Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2019 г. N 15АП-7436/19

город Ростов-на-Дону

11 июля 2019 г.

дело N А53-36971/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону": представителей Пилипенко И.Ю. по доверенности от 01.07.2018, Худякова А.Н. по доверенности от 01.07.2018,

от Оганнисяна Г.Г.: представителя Рысиковой А.А. по доверенности от 05.12.2018,

от ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга": представителя Шиленко Ю.А. по доверенности от 01.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Оганнисяна Гнела Геворговича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2019 по делу N А53-36971/2018

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

к индивидуальному предпринимателю Оганнисяну Гнелу Геворговичу

при участии третьего лица: публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга"

о взыскании задолженности, пени,

по встречному иску индивидуального предпринимателя Оганнисяна Гнела Геворговича

к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

о признании акта незаконным,

принятое в составе судьи Батуриной Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Оганнисяну Гнелу Геворговичу (далее - предприниматель) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения от 25.04.2017 N 270200625 за август 2018 года в размере 588 949,75 руб., пени за период с 19.09.2018 по 22.10.2018 в размере 11 552,98 руб., пени, начисленной на сумму долга, начиная с 23.10.2018 по день фактической оплаты задолженности (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы тем, что в результате проверки обнаружено вмешательство в прибор учета, в связи с чем у ответчика имеется недоучет электрической энергии (безучетное потребление), определенный расчетным способом объем потребленной электроэнергии подлежит оплате ответчиком, на сумму долга истцом начислены пени за период с 19.09.2018 по 22.10.2018 в размере 11 552,98 руб. на основании абз. 7, п. 2 ст. 37 Федерального закона N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", а также пени, исходя из суммы задолженности за период с 23.10.2018 по день фактической оплаты суммы задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга".

Делу был присвоен номер А53-36971/2018.

Предприниматель обратился в суд к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" и публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" о признании акта N 161-1/Ю 00880 от 09.08.2018 о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя (юридического лица) составленным с нарушением "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N442, и не подлежащим применению при расчёте неучтённого потребления электрической энергии.

Исковые требования мотивированы тем, что акт N 161-1ХЮ 00880 от 09.08.2018 не содержит следующих обязательных данных: о способе осуществления безучетного потребления электрической энергии (в подтверждение выявления факта безучетного потребления сетевая организация ссылается на технический акт N 152М76 от 26.07.2018, к которому следует относиться критически, учитывая обстоятельства его составления; не указана фактическая мощность на момент проверки; нет сведений о лице, в присутствии которого проведены измерения фактической мощности; отсутствуют доказательства надлежащего уведомления потребителя (истца) о дате и времени составления акта; отсутствуют объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии или его представителя, относительно выявленного факта, без указания причин отсутствия таких объяснений; отсутствует подпись лица осуществляющего безучетное потребление электрической энергии или его представителя, причины отсутствия ее в акте не указаны. Также не предоставлены доказательства того, что лицо, осуществляющее безучетное потребление электрической энергии или его представитель, отказываются от присутствия при составлении указанного акта. Кроме того, акт о неучтенном потреблении электрической энергии был составлен 09.08.2018, но направлен в адрес предпринимателю только 16.08.2018 почтовым сообщение, то есть с нарушением срока, предусмотренного п. 192 "Правил N 442". Изложенные обстоятельства подтверждают тот факт, что акт безучетного потребления электроэнергии был составлен с нарушением требований законодательства, в частности, при его составлении не присутствовал потребитель (представитель потребителя), в связи с чем предприниматель был лишен возможности дать свои объяснения по выявленному факту.

Делу был присвоен А53-37387/2018.

Определением суда от 24.12.2018 указанные дела были объединены в одно производство.

Решением суда от 26.03.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречных исковых требований отказано. Суд взыскал с предпринимателя Оганнисяна Гнела Геворговича в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" задолженность в размере 599590,52 руб., пени за период с 19.09.2018 по 22.10.2018 в сумме 12153,24 руб., пени, начисленные на основании абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" исходя из суммы задолженности 599 590,52 руб. за период с 23.10.2018 по день фактической оплаты суммы долга, расходы по уплате государственной пошлины в размере 15010 руб. Суд также взыскал с предпринимателя в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 225 руб.

Суд констатировал факт заключения между сторонами договора энергоснабжения,, установил, что в ходе проведения 09.08.2018 проверки прибора учёта ЦЭ 6803В/1 220 В 10-100А 3ф.4пр. М7 Р32 зав. N 009026047008347 2011 года, установленного на объекте представителями сетевой организации ПАО "МРСК Юга" выявлена непригодность прибора учета электроэнергии, о чём составлен акт о неучтенном потреблении N161-Ю 00880 от 09.08.2018. 05.07.2018 представителем филиала ПАО "МРСК Юга-"Ростовэнерго" был составлен акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии N 035754, который подписан потребителем без разногласий. Суд указал, что из акта иструментальной проверки от 05.07.2018 N 035754, следует, что он подписан потребителем без разногласий, следовательно, доступ был обеспечен. При проведении вышеуказанной проверки электросчётчик был снят, упакован в пакет и опломбирован пломбой N 16100043238, N 16100043239 для проведения проверки. 26.07.2017 заводом изготовителем проведения техническая проверка прибора учета. В заключении завода изготовителя от 26.07.2018 N 152/176 указаны следующие факты вмешательства в работу прибора учета: оттиски пломб, установленных на счетчике, не схожи по начертанию с оттисками клейм применяемых на заводе изготовителе; внутри корпуса прибора учета установлен радиоэлемент геркон, и снят экран с отсчетного устройства. Данный элемент не предусмотрен конструкцией завода изготовителя. Более того, завод изготовитель в своем заключении указал, что данное устройство смонтировано таким образом, что однозначно установить его наличие без вскрытия невозможно. 03.08.2018 письмом исх. N ДЭ10/001/2092 ИП Оганнисян Г.Г. был уведомлен о рассмотрении заключения технического исследования и составления акта безучетного потребления электроэнергии 09.08.2018. Кроме того, судом установлено, что 03.07.2018 в соответствии с Правилами N 442 сотрудниками сетевой организации, нарочно было вручено уведомления представителю потребителя о предстоящей проверке приборов учета, находящихся на объекте электросетевого хозяйства ИП Оганнисян Г.Г., назначенной на 05.07.2018 г. с 10-00 до 13- 00 мин. данное уведомление было вручено директору Григорян А.А., о чем свидетельствует подпись представителя потребителя. Акты суд признал надлежащими. Доводы, указанные ответчиком по первоначальному иску, судом отклонены, поскольку не соответствуют действующему законодательству и опровергаются материалами дела. Оценив указанные акты, суд пришел к выводу о том, что они соответствуют нормативным требованиям, в связи с чем удовлетворил иск в части взыскания долга. Проверив расчет пени, суд признал его выполненным верно, также пришел к выводу, что подлежат взысканию пени по день фактической уплаты долга.

С принятым судебным актом не согласился предприниматель, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что акт N 161-1ХЮ 00880 от 09.08.2018 не содержит следующих обязательных данных: о способе осуществления безучетного потребления электрической энергии (в подтверждение выявления факта безучетного потребления сетевая организация ссылается на технический акт N 152М76 от 26.07.2018, к которому следует относиться критически; не указана фактическая мощность на момент проверки; нет сведений о лице, в присутствии которого проведены измерения фактической мощности; отсутствуют доказательства надлежащего уведомления потребителя (истца) о дате и времени составления акта; отсутствуют объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии или его представителя, относительно выявленного факта, без указания причин отсутствия таких объяснений; отсутствует подпись лица осуществляющего безучетное потребление электрической энергии или его представителя, причины отсутствия ее в акте не указаны. Так же не предоставлены доказательства того, что лицо, осуществляющее безучетное потребление электрической энергии или его представитель, отказываются от присутствия при составлении указанного акта. Кроме того, акт о неучтенном потреблении электрической энергии был составлен 09.08.2018, но направлен в адрес потребителя только 16.08.2018 почтовым сообщением, то есть с нарушением срока, предусмотренного п. 192 "Правил N 442". Помимо изложенного, акт содержит недостоверную информацию о том, что прибор учета после снятия был вручен потребителю, что подтверждается актом от 05.07.2018 и техническим актом от 26.07.2018. Представленные истцом доказательства содержат противоречивую информацию, что говорит о недоказанности факта "вмешательства" в прибор учета. Так, в акте N 161-П\035754 от 05.07.2018 в разделе 1 указано, что при обследовании системы учета наличие механических повреждений на корпусе снятого прибора, наличие повреждений пломб и (или) знаков визуального контроля, обнаружено не было. В техническом акте N 152М76 от 26.07.2018 в разделе "заключение комиссии" указано, что комиссией были выявлены следы несанкционированного вмешательства в конструкцию счетчика и нарушение целостности пломб завода-изготовителя. Но при этом, в разделе данного акта, описывающего процесс исследования, отражено, что "установить подлинность пломб и оттисков не представляется возможным из-за отсутствия оборудования", что говорит о недостоверности заключения комиссии. Помимо этого, предприниматель, не был извещен о дате, времени и месте проведения исследования принадлежащего мне прибора учета. При снятии прибор учета не был передан абоненту, для проведения независимой экспертизы, что фактически лишило ответчика права на защиту. Также, о недостоверности выводов исследования, отраженных в акте N 152М76 от 26.07.2018, говорит и тот факт, что в акте N 16Ы\Ю 00880 от 09.08.2018 о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя (юридического лица), указано, что "было установлено безучетное потребление электроэнергии путем несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, выразившееся в нарушении (повреждении пломб государственного поверителя), но учитывая, что специалисты завода-изготовителя не имели соответствующего оборудования, на чем основан данный вывод, истец пояснить не смог, учитывая и тот факт, что в данном акте не отражены иные повреждения прибора учета, которые якобы "нашла внутри прибора учета" комиссия. Помимо этого, в акте N 161-1VK) 00880 от 09.08.2018 в разделе 6 указано, что прибор учета при проверке был снят, упакован в пакет, опломбирован и передан потребителю для доставки на вскрытие и проверки по адресу: на завод -изготовитель для проведения экспертизы прибора учета. Также в разделе 6 данного акта не указана дата, до которой потребителю предлагалось провести экспертизу, что говорит о фиктивности акта N 161-1МО 00880 от 09.08.2018.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" указало на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель Оганнисяна Г.Г. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" доводам апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - гарантирующий поставщик) и ИП Оганнисяном Гнелом Геворговичем (далее - потребитель) заключен договор энергоснабжения N 270200625 от 25.04.2017 (далее - договор), предметом которого является продажа электрической энергии, а также самостоятельное или через привлечение третьих лиц обеспечение передачи электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и прием и оплата электрической энергии и оказанных услуг потребителем на условиях и в количестве, определенных Договором. Расчетным периодом по настоящему договору является один календарный месяц (пункт 1.1. договора).

В целях обеспечения передачи электрической энергии потребителям, в том числе и ИП Оганнисян Г.Г., ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (заказчик) и ПАО "МРСК Юга" (исполнитель) заключили договор N 442/01/11 оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 25.11.2011 г. (в редакции решения арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 г. по делу N А53-8310/2012), согласно которому исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии (мощности) посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии (мощности) до энергопринимающих устройств потребителей заказчика через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей территориальных сетевых организаций, заключивших с исполнителем договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности), бесхозяйных сетей, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором.

В ходе проведения 09.08.2018 проверки прибора учета ЦЭ 6803В/1 220 В 10-100А 3ф.4пр. М7 Р32 зав. N 009026047008347 2011 года, установленного на объекте представителями сетевой организации ПАО "МРСК Юга" выявлена непригодность прибора учета электроэнергии, о чем составлен акт о неучтенном потреблении N 161-Ю 00880 от 09.08.2018.

Истец за август 2018 года поставил ответчику 89 693 кВт электрической энергии на сумму 609 426,40 руб.

Ответчиком была частично произведена оплата электрической энергии на сумму 20 476,65 руб.

Сумма задолженности ответчика перед истцом составила 599 590,52 руб. Начисленная сумма задолженности ответчиком оплачена не была.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 20.09.2018 N 27-2702-12289/6 с требованием оплатить сумму задолженности и начисленной пени.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

По своей правовой природе спорные правоотношения представляют собой обязательства по снабжению электроэнергией через присоединенную сеть, которые регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442). В соответствии с пунктом 4 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ). В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 ГК РФ).

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Как следует из пункта 137 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Из положений статьи 543 ГК РФ, пункта 145 Основных положений N 442 следует, что обеспечение надлежащего технического состояния эксплуатируемых энергетических сетей, приборов учета и оборудования является обязанностью потребителя электрической энергии.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с п. п. 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта. Обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Из вышеприведенных положений следует, что обязанность по техническому обслуживанию электрооборудования, в том числе измерительного комплекса возложена на ответчика.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 172 Основных положений N 442 предусмотрено, что проверки учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Пунктом 176 названных Основных положений N 442 предусмотрено, что результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В акте проверки приборов учета должны быть указаны:

дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки;

лица, принявшие участие в проверке;

лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 настоящего документа для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора);

характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки);

результат проверки;

характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 расчетным способом и определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

05.07.2018 представителем филиала ПАО "МРСК Юга-"Ростовэнерго" был составлен акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии N 035754, который подписан потребителем без разногласий.

Согласно пункта 177 Правил N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Суд первой инстанции верно указал, что из Акта иструментальной проверки от 05.07.2018 N 035754 следует, что, он подписан потребителем без разногласий, следовательно, доступ был обеспечен.

При проведении вышеуказанной проверки электросчетчик был снят, упакован в пакет и опломбирован пломбой N 16100043238, N 16100043239 для проведения проверки.

05.07.2018 г. персоналом филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" на объекте ответчика КТП N 200, проведена проверка приборов учета электрической энергии, принадлежащего ИП Оганнисян Г.Г. При проведение проверки выявлен факт нарушения установленных на прибор учета знаков визуального контроля (оттиск пломбы ЦСМ не соответствует паспортным данным завода изготовителя), что свидетельствует о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета электроэнергии.

По данному факту, в присутствии представителя потребителя Григорян А.А., в соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 составлен акт проверки приборов учета от 05.07.2018 г. N 161-П/035754, данный акт подписан представителем потребителя, спорный прибор учета снят, упакован, опломбирован пластиковой пломбой ПАО "МРСК Юга" и передан с согласия представителя потребителя (о чем в акте, имеется подпись потребителя) сотрудникам сетевой организации для проведения экспертизы, данный факт указывает на согласие потребителя с выявленным нарушением.

По результатам экспертизы проведенной ЗИП "Энергомера" филиал АО "Электрические заводы "Энергомера", экспертной комиссией составлено заключение: счетчик в момент проверки не соответствует техническим условиям, не пригоден к эксплуатации. Обнаружены следы несанкционированного вмешательства в работу счетчика, о чем свидетельствует наличие внутри корпуса счетчика радиоэлемента геркон, снят экран с отсчетного устройства, данный радиоэлемент не предусмотрен конструкторской документацией завода изготовителя и может быть использован для искажения реальных данных об потребленной электрической энергии, а также оттиски пломб, установленных на счетчике, не схожи по начертанию знаков с оттисками клейм, применяемых на заводе изготовителе, о чем составлен технический акт от 26.07.2018 г. N 152/176.

После получения сетевой организацией технической анализа счетчика, проведенного ЗИП "Энергомера" филиал АО "Электрические заводы "Энергомера", в адрес потребителя 03.08.2018 г. было направленно уведомление о приглашении ИП Оганнисян Г.Г. на комиссию для рассмотрения заключения технического исследования и составления акта о неучтенном потреблении назначенное на 09.08.2018 г. в 10-00. (направление данного уведомления подтверждается квитанцией об отправке, а также отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 34650025375347).

На рассмотрение вопроса заключения технического исследования и составления акта, потребитель не явился.

09.08.2018 в отношении ИП Оганнисян Г.Г. был составлен акт о неучтенном потреблении N 161-1/Ю 00880.

В судебном заседании истец подтвердил, что проигнорировав 09.08.2018 процедуру составления Акта безучетного потребления, 07.09.2018 данный Акт безучетного потребления получил.

Акт был составлен в соответствии с пунктом 193 Правил N 442, в присутствии двух незаинтересованных лиц и с проведение фотосъемки. После составления акта о неучтенном потреблении в адрес потребителя было направлено уведомление о дате и месте составления акта.

Отступление работников сетевой компании от обычной последовательности действий при фиксации безучетного потребления электрической энергии было вызвано тем, что в ходе проведения проверки 05.07.2018 у представителей сетевой компании возникли подозрения в отношении того, что в прибор учета произведено вмешательство, однако явных и очевидных признаков такового в момент проверки указать не представлялось возможным. Так, по пояснениям третьего лица в момент проверки возникли сомнения в подлинности свинцовых пломб государственной поверки, установленных на винтах корпуса электросчетчика, поскольку края пломб, оттиски пломб имели нехарактерные неровности и деформации.

Вместе с тем, основания для бесспорной фиксации нарушения и факта безучетного потребления отсутствовали, поскольку достоверно определить нарушение целостности пломб либо вмешательство в прибор учета визуально было невозможно и было принято решение о снятии прибора учета и направлении на проверку.

Представители сетевой организации не наделены правом вскрытия корпуса прибора учета электроэнергии с нарушением пломб государственной поверки, поэтому при выявлении нехарактерных деформаций пломб государственной поверки ими был составлен не акт безучётного потребления, а "Акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы/замены/допуска в эксплуатацию приборов (систем учета) до 1000 В" от 05.07.2018 N 161П-/035754.

Составление именно акта проверки также обусловлено особенностью предполагаемого сетевой компанией способа хищения электроэнергии, выявить которое без вскрытия прибора учета электроэнергии невозможно.

В ходе проверки 05.07.2018 счетчик снят, упакован в пакет, пакет опломбирован двумя пломбами N 16100043238, N 16100043239, которые отражены в акте N 161П-/035754, представителем потребителя акт подписан без возражений.

По указанной причине подлежит отклонению довод жалобы о том, что прибор учета был изъят без участия потребителя.

Далее электросчетчик в опломбированной упаковке отправлен сетевой организацией в г. Невинномысск, в адрес завода-изготовителя ЗИП "Энергомера" филиал АО "Электрические заводы "Энергомера".

В техническом акте от 26.07.2018 N 152/176 отражено, что счетчик поступил на завод в неповрежденной упаковке, опломбированной неповрежденными пломбами N 16100043238, N 16100043239.

26.07.2017 заводом изготовителем проведена техническая проверка прибора учета.

В заключении завода изготовителя от 26.07.2018 N 152/176 указаны на вмешательство в работу прибора учета, поскольку внутри корпуса прибора учета установлен радиоэлемент геркон, и снят экран с отсчетного устройства. Данный элемент (геркон) не предусмотрен конструкцией завода изготовителя. Кроме того, нарушена целостность пломб завода-изготовителя.

Более того, завод изготовитель в своем заключении указал, что данное устройство смонтировано таким образом, что однозначно установить его наличие без вскрытия невозможно.

Техническое заключение сопровождено фотофиксацией, отражающей установленные обстоятельства.

Ответчик указывает на недостоверность заключения комиссии завода в части определения подлинности пломб государственной поверки и оттисков, однако указанное возражение само по себе не опровергает факт установки в прибор учета дополнительного элемента, не предусмотренного заводом-изготовителем.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований усомниться в достоверности заключения и, напротив, критически оценивает позицию ответчика о том, что последний целостность прибора не нарушал, дополнительные элементы не устанавливал. Приобретение прибора учета, в котором заведомо произведено вмешательство в конструкцию, позволяющее искажать действительные показания прибора учета об объемах потребленной электроэнергии, при этом произведено способом, который исключает возможность визуального выявления данного обстоятельства до момента вскрытия прибора учета, не относится к числу случайностей и не происходит помимо воли потребителя. Напротив, такой способ искажения показаний прибора учета заведомо нацелен на обход легальных дефиниций Основных положений N 442 с целью исключить возможность актирования соответствующего обстоятельства в установленном порядке.

По указанной причине, только получив достоверное подтверждение факта вмешательства в конструкцию прибора учета, сетевая компания может исполнить требование пункта 193 Основных положений N 442 об указании в акте способа осуществления безучетного потребления электрической энергии.

Поскольку на момент получения соответствующих сведений прибор уже демонтирован и при этом выявлена невозможность его дальнейшей эксплуатации, необходимость и правовая возможность устанавливать его обратно отсутствует, в связи с чем составление акта о безучетном потреблении не по месту предыдущей установки прибора учета не влияет на достоверность сведений такого акта. Объективность и достоверность обстоятельств, сопряженных с установлением относимости исследованного прибора учета к объекту энергопотребления ответчика обеспечена актом от 05.07.2018.

Поэтому ссылка на то, что акт от 09.08.2017 составлен не по месту нахождения объекта энергопотребления ответчика и в отношении демонтированного прибора учета судом отклоняется.

Иной возможности фиксации нарушения в спорной ситуации не имелось. При этом обстоятельства, подлежащие установлению для целей констатации характера потребления как безучетного, подтверждены объективно. Прибор учета снят и опломбирован в присутствии представителя ответчика. О последующем составлении акта о неучтенном потреблении ответчик извещался, однако явку обеспечивать нужным не посчитал. На достоверность выявленных проверкой фактов данное обстоятельство не повлияло.

Порядок учета электроэнергии и требования к приборам учета электроэнергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее по тексту -Основные положения), нормами ГК РФ, Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее Закон N 35-ФЗ), Федеральным законом от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденные Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (Далее - ПравилаN 6), Правилами учета электрической энергии, утвержденные Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, Правилами по метрологии, утвержденные Приказом Госстандарта России от 26.11.2001 N 477, Правилами устройства электроустановок, утвержденные Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979.

Указанные нормы права носят императивный характер.

Так, производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Каждый установленный расчетный счетчик должен иметь пломбы с клеймом госповерителя, а на зажимной крышке - пломбу энергоснабжающей организации (пункты 1.5.1, 1.5.1 Правил устройства электроустановок, утвержденных Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979).

Согласно п. 2.3. Правил по метрологии "Поверительные клейма" (ПР50.2.007-2001), утвержденных Приказом Госстандарта России от 26.1 1.2001 N 477, поверительное клеймо должно иметь четкий рисунок, который сохраняется на протяжении всего межповерочного интервала применительно к условиям, в которых эксплуатируется то или иное средство измерений.

На основании пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил N 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Минтопэнерго России 19.09.1996, Минстроем России 26.09.1996).

Согласно пункту 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб установленным требованиям.

В силу п. 137 Основных положений "Приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля".

В соответствие со ст. 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" в состав обязательных требований к средствам измерений включаются требования к их составным частям, условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

Конструкция средств измерений должна обеспечивать ограничение доступа к определенным частям средств измерений в целях предотвращения несанкционированных настройки и вмешательства, которые могут привести к искажениям результатов измерений.

Подпунктом 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996 предусмотрено "Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Пунктом 145 Основных положений определено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Зафиксированные актом о неучтенном потреблении электрической энергии от 09.08.2017 и объективно подтвержденные представленными в материалы дела доказательствами (техническим заключением и актом от 05.07.2018) нарушения и являются способом безучетного потребления электроэнергии, поскольку констатировано вмешательство в конструкцию прибора учета, что лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Повторно оценив представленный акт по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что технический акт однозначно указывает на присутствие в схеме прибора радиодетали геркон (указанное подтверждается в том числе представленными в материалы дела фотоматериалами), которая не предусмотрена конструкторскими документами завода, а также отсутствие экрана счетного механизма, интегрировать геркон в схему счетчика без нарушения целостности прибора учета невозможно.

Геркон представляет из себя небольшой герметичный контакт, который под действием магнитного поля размыкает или замыкает электрическую цепь (в спорном случае - измерительную цепь напряжения счетного механизма).

Геркон установлен внутри корпуса прибора учета электроэнергии. При замкнутом положении контактов геркона электросчетчик работает в штатном режиме, его метрологические характеристики будут соответствовать заводским (т.е. он пройдет любые методы проверок). При разомкнутом положении контактов геркона, в отсутствии персонала сетевой компании, счетный механизм счетчика останавливается, т.к. размыкается измерительная цепь прибора, электроэнергия через силовые цепи счетчика продолжает подаваться на нагрузку потребителя.

Довод жалобы о том, что потребитель не был приглашен на исследование, отклоняется апелляционным судом, поскольку действующим законодательством не предусмотрено приглашение потребителей в состав комиссии специалистов завода-изготовителя для проведения проверки и составления по ее результатам технического акта.

На основании проведенной проверки заводом-изготовителем составлен технический акт от 26.07.2018 N 152/176, направлен в адрес сетевой организации.

Доказательств того, что после демонтажа прибора учета и при отправках его на исследования были нарушены целостности пломбы, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Потребителем допустимыми и относимыми доказательствами технический акт 26.07.2018 N 152/176 не оспорен, у суда отсутствуют основания считать его недействительным.

03.08.2018 письмом исх. N ДЭ10/001/2092 Оганнисян Г.Г. был уведомлен о рассмотрении заключения технического исследования и составления акта безучетного потребления электроэнергии 09.08.2018.

Указанное письмо было направлено ответчику письмом N 34650025375347, согласно которому 06.08.2018 было произведено две попытки вручения.

В соответствии со статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Учитывая изложенное, ответчик был надлежащим образом уведомлен о составлении акта о неучтенном потреблении.

По факту получения технического акта от 26.07.2018 N 152/176 персоналом сетевой организации на основании требований п. 193 Основных положений, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков", составлен "Акт о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя (юридического лица)" от 09.08.2018 N 161-1/Ю 00880 (далее - акт безучетного потребления N 161-1/Ю 00880).

Акт о безучетном потреблении подписан представителем ПАО "МРСК Юга" и двумя незаинтересованными лицами.

В силу требований п. 154 Правил N 442, в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик.

Как видно из процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, сетевая организация не наделена правом срыва пломб завода изготовителя и проверки отсутствия/наличия в механизме прибора учета сторонних механизмов.

В силу абз. 3 п. 145 Основных положений N 442 и абз. 2 п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок именно на потребителя возлагается обязанность и ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Потребитель обязан в течение суток сообщать сетевой организации, владельцу сети и ГП обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств, приборов и схем учета (пункт 3.4.7. договора энергоснабжения электрической энергии N 221 от 01.01.2008).

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд признает несостоятельным довод ответчика о недоказанности факт неучтенного потребления и соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности факта вмешательства в конструкцию прибора учета электроэнергии с целью искажения его показаний.

При этом, установление того факта, каким способом было осуществлено вмешательство в работу прибора учета не имеет правового значения, поскольку данном случае действует презумпция виновности потребителя.

В данном случае, как верно указал суд первой инстанции обнаружение работниками сетевой организации несоответствия прибора учета установленным законом требованиям, выразившимися в изменении пломб, свидетельствуют о вмешательстве в работу прибора учета.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения встречного у суда первой инстанции не имелось ввиду законности составленного акта о неучтенном потреблении.

На основании данного акта о неучтенном потреблении электроэнергии и в соответствии с Правилами N 442 ПАО "МРСК Юга" произведены расчеты потребленной электрической энергии за период август 2018 года и переданы ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону".

Обоснованность безучетного потребления электроэнергии при вмонтировании в прибор учета стороннего(дополнительного) предмета подтверждается сложившейся судебной практика, в частности в рамках судебных дел N А53-23152/2018, N А53-8829/2018, N А53-30737/2015.

Как видно из расчёта объема безучетно потребленной электроэнергии к Акту N 161-1/ю00880 от 09.08.2018 г., при расчёте ПАО "МРСК Юга" вычло оплаченный Ответчиком объём (5660 кВт/ч).

В соответствии п.п. 166,178,179,181,195 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных постановлением Правительства РФ N 442 от 04.05.2012 г., в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой применяются расчетные способы определения объема потребления электрической энергии. Порядок определения объема потребления электрической энергии (мощности) в данном случае такой:

для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания прибора учета, объем потребления электроэнергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены;

для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, то объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется по формуле:

Wнеучт = РхТ: где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств: Т - количество часов в расчетном периоде:

Таким образом, объём безучетного потребления был рассчитан следующим образом: Wнеуч.= (21 кВт х 187 дней*24 часа) - 5560 кВтч = 88588 кВтч.

Из абзаца 11 пункта 84 Основных положений N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с названным документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Пунктом 195 Основных положений N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Суд указал, что из буквального толкования указанных норм не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из режима работы энергопринимающих устройств - 24 часа в сутки. Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено определение объема потребления электроэнергии с применением изменяемой величины Т, при этом указанным подпунктом установлено лишь максимальное количество часов в расчетном периоде - 8 760 часов (24 часа в сутки x 365 дней в году), минимальное количество часов данной нормой не установлено. Из приведенной нормы права не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часов в сутки.

В силу п. 195 Основных положений "Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность. помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

В рамках настоящего дела, потребитель ответчик не входит в категорию потребителей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию, с которым используется ставка за мощность.

До 01 января 2012 года продажа электроэнергии потребителю по договору энергоснабжению осуществлялась в согласованном количестве (объеме), с учетом режима ее подачи и в пределах мощности, разрешенной техническим условиями.

С 1 января 2012 г. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2010 г. N 1242 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам функционирования розничных рынков электрической энергии" введены 6 ценовых категорий.

Более того, объектом ответчика является кафе, что предполагает использование в круглосуточном режиме оборудования для сохранения годности продуктов.

В связи с вышеизложенным, при определении объёма безучётного потребления к расчёту подлежит принятие количество часов потребления равного 24 часам в сутки.

В силу положений статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств погашения задолженности, с ответчика в пользу истца правомерно взыскано 588 949,75 руб. задолженности.

Также истцом заявлено требование о взыскании пени за период с 19.09.2018 по 22.10.2018 в сумме 12 153,24 руб.

Рассмотрев требования истца о взыскании пени, суд полагает их подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

Статьей 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абзац четвертый пункта 195 Основных положений N 442).

В соответствии с абзацем четвертым пункта 82 Основных положений N 442 стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 3 (2016), при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Представленный истцом расчет пени судом проверен и признан верным, арифметически, методологически ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен, ходатайство о снижении неустойки в суде первой инстанции не заявлялось.

Каких либо доводов о несогласии с указанным требованием апелляционная жалоба не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной не усматривает оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции.

Также истец заявил требование о взыскании пени в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона N 35 "Об электроэнергетике" от не выплаченной в срок суммы задолженности 599 590,52 руб. за каждый день просрочки, начиная с 23.10.2018 по день фактической оплаты задолженности.

В пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 77 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

В пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 77 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Каких-либо доводов в части указанного требования ответчиком в апелляционной жалобе не приведено (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

С учетом изложенного, требование о взыскании пени по день фактического исполнения обязательства, обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2019 по делу N А53-36971/2018 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко А.А. Попов