникшие между сторонами (заявителем и должником) по договору на выполнение строительно-монтажных работ N КЭР-К-261 от 30.11.2016 правоотношения подлежат регулированию нормами параграфа § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда (пункт 2 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьям 307, 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Основанием для прекращения обязательства является его надлежащее исполнение (статья 408 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, выполнение строительных и ремонтных работ должно сопровождаться значительным объемом первичной бухгалтерской и организационной документации, включающей переписку сторон по организации работ на территории, распорядительными актами по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению техники безопасности, доступа персонала и техники на строительный объект, приобретению, складированию, перемещению внутри подразделений, транспортировке, списанию строительных, расходных материалов и оборудования. Выполнение строительных работ требует, в том числе, обустройства мест для размещения персонала, техники, перебазировки машин и материалов с места их постоянной дислокации, обеспечения бесперебойной подачи горюче-смазочных материалов, наличия документов, подтверждающих использование техники (путевые листы).

Вместе с тем, вопреки приведенным правовым нормам, условиям подписанного между сторонами договора на выполнение строительно-монтажных работ N КЭР-К-261 от 30.11.2016, заявителем не представлены доказательства, подтверждающие реальное наличие между кредитором и должником соответствующих отношений.

Судом апелляционной инстанции учтен повышенный стандарт доказывания по требованию о включении в реестр требований кредиторов должника в условиях фактической аффилированности заявителя - ООО "КЭР" и должника - ООО "Астра Инжиниринг Компании".

В рассматриваемом случае, ООО "КЭР", позиционирующий себя в качестве кредитора, обязан представить оговоренные в договоре на выполнение строительно-монтажных работ N КЭР-К-261 от 30.11.2016 протоколы еженедельных технических совещаний и совещаний по проекту, общие и специальные журналы производства работ, иные документы, изготавливаемые в рамках выполнения работ. Однако, такие доказательства заявителем не представлены.

Материалы дела свидетельствуют об авансировании работ кредитором на протяжении длительного периода времени в отсутствие доказательств их фактического производства должником. В рамках действия договора кредитор в период с 21.02.2017 по 28.09.2017 перечислил в пользу должника авансы (26 платежей) на общую сумму 1 291 504 351 рубль 67 копеек. В подтверждение наличия задолженности кредитор представил платежные поручения о перечислении авансов, однако, согласно расшифровке кредиторской задолженности должника по состоянию на 30.09.2017 задолженность перед кредитором в заявленном размере не подтверждена.

Более того, из материалов дела не следует, что должник имел реальную возможность выполнить условия договора субподряда, в том числе располагал в соответствующие периоды необходимыми ресурсами для осуществления работ.

Норма, предусмотренная статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепляет принцип недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определяет общие границы (пределы) гражданских прав и обязанностей: каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц. Действия в пределах, предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются недозволенными (неправомерными) и признаются злоупотреблением правом.

Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда. С учетом презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания в арбитражном процессе, лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное.

При этом отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления.

Применительно к указанной ситуации существенное значение имеет наличие внутригрупповых отношений и общности хозяйственных интересов. При этом суд учитывает, что само по себе наличие аффилированности кредитора и должника не указывает на безусловный факт злоупотребления правами, наличие злонамеренного соглашения либо фиктивность сделки. Данное обстоятельство подлежит учету, в частности, при оценке действий сторон на предмет соответствия принципам добросовестности и разумности, при определении объективных возможностей участников сделки.

В рассматриваемом случае, как обоснованно отметил суд первой инстанции, наличие неустранимых сомнений в реальности правоотношений сторон по договору на выполнение подрядных работ (при наличии заключенного договора субподряда между лицами, входящими в одну группу лиц, реальность взаимоотношений по которому не нашла подтверждение материалами дела), экстраординарности поведения сторон, при нераскрытых разумных экономических мотивах совершения сделки, не может быть истолковано в пользу кредитора, не проявившего требующейся от него по условиям оборота заботливости и осмотрительности.

Поскольку кредитор в течение длительного периода не требовал выполнения работ, не контролировал подрядчика, продолжал перечислять авансовые платежи в отсутствие выполнения работ (при этом справки о выполнении должником части работ по форме КС-2, КС-3, представленные в материалы дела, не подкреплены соответствующими первичными документами о движении материалов и т.п., не свидетельствуют о реальности выполнения работ), коллегия приходит к выводу о выведении денежных средств, получаемых от заказчика строительства, при обоюдном согласии кредитора ООО "КЭР" и должника ООО "Астра Инжиниринг Компании", что свидетельствует о злоупотреблении с их стороны и препятствует удовлетворению требований в целях защиты интересов добросовестных кредиторов должника.

Ввиду изложенного апелляционный суд не усмотрел оснований для включения в реестр требований кредиторов должника требования в размере 1 018 936 915 рублей 25 копеек, основанного на договоре на выполнение строительно-монтажных работ N КЭР-К-261 от 30.11.2016.

Также требования ООО "КЭР" к должнику обусловлены наличием неисполненных обязательств в размере 23 724 972 рублей 68 копеек по договору поставки N КЭР-К-26 от 25.04.2016.

Представленный в обоснование заявленного требования договор поставки N КЭР-К-26 от 25.04.2016 заключен между ООО "КЭР-ДВ" (впоследствии переименовано в ООО "Астра Инжиниринг Компании") (покупатель) и ООО "КЭР" (поставщик), по условиям которого заявитель (поставщик) обязался поставить, а должник (покупатель) обязался оплачивать поставленный товар. Оплата должна производиться с условием о предоплате.

Как указал заявитель, общая сумма поставленного и не оплаченного по договору товара составила 43 166 150 рублей 57 копеек, должником произведена частичная оплата товара, стороны подписали акт сверки взаиморасчетов, в связи с чем кредитор скорректировал размер задолженности, уменьшив ее до 23 724 972 рублей 68 копеек.

При проверке обоснованности требования, основанного на договоре поставки N КЭР-К-26 от 25.04.2016, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях. В случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, право выбора вида транспорта или определения условий доставки товаров принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.

При этом хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами - первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Так, согласно пункту 2.1.2 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных письмом Комитета Российской Федерации по торговле от 10.07.1996 N 1-794/32-5 и являющихся элементом системы нормативного регулирования бухгалтерского учета товарно-материальных ценностей в Российской Федерации, движение товара от поставщика к потребителю оформляется товаросопроводительными документами, предусмотренными условиями поставки товаров и правилами перевозки грузов (накладной, товарно-транспортной накладной, железнодорожной накладной, счетом или счетом-фактурой).

Согласно Методическим указаниям по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н, все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) запасов должны оформляться первичными учетными документами. Приемка материалов от организаций транспорта и связи по количеству и качеству осуществляется с учетом правил, действующих на транспорте и в органах связи соответственно, и условий договоров (купли-продажи, поставки, перевозки груза и т.п.). В случае, если поставщик самостоятельно организует от своего имени поставку товара, обязательство поставщика по передаче товара считается исполненным в момент сдачи товара непосредственно покупателю (при самовывозе) и также должно подтверждаться оформленными транспортными накладными. Транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Представленный договор поставки N КЭР-К-26 от 25.04.2016 не содержит условия о самовывозе товара покупателем, напротив, согласно пунктам 2.2 - 2.4 договора в стоимость товара включена стоимость доставки до покупателя, что в силу приведенных норм влечет оформление соответствующих транспортных документов с отметкой о его получении грузополучателем и для принятия к учету товара необходима совокупность документов, а именно: транспортная накладная и товарная накладная. При этом представленные заявителем в подтверждение факта поставки товара товарные накладные (подписанные сторонами без замечаний и возражений с проставлением оттисков печатей обеих организаций), не содержат сведений о транспортной накладной, номере и дате доверенности, на основании которой груз принят к перевозке от грузоотправителя и не подтверждают факт доставки товара каким-либо транспортом грузополучателю; накладные не содержат сведений о грузоперевозчике. Обстоятельства доставки спорных товаров должнику в рамках настоящего обособленного спора не раскрыты, в частности, не представлены путевые листы, договоры с перевозчиками, сведения о лицах, непосредственно осуществлявших доставку и передавших товар.

В материалы дела не представлены доказательства принятия к учету покупателем (должником) спорного товара, о дальнейшем его движении и использовании в хозяйственной деятельности в соответствующем объеме; первичные документы, свидетельствующие об отгрузке товара со склада должника, его использовании при выполнении строительно-монтажных работ.

Также не представлены доказательства приобретения самим кредитором стройматериалов, а именно договор, документы об оплате товара, впоследствии переданного должнику, иные документы, подтверждающие приобретение поставщиком товара, документы учета товара на складе поставщика, соответствующую накладную на отпуск материалов на сторону, путевой лист на автомашину, осуществлявшую поставку товаров самому кредитору с отметками о прибытии и убытии автомашины и т.д.

Наличие установленных обстоятельств позволяет апелляционному суду прийти к выводу о том, что заявитель, основывая требование на договоре поставки N КЭР-К-26 от 25.04.2016, не представил доказательства, подтверждающие факт поставки товара. Судом также учтено непринятие кредитором в течение длительного периода времени каких-либо мер по взысканию спорной задолженности в претензионном или судебном порядке, при наличии продолжительных и систематических поставок в отсутствие оплат.

Поскольку фактическое наличие на стороне должника задолженности по договору поставки N КЭР-К-26 от 25.04.2016 документально не подтверждено, апелляционный суд не усмотрел оснований для включения в реестр требований кредиторов должника требования в размере 23 724 972 рубля 68 копеек, основанного на таком договоре.

Также заявителем предъявлены к установлению в реестр требований кредиторов должника расходы на сумму 304 826 рублей 93 копейки, а именно: 122 656 рублей 93 копейки по соглашению о компенсации расходов от 01.04.2017 N КЭР-К-2017/94 (оплата электроэнергии), 169 920 рублей по договору оказания услуг строительной техники, 2 000 рублей расходов на приобретение подарков, 10 000 рублей расходов по доставке материалов, 250 рублей услуг по проживанию.

Вместе с тем указанные расходы не подлежат установлению в реестр в связи с необоснованностью.

Так, по соглашению от 01.04.2017 не представлено доказательств несения кредитором расходов по оплате электроэнергии за должника. Не представлено в материалы дела и актов снятия показаний, составленных между ОАО "ДВЗ "Звезда" и ООО "КЭР".

В части оказания услуг строительной техники заказчиком услуг в актах о работе строительных машин указано ООО "КЭР", однако доказательств несения заказчиком расходов по оплате услуг спецтехники и заключения с должником договора (соглашения), на основании которого на должника возложена обязанность по компенсации расходов, не представлено.

В отношении новогодних подарков доказательства реального приобретения подарков, их оплаты, материалы дела не содержат; аналогичным образом не представлены доказательства наличия между сторонами соглашения о компенсации должником понесенных кредитором расходов по доставке материалов и услуг по проживанию сотрудника, также как доказательства фактического несения расходов кредитором.

Исследовав представленные в дело доказательства и дав им соответствующую статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценку, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в подтверждение заявленных требований ООО "КЭР" не представило доказательств, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности (статьи 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то есть не выполнил возложенную на него статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обоснованности заявленных требований, в связи с чем в удовлетворении заявления отказано правомерно.

По изложенным выше основаниям подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы ООО "КЭР" о доказанности предъявленных требований. Формальное составление документов об исполнении сделок в условиях доказанной фактической аффилированности сторон, совпадения интересов должника и кредитора направлено на сохранение имущества должника (денежных средств) за его бенефициаром (ООО "КЭР").

Довод апеллянта в связи с признанием ООО "КЭР" несостоятельным (банкротом) на основании решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.06.2019 по делу N А56-103383/2017 суду первой инстанции надлежало привлечь к участию в рассмотрении настоящего обособленного спора конкурсного управляющего общества Тарасова Алексея Николаевича подлежит отклонению, поскольку определением Арбитражного суда Приморского края от 19.09.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Комплексные энергетические решения" и его временный управляющий Малышев Андрей Вячеславович, при этом в силу пункта 6 статьи 20.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" утвержденные судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих.

Каких-либо иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба в нарушение требований, предусмотренных статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не содержит. Имеющиеся в материалах дела доказательства опровергают доводы, изложенные апеллянтом.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на судебные акты, принятые арбитражным судом по результатам проверки обоснованности требований кредиторов о включении в реестр по делам о несостоятельности (банкротстве).

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 19.07.2019 по делу N А51-4606/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

А.В. Ветошкевич

Судьи

К.П. Засорин С.Б. Култышев