Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2019 г. N 15АП-10248/19

город Ростов-на-Дону

11 июля 2019 г.

дело N А53-33929/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от ООО "Архстроймеханизация": представителя Ерохина А.М. по доверенности от 13.07.2018,

от администрации Белокалитвинского городского поселения: представителя Лукьянова С.Ю. по доверенности от 15.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Белокалитвинского городского поселения

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.05.2019 по делу N А53-33929/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Архстроймеханизация"

к администрации Белокалитвинского городского поселения

о взыскании задолженности, пени,

по встречному иску администрации Белокалитвинского городского поселения

к обществу с ограниченной ответственностью "Архстроймеханизация"

о взыскании пени,

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Архстроймеханизация" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к администрации Белокалитвинского городского поселения (далее - администрация) о взыскании 5 291 346,56 руб. задолженности по муниципальному контракту N 203 от 19.12.2015 за выполненные основанных и дополнительных работы, а также 79 319,77 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Исковые требования мотивированы, что рамках муниципального контракта истцом как подрядчиком были выполнены дополнительные работы, однако заказчиком указанные работы не были оплачены. Несвоевременая оплата выполненных работ дает истцу право на взыскание с ответчика неустойки в сумме 48 517,17 руб., начисленной на основании пункта 8.2 контракта по 1/300 ставки рефинансирования.

Определением от 11.12.2017 к производству суда для совместного рассмотрения с первоначальными исковыми требованиями принят встречный иск Администрации Белокалитвинского городского поселения о взыскании неустойки в размере 1 758 373,55 руб. за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту N 203 от 19.12.2015.

Встречные исковые требования мотивированы несовоевременным выполнением подрядчиком работ, что дает администрации право на взыскание неустойки за период с 01.07.2016 по 11.08.2017 в сумме 1 758 373,55 руб.

Решением суда первой инстанции от 05.04.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 22.06.2018, с муниципального образования "Белокалитвинское городское поселение" в лице администрации в пользу общества взыскано 5 291 346,56 руб. основного долга, 48 517,17 руб. неустойки и 49 567,79 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречные требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 10.10.2018 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В своем постановлении суд кассационной инстанции указал на то, что при рассмотрении настоящего дела суды первой и апелляционной инстанции не исследовали вопросы о том, являлись ли дополнительные работы безотлагательными и выполнены ли они в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения дополнительных работ.

На новом рассмотрении представители сторон поддержали свои требования.

Истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому истец просил взыскать с ответчика 5 061 165,38 руб. задолженности, 48 517,17 руб. неустойки.

Решением суда от 07.05.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска судом отказано. Суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 5 061 165,38 руб., неустойку в размере 48 517,17 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 48 548 руб. и 90 858 рублей в возмещение расходов на оплату судебной экспертизы.

Суд констатировал факт заключения между сторонами муниципального контракта на строительство объекта 19.12.2015 со сроком выполнения работ до 15.10.2016, учел, что впоследствии сторонами в рамках дела N А53-28582/2016 было заключено мировое соглашение об изменении срока выполнения работ до 31.05.2017. Суд установил, что работы были сданы 11.08.2017, установил, что в ходе выполнения работ подрядчиком было выявлено несоответствие проектной и сметной документации, о чем подрядчик неоднократно уведомлял заказчика. Проанализировав переписку сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчиком было согласовано выполнение дополнительных работ, в том числе были согласованы ведомости объемов и локально-сметные расчеты, были внесены изменения в техническую документацию. Согласованные объемы дополнительных и измененных работ выполнены подрядчиком и предъявлены к приемке, но акты КС-2 на эти работы заказчиком не подписаны, при этом, акт КС-11 был подписан. Вопрос о безотлагательности и необходимости проведения дополнительных работ судом первой инстанции был решен по результатам судебной экспертизы, в связи с чем часть работ была исключена истцом в порядке статьи 49 АПК РФ на сумму 230 181,18 руб. Также суд исследовал пояснения специалистов по вопросу о необходимости таких работ. Суд первой инстанции учел, что стоимость работ не превысила 10% от цены контракта, в связи с чем суд удовлетворил исковые требования. Также суд признал за обществом право на начисление пени. выполненный истцом расчет суд первой инстанции признал выполненным неверно. Суд скорректировал расчет подрядчика с учетом дополнительного соглашения к контракту о порядке финансирования, суд учел, что наличия мирового соглашения недостаточно для того, чтобы считать п. 2.5 контракта измененным. Суд также применил ставку на день вынесения решения, установил, что сумма пени получилась больше, чем заявлено истцом, однако суд не вправе выходить за пределы исковых требований. Суд указал, что ответчиком ходатайство о снижении неустойки не заявлялось. По встречному иску суд отклонил доводы о просрочке выполнения работ, признав график ориентировочным и приняв во внимание дополнительное соглашение от 22.02.2017 о сроке выполнения работ до 31.05.2017. Выявленную просрочку после указанной даты в 72 дня суд первой инстанции признал допущенной не по вине подрядчика, в связи с чем отказал во встречном иске.

С принятым судебным актом не согласилась администрация, обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просила решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что подрядчик не приостанавливал выполнение работ. Судом не учтено, что цена на дополнительные работы не согласована, кроме того, не установлена возможность их выполнения без увеличения стоимости. Также судом не принято во внимание, что выполненные истцом дополнительные работы являлись общестроительными и могли быть выполнены иным подрядчиком. Судом необоснованно было отказано в удовлетворении встречного иска, период просрочки определен неверно.

В отзыве на апелляционную жалобу общество указало на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель администрации Белокалитвинского городского поселения поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ООО "Новый проект" и МБУ по КС Белокалитвенского района "Стройзаказчик".

Представитель ООО "Архстроймеханизация" доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Исключением является переход суда апелляционной инстанции к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции при наличии оснований, предусмотренных частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ООО "Новый проект" и МБУ по КС Белокалитвенского района "Стройзаказчик".

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.12.2015 между ООО "АрхСтройМеханизация" (подрядчик) и Администрацией Белокалитвинского городского поселения (заказчик) заключен муниципальный контракт N 203 (контракт), согласно которому подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по объекту "Строительство центра культурного развития (г. Белая Калитва, микрорайон "Заречный", ул. Кольцова)".

Дополнительным соглашением к контракту без номера и даты сторонами решался вопрос финансирования работ; в новой редакции изложен пункт 2.1. контракта (приложение N 2 к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Согласно пункту 2.1. контракта стоимость работ составляет 69 900 000 руб.

В соответствии с пунктом 2.5. контракта расчеты производятся по факту приемки выполненных работ, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 60 дней со дня предоставления подрядчиком документов на оплату выполненных работ (счет фактуры, формы КС-2, КС-3).

Согласно п. 3.1 контракта срок выполнения работ - 15.10.2016.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2016 N А53-28582/16 утверждено мировое соглашение, в соответствии с которым стороны условились внести, в том числе, следующие изменения в муниципальный контракт от 19.12.2015 N 2013:

- пункт 3.1. контракта изложить в следующей редакции: "Окончание выполнения работ 31.05.2017 года";

- пункт 2.5. контракта изложить в следующей редакции: "Расчеты осуществляются путем перечисления денежных средств подрядчику в безналичной форме платежными поручениями на расчетный счет подрядчика. Заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 30% (тридцать процентов) от цены контракта на приобретение материалов, конструкций, необходимых для производства работ, в течение 20 (двадцати) дней с даты подписания настоящего контракта. Погашение авансового платежа производится в счет фактически выполненных работ.

Дальнейший расчет по настоящему контракту после погашения авансового платежа осуществляется заказчиком за фактически выполненные работы, на основании предоставленного подрядчиком счет-фактуры и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанной подрядчиком, заказчиком, составленной на основании актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), исполнительно-технической документации (акт на скрытые работы, исполнительная схема, журнал производства работ). Расчеты производятся по факту приемки выполненных работ, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 27 (двадцати семи) дней со дня предоставления подрядчиком документов на оплату выполненных работ (счет фактуры, формы КС-2, КС-3).".

На основании мирового соглашения, утвержденного судом, сторонами заключено дополнительное соглашение от 22.02.2017 N 4, в котором сторонами согласовано изложение в новой редакции пункта 3.1. контракта: "Окончание выполнения работ 31.05.2017 года".

Пункт 2.5. не претерпел изменения.

Акт приемки законченного строительством объекта подписан 11.08.2017 (п. 32 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Как указал истец, в ходе исполнения обязательств по контракту сторонами выявлено, что проектно-сметная документация выполнена некачественно, а именно спецификация к проекту не соответствует проектным решениям и смете, в сметной документации не были учтены отдельные проектные решения.

Обо всех указанных неточностях проектной документации, а также работах необходимых для завершения строительства объекта, но не учтенных в проектной документации, подрядчик информировал заказчика (письма АСМ/01/549/2016 от 14.06.2016, АСМ/03/201-2016 от 16.06.2016, АСМ-Р 14.2016 от 20.06.2016, АСМ/01 /17/2016 от 24.06.2016, АСМ/01/549/2016 от 29.07.2016, ACМ-P-37-2016 от 04.08.2016, АСМ-Р-38-2016 от 04.08.2016, АСМ/01/549/2016 от 08.08.2016, АСМ/01/288-2016 от 21.09.2016, АСМ/01/289-2016/2 от 21.09.2016, АСМ/01/549/2016 от 26.09.2016, АСМ/01/47-2017 от 14.02.2017, АСМ/01/92-2017 от 03.04.2017) (пункты 3 - 14 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Подрядчик также информировал заказчика о том, что отсутствие решений по поставленным вопросам ведет к нарушению графика производства работ, срыву срока сдачи объекта в эксплуатацию.

В ответ на обращения подрядчика заказчик в письмах от 26.04.2017 N 65.30/1156, от 26.04.2017 N 65.39/1158, от 22.05.2017 N 65.70/1442 подтверждал необходимость выполнения дополнительных работ, согласовывал ведомость объемов работ, акты и локальные сметные расчеты на дополнительные объемы.

Вопросы согласования дополнительных работ неоднократно обсуждались на производственных совещаниях под председательством заказчика, о чем свидетельствуют протоколы совещаний от 06.07.2016, от 13.07.2016, от 27.07.2016 (пункт 19 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

В ходе выполнения работ по контракту администрацией (заказчиком) согласованы и утверждены Акт N 5 от 13.03.2017 о внесении изменений в техническую документацию, локально сметный расчет N 02-01-01/3 на исключаемые работы, локально-сметный расчет N 02-01-01/4 на включаемые работы и сопоставительная ведомость к ним.

Сторонами контракта также согласовано выполнение ряда дополнительных работ, не отраженных в сметной документации, но необходимых для завершения строительства объекта, что подтверждается следующими документами:

Акт от 28.03.2017 N 6 о внесении изменений в техническую документацию, ведомостью объемов работ от 28.03.2017 на дополнительные работы и объемы, локальным сметным расчетом N 3 на дополнительные работы на сумму 1 713 441,42 руб., (пункт 25 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Акт от 15.05.2017 N 7 о внесении изменений в техническую документацию, ведомостью объемов работ от 15.05.2017 на дополнительные работы и объемы, локальным сметным расчетом N 02-01-05/01 на включаемые работы по противодымной вентиляции на сумму 128 373,38 руб., локальным сметным расчетом N 02-01-09/01 на включаемые работы по канализации на сумму 342,20 руб., локальным сметным расчетом N 02-01-01/6 на включаемые работы по общестроительным работам на сумму 1 108 949,84 руб. (пункт 26 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Акт от 19.05.2017 N 8 о внесении изменений в техническую документацию, ведомостью объемов работ от 19.05.2017 на дополнительные работы и объемы, локальным сметным расчетом N 3 на дополнительные работы по общестроительным работам на сумму 2 880 278,52 руб. (пункт 27 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде), Согласованные сторонами дополнительные работы выполнены подрядчиком (истцом по первоначальному иску) и представлены к приемке заказчика по Актам выполненных работ формы КС-2 N 1 от 25.07.2017 на сумму 1 363 705,94 руб., N 2 от 25.07.2017 на сумму 342,20 руб., N 3 от 25.07.2017 на сумму 1 713 441,42 руб., N 4 от 25.07.2017 на сумму 897 549,30 руб., N 127 от 30.08.2017 на сумму 69 021,74 руб., N 5 от 31.08.2017 на сумму 23 509,14 руб. и N 6 от 31.08.2017 на сумму 413 291,46 руб. (пункты 29 - 31 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде), а также по Акту выполненных работ формы КС-2 N 7 от 31.08.2017 сумму 204 190,74 руб. (пункт 24 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Кроме того, истец указал, что выполнение отдельных дополнительных работ по устройству подпорной стены затребовано заказчиком в письме от 13.07.2017 N 65/492) (пункты 15 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде). Во исполнение требований заказчика подрядчиком подготовлен комплект документов (Акт N 9 от 04.07.2017 о внесении изменений в техническую документацию, локально сметный расчет N 02-01-01/6 от 04.07.2017 на облицовку подпорной стены, ведомость на дополнительные объемы работ от 04.07.2017), который был согласован и утвержден заказчиком.

Работы по устройству подпорной стены, с учетом измененных заказчиком проектных решений, выполнены подрядчиком (истцом по первоначальному иску) и представлены к приемке заказчику по Акту выполненных работ формы КС-2 N 120 от 19.07.2017 на сумму 606 294,62 руб. Акт сдан заказчику на оплату сопроводительным письмом согласно отметке, на письме данные документы были приняты заказчиком 18.07.2017 (пункт 22 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Все акты формы КС-2 согласованы представителем строительного контроля заказчика.

Как указал истец, ответчик оплату выполненных работ в полном объеме не произвел, в связи с чем, образовалась задолженность в размере 5 291 346,56 руб. (606 294, 62 руб. - возведение подпорной стены с учетом измененных проектных решений и 4 685 051,94 руб. - выполнение дополнительных работ).

Истец направил в адрес ответчика претензию с требованием о добровольном погашении задолженности, которая была оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения, что явилось основанием для обращения в суд с иском.

Администрацией подан встречный иск о взыскании пени в сумме 1 758 373,55 руб. за период с 01.07.2016 по 11.08.2017 (расчет пени произведен отдельно по видам работ - л.д. 21-24 т. 1) мотивирован нарушением ответчиком по встречному иску (подрядчиком) срока исполнения обязательств по контракту в части выполнения отдельных видов работ согласно графику производства работ.

Направленная в адрес общества претензия оставлена без ответа, что послужило основанием для обращения в суд со встречным иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Договорные отношения сторон относятся к обязательствам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд и регулируются нормами, главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По общему правилу в соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

Согласно пункту 1 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Исходя из приведенных норм права при выполнении дополнительных работ подрядчику необходимо доказать факт согласования дополнительных работ с заказчиком и их необходимость с учетом особенностей объекта и выполняемых работ.

Как верно установлено судом, дополнительные работы были согласованы администрацией (заказчик) и авторским надзором заказчика, о чем свидетельствуют следующие документы:

-переписка сторон (письма АСМ/01/549/2016 от 14.06.2016, АСМ/03/201-2016 от 16.06.2016, АСМ-Р 14.2016 от 20.06.2016, АСМ/01/17/2016 от 24.06.2016, АСМ/01/549/2016 от 29.07.2016, ACМ-P-37-2016 от 04.08.2016, АСМ-Р-38-2016 от 04.08.2016, АСМ/01/549/2016 от 08.08.2016, АСМ/01/288-2016 от 21.09.2016, АСМ/01/289-2016/2 от 21.09.2016, АСМ/01/549/2016 от 26.09.2016, АСМ/01/47-2017 от 14.02.2017, АСМ/01/92-2017 от 03.04.2017, от 13.07.2017 N 65/492, от 26.04.2017 N 65.30/1156, от 26 апреля 2017 г. N 65.39/1158, от 22 мая 2017 г. N 65.70/1442.)

- акт от 13.03.2017 N 5 о внесении изменений в техническую документацию, локально сметный расчет N 02-01-01/3 на исключаемые работы, локально сметный расчет N 02-01-01/4 на включаемые работы и сопоставительная ведомость к ним на сумму 606 294, 62 руб.;

- акт от 28.03.2017 N 6 о внесении изменений в техническую документацию, ведомостью объемов работ от 28.03.2017 на дополнительные работы и объемы, локальным сметным расчетом N 3 на дополнительные работы на сумму 1 713 441,42 руб., (пункт 25 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

- акт от 15.05.2017 N 7 о внесении изменений в техническую документацию, ведомостью объемов работ от 15.05.2017 на дополнительные работы и объемы, локальным сметным расчетом N 02-01-05/01 на включаемые работы по противодымной вентиляции на сумму 128 373,38 руб., локальным сметным расчетом N 02-01-09/01 на включаемые работы по канализации на сумму 342,20 руб., локальным сметным расчетом N 02-01-01/6 на включаемые работы по общестроительным работам на сумму 1 108 949,84 руб. (пункт 26 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде), Акт от 19.05.2017 N 8 о внесении изменений в техническую документацию, ведомостью объемов работ от 19.05.2017 на дополнительные работы и объемы, локальным сметным расчетом N 3 на дополнительные работы по общестроительным работам на сумму 2 880 278,52 руб. (пункт 27 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде), Акт от 04.07.2017 N 9 на дополнительные работы, ведомостью объемов работ от 04.07.2017, локальным сметным расчетом N 02-01-01/6 на сумму 269 132,04 руб. (пункт 23 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Между тем, бремя доказывания того, что подрядчиком были выполнены какие-либо дополнительные работы, которые нуждались бы в согласовании ответчик не исполнил.

По указанной причине подлежит отклонению довод жалобы о том, что дополнительные работы сторонами не были согласованы, а также ссылки апеллянта на то, что выполненные истцом дополнительные работы являлись общестроительными и могли быть выполнены иным подрядчиком, ввиду поручения их проведения именно обществу.

Апеллянт ошибочно полагает, что для согласования дополнительных работ было необходимо заключение именно дополнительного соглашения и в отсутствие такового суд неправомерно установил факт согласования сторонами дополнительного объема работ.

По правилам пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации такое согласование имеет юридическую силу и в том случае, когда оно произведено путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Согласно ч. 3 ст. 438 ГК РФ имеет юридическую силу и согласование посредством совершение конклюдентных действий в ответ на адресованное предложение об изменении условий сделки.

Судом первой инстанции в полной мере учтены положения приведенных норм права при исследовании вопроса о согласовании объема дополнительных работ.

Как видно, ответчик не представил каких-либо доказательств, опровергающих факт согласования локальной ресурсной сметы. О фальсификации подписи заявлено не было.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ответчиком (заказчиком) согласовано выполнение истцом (подрядчиком по контракту) дополнительных работ.

Факт выполнения дополнительных работ ответчиком не оспаривается и подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Принятие заказчиками результата работ свидетельствует о его потребительской ценности для них и желании им воспользоваться. В таком случае выполненные работы подлежат оплате.

Нормы гражданского законодательства закрепляют принцип возмездности договорных обязательств, в связи с чем, оплате подлежат фактически выполненные работы (выполненные качественно).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Надлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту в части выполнения работ на заявленную к взысканию сумму в размере 5 291 346,56 руб. (606 294, 62 руб. - возведение подпорной стены и 4 685 051,94 руб. - выполнение дополнительных работ) подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ формы КС-2 N 120 от 19.07.2017 на сумму 606 294,62 руб., N 1 от 25.07.2017 на сумму 1 363 705,94 руб., N 2 от 25.07.2017 на сумму 342,20 руб., N 3 от 25.07.2017 на сумму 1 713 441,42 руб., N 4 от 25.07.2017 на сумму 897 549,30 руб., N 127 от 30.08.2017 на сумму 69 021,74 руб., N 5 от 31.08.2017 на сумму 23 509,14 руб. и N 6 от 31.08.2017 на сумму 413 291,46 руб., N 7 от 31.08.2017 сумму 204 190,74 руб.

Акты подписаны обществом, а также представителем строительного надзора (МБУ по капитальному строительству Белокалитвинского района "Стройзаказчик") без замечаний и разногласий.

Заказчик от подписания актов формы КС-2 и приемки данных работ в установленном контрактом порядке уклонился, мотивированного отказа от подписания актов не представил.

Судом первой инстанции было установлено, что 11.08.2017 сторонами контракта без замечаний и возражений подписан акт формы КС-11 о приемке законченного строительством объекта.

Ответчиком по первоначальному иску не представлены доказательства того, что в результатах работ по спорным актам обнаружены недостатки, исключающие возможность их использования либо неустранимые недостатки, мотивированный отказ от рассмотрения и подписания актов сдачи и приемки результатов работ истца не заявлен. Доказательств направления заказчиком в адрес подрядчика возражений относительно объема работ, их стоимости, качества, в разумный срок с момента получения спорных актов, также не представлено.

В связи с этим, односторонние акты о приемке выполненных работ с учетом положения пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации являются надлежащими доказательствами выполнения работ на спорную сумму, поскольку выполнение работ может подтверждаться односторонним актом приема-передачи самостоятельно или в совокупности с другими доказательствами, если заказчик уклоняется от приемки либо немотивированно отказывается от подписания акта приема-передачи.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств наличия обоснованных причин для отказа от подписания актов приемки выполненных работ администрацией не представлено.

Судом первой инстанции также обоснованно учтено следующее.

Само по себе отсутствие подписанных актов выполненных работ по договору между подрядчиком и заказчиком еще не свидетельствует, что работы не были выполнены. Верховный Суд Российской Федерации в определении от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 по делу N А40-46471/2014 указал следующее. По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Факт выполнения работ подтвержден материалами дела, администрацией не оспорен, о недостатках работ при их приемке не заявлено.

Следовательно, по общему правилу данные работы подлежат оплате.

Как указано ранее, не оспаривая факт поручения подрядчику выполнения дополнительных работ, а также факт приемки выполненных работ представителями строительного надзора заказчика, администрация указывает на то, что необходимость немедленных действий в интересах заказчика в данном случае отсутствовала. Соответственно, работы, выполненные без заключения дополнительных соглашений к контракту в порядке установленном Законом N 44-ФЗ, оплате не подлежат.

В постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.10.2018 по настоящему делу было указано на то, что суды не исследовали вопросы о том, являлись ли дополнительные работы безотлагательными и выполнены ли в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения дополнительных работ. Обстоятельства, связанные с возможностью или невозможностью приостановки работ, судом фактически не исследовались и не устанавливались (определение ВС РФ от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338). Таким образом, вывод судов о возможности взыскания с администрации стоимости дополнительных работ, выполненных обществом, является преждевременным.

В соответствии со статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции судом повторно рассматривался вопрос о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представитель истца при новом рассмотрении дела поддержал заявленное ранее ходатайство о назначении экспертизы для определения характера дополнительных работ применительно к вопросу о том, являлись ли дополнительные работы безотлагательными и выполнены ли в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения дополнительных работ.

Определением суда от 18.01.2019 производство по делу приостановлено в связи с назначением экспертизы по делу, проведение которой поручено экспертам ООО "Новая Судебная Экспертиза" Кавелину Александру Сергеевичу, Лазареву Александру Георгиевичу, Пивневу Александру Владимировичу.

На разрешение экспертов был поставлен следующий вопрос: определить являлись ли дополнительные работы, выполненные обществом с ограни "АрхСтройМеханизация" по муниципальному контракту N 203 от 19.12.2015, необходимыми и безотлагательными, с целью предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного их выполнения?

По результатам данной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение ООО "Новая Судебная Экспертиза" от 28.03.2019 N 15-19, согласно которому в тексте заключения приведено обоснование необходимости и безотлагательности выполнения работ (стр. 33-71 заключения).

В пункте 8 на стр. 45-46 заключения указано - окраска фасадов с лесов по подготовленной поверхности: поливинилацетатная, 100м2 окрашиваемой поверхности; примечание экспертов: данная группа работ не является необходимой и безотлагательной, так как ее невыполнение не приведет к большему ущербу или гибели объекта Указанная позиция включена в акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 25.07.2017, порядковый номер акта выполненных работ 88, стоимость выполненных работ по указанной позиции, с учетом примененных итоговых коэффициентов, составляет 8 163 руб.

В пункте 21 на стр. 61-62 заключения указано: третья шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям: стен, подготовленных под окраску 100м2 окрашиваемой поверхности; примечание экспертов: выполнение данного вида работ не является необходимым и безотлагательным к выполнению, так как его невыполнение не приведет к большему ущербу или гибели объекта.

Указанная позиция включена в акт о приемке выполненных работ по форме КС2 N 1 от 25.07.2017, порядковый номер акта выполненных работ 11, стоимость выполненных работ по указанной позиции, с учетом примененных итоговых коэффициентов, составляет 3 409 руб.

По отдельным пунктам заключения указано, что работы не подтверждены нахождением на территории исследуемого объекта, согласно п. 26 на стр. 68-69 заключения указано: Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3, 1000м2 покрытия, на каждые 0,5 см изменения толщины покрытия добавлять или исключать: к расценке 27-06-020-01 (корректировка на толщ. 6 см), 100м2 покрытия.

Как указывает истец, согласно проектной документации был предусмотрен перенос трассы наружного водоотведения с участка проезжей части на прилегающую территорию, проектом и сметой предусмотрено пересечение автомобильной дороги (ул. Кольцова) и асфальтирование данного участка, в связи с указанным были выполнены данные работы, в случае их не выполнения проезжая часть не могла быть использована без ее последующего приведение в исходный вид.

Указанные позиции включены в акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 25.07.2017, порядковый номер акта выполненных работ 61, 62, стоимость выполненных работ по указанным позициям, с учетом примененных итоговых коэффициентов, составляет (поз. 61-8 976 руб., поз. 62-4 248,44 руб.) итого по поз. 61, 62 акта выполненных работ - 13 224,44 руб.

В пункте 27 на стр. 69-70 заключения указано:

Разработка траншей экскаватором "обратная лопата" с ковшом вместимостью 0,25 мЗ, группа грунтов: 2-1000 м2 грунта, Разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами, группа грунтов: 2-100 м2 грунта. Примечание экспертов: необходимость и безотлагательность данного вида работ определить не представляется возможным, так как ни документально ни визуально экспертами не было определено конкретное местоположение данного участка. Указанные работы были связаны с установкой опор электроосвещения объекта.

Указанные позиции включены в акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 25.07.2017, порядковый номер акта выполненных работ 99, 100, стоимость выполненных работ по указанным позициям, с учетом примененных итоговых коэффициентов, составляет (поз. 99-468 руб., поз. 100-726 руб.) итого по поз. 99, 100 акта выполненных работ - 1 194 руб.

В пункте 28 на стр. 70 заключения указано: Облицовка подпорной стены керамической плиткой. Примечание экспертов: данный вид работ не является необходимым и безотлагательным, так как невыполнение облицовочных работ подпорной стены не приведет к разрушению центра культурного развития.

Указанная позиция включена в акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 7 от 31.08.2017, стоимость выполненных работ по облицовке подпорной стены составляет 204 190, 74 руб.

Таким образом, согласно выводам экспертного заключения выявлены работы, не являющиеся обязательными и безотлагательными, стоимость которых по расчету истца, основанному на актах КС-2, составляет: 230 181,18 руб.

Доводы жалобы о том, что цена на дополнительные работы не согласована, кроме того, не установлена возможность их выполнения без увеличения стоимости, отклоняется судом апелляционным судом ввиду установленного факта согласования выполнения дополнительных работ. Стоимость таких работ определена экспертным путем.

Выводы экспертов в части определения стоимости работ администрацией в установленном порядке не оспорены, ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы администрацией не заявлялось.

Изучив представленное в материалы дела экспертное заключение, по результатам назначенной судом экспертизы, установив, что доводы ответчика основаны на неверном и неполном понимании экспертных заключений, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для сомнений в обоснованности заключения эксперта.

Экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, при проведении экспертизы эксперт руководствовался нормами Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и федеральных стандартов оценки, действовавших на момент проведения экспертизы.

Составленное экспертами заключение является ясным и полным, содержит понятный и обоснованный ответ на поставленный судом вопрос; дополнительных вопросов выяснить по делу не требуется. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и администрацией, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, ответчиком не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами эксперта не является основанием для непринятия таковой.

Таким образом, с учетом выводов экспертизы, стоимость безотлагательных работ, необходимых с целью предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного их выполнения, составляет 5 061 165,38 руб. (5291346,56 руб. - 230181,18 руб.).

С учетом выводов экспертного исследования истцом уточнены (уменьшены) исковые требования в части заявленной к взысканию суммы до 5 061 165,38 руб. в порядке статьи 49 АПК РФ.

При формулировании данного вывода судом обоснованно учтено, что в определении Верховного Суда РФ от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338 по делу N А58-4189/2014 выражена позиция, согласно которой целью регулирования Закона N 94-ФЗ, и впоследствии Закона N 44-ФЗ, являлось и являются, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

Подлежит установлению факт сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, что свидетельствовало бы о направленности действий лиц на обход конкурсной процедуры отбора подрядчика, а также необходимость выполнения работ.

Отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований Закона N 94-ФЗ (впоследствии Закона N 44-ФЗ), принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба муниципальной собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанный подход также изложен в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2015 года по делу N 308-ЭС14-2538.

Кроме того, в соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что дополнительные строительные работы, цена которых не превышает 10% цены контракта, подлежат оплате, если их нельзя было учесть в документации о закупке и без них невозможно завершить учтенные работы; невыполнение этих работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ; они не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости.

В пункте 12 Обзора также отмечено, что по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

У истца по первоначальному иску судом затребованы развернутые пояснения относительно характера дополнительных работ, выполнявшихся по контракту, пояснения относительно взаимосвязи данных работ с основными работами, выполнявшимися по контракту (изначально предусмотренными проектно-сметной документацией к контракту) и возможности исполнения подрядчиком обязательств по контракту без выполнения дополнительных работ, необходимость выполнения которых возникла в результате внесения заказчиком (ответчиком по первоначальному иску) изменений в техническую документацию.

Из представленных истцом пояснений, данных в табличной форме, следует, что дополнительные работы, выполненные истцом (подрядчиком), не носили самостоятельного характера, и необходимость их выполнения возникла ввиду недостатков проектно-сметной документации, на основании которой производились строительное работы, а само завершение работ не представлялось возможным без выполнения дополнительных работ (л.д. 66-69, т 2).

Суд первой инстанции указал, что указанные пояснения истца повреждены специалистами в области строительства в заключении судебной строительно-технической экспертизы, назначенной по настоящему делу.

Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами спора, в ходе исполнения обязательств по спорному контракту действительно выявлены недостатки проектно-сметной документации, разработанной администрацией и переданной обществу при заключении контракта, не позволявшие завершить строительство объекта.

Устраняя недостатки, администрация (заказчик), неоднократно инициировала внесение изменений в техническую документацию, что влекло согласование выполнения подрядчиком дополнительных работ.

Таким образом, судом правомерно установлена необходимость выполнения спорных работ для ввода объекта в эксплуатацию, то есть для достижения цели муниципального контракта; судом не установлено обстоятельств, указывающих на факт сговора либо злоупотребления в иной форме между сторонами контракта при согласовании выполнения дополнительных работ и при фактическом их принятии.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что дополнительные строительные работы, цена которых не превышает 10% цены контракта, не учтены в документации о закупке, однако без них невозможно завершить учтенные работы; невыполнение дополнительных работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности требований истца о взыскании задолженности в размере 5 061 165,38 руб. и наличии достаточных оснований для их удовлетворения.

Доводы апеллянта о том, что дополнительные работы являлись общестроительными, а следовательно, могли быть выполнены иным подрядчиком, основаны на ошибочном понимании вышеприведенной позиции Верховного Суда Российской Федерации.

Как видно, в пункте 12 приведенного Обзора от 28.06.2017 приведены две группы ситуаций, при которых согласованные заказчиком дополнительные работы подлежат оплате:

- если невыполнение таких работ грозит годности и прочности результата выполняемой работы

- работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Выявленные недостатки в технической документации, как раз и свидетельствуют о том, что возможность исполнения контрактом в целом не утрачена, но для того, чтобы работы по контракту, первоначально включенные в предмет договора, были завершены и результат работ при этом оказался годным и прочным, соответствующим существующим требованиям, требовалось выполнение дополнительных работ, нацеленных на устранение выявленных несоответствий. Проведенные работы не являлись отдельным (пространственно и технологически) объемом, который можно было поручить иному подрядчику без прерывания и прекращения договора с первоначальным подрядчиком, но были необходимы именно для обеспечения возможности надлежащего исполнения первоначального предмета контракта.

Таким образом, не важно, что работы по своему существу могли быть выполнены любым другим подрядчиком, обладающим соответствующими профессиональными навыками, смысловой акцент в приведенных разъяснениях состоит в том, чтобы исключить дополнение объема работ по контракту такими, без выполнения которых первоначальный предмет контракта мог бы быть беспрепятственно завершен, то есть самостоятельными по своей сути, не связанными с предметом контракта, такими которые можно было выполнить и после завершения контракта.

Именно в таком ключе во исполнение указаний суда кассационной инстанции при новом рассмотрении дела суд первой инстанции проанализировал весь объем дополнительных работ, установив, что таковые не были самостоятельными и выполнялись вынужденно, поскольку пороки технической документации не учитывали необходимость их выполнения, а в отсутствие таких работ достичь надлежащего результата работ, заявленного в контракте было невозможно.

В пункте 12 приведенного Обзора специально отмечено, что по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как видно, подрядчик осознавал наличие пороков в технической документации, согласовывал необходимость выполнения дополнительных работ, не признавал наличие оснований к расторжению контракта в связи с полной невозможностью его исполнения по имеющейся документации, продолжал ожидать от подрядчика завершенного, надлежащего и качественного результата работ, что было невозможно без выполнения дополнительных работ, однако после выполнения таких работ заявил отказ от их оплаты.

Соответственно требование о взыскании долга по оплате таких работ удовлетворено судом обоснованно.

Истцом также предъявлено требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 48 517,117 руб. по отдельным актам формы КС-2.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Согласно п. 8.2. контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате цены контракта подрядчик вправе потребовать от заказчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате цены контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств по оплате цены контракта. Размер такой неустойки устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплату неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы задолженности.

Таким образом, для привлечения администрации к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных в договоре сроков оплаты выполненных работ.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения обязанностей по оплате выполненных по договору работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, постольку требование о взыскании неустойки истцом заявлено правомерно.

По расчету истца размер пени составил 48 517,117 руб.

Расчет истца судом проверен и признан неверным, в расчете истца периоды просрочки и количество дней просрочки платежа определены неверно.

Истцом по первоначальному иску рассчитан период просрочки платежа исходя из обязанности администрации произвести окончательный расчет по договору в течение 27 дней.

Вместе с тем, согласно пункту 2.5. контракта расчеты за работы, выполненные по контракту осуществляется на основании счета-фактуры, справки формы КС-3, акта формы КС-2 по факту приемки выполненных работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 60 дней, со дня предоставления подрядчиком документов на оплату выполненных работ (счета, актов).

При заключении мирового соглашения стороны выразили волю на внесение изменений в спорный контракт, путем изложения в новой редакции пунктов 1.2, 2.1., и 2.5. контракта.

По смыслу мирового соглашения последствием его утверждения судом является заключение соответствующего дополнительного соглашения к муниципальному контракту сторонами спора.

В заключенном в последующем дополнительном соглашении от 22.02.2017 N 4 изложен в согласованной ранее редакции лишь пункт 1.2. контракта, касающийся срока выполнения работ по контракту. Пункт 2.1 контракта о финансировании работ по контракту изложен в новой редакции, отличной от условий мирового соглашения. В пункт 2.5 контракта изменения сторонами не внесены.

Суд пришел к выводу, что указанное не позволяет считать, что сторонами контракта согласованы иные условия, определяющие порядок оплаты по контракту, отличные от тех, которые ими были приняты изначально при заключении спорного контракта с использованием публичных процедур.

Судом также верно учтено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (ч. 10 ст. 70 Закона N 44-ФЗ).

Согласно ч. 13 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги. При исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 данного Федерального закона.

Кроме того, истцом произведен расчет неустойки исходя из ставки 8,25%.

Вместе с тем, исходя из разъяснений ВС РФ, неустойка подлежащая взысканию в виде твердой денежной суммы, определяется на день вынесения решения судом, исходя из действующей ставки рефинансирования (ключевой ставки) Центрального банка Российской Федерации (п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

На день принятия решения Банком России была установлена ставка рефинансирования (ключевая ставка) в размер 7,75% годовых.

Судом также принято во внимание заключение судебной экспертизы, согласно выводам которой не подлежат учету в качестве безотлагательных дополнительные работы выполненные:

-по акту КС-2 N 1 от 25.07.2017 на сумму 3409 руб.;

-по акту КС-2 N 3 от 25.07.2017 на сумму 8163 руб.;

-по акту КС-2 N 3 от 25.07.2017 на сумму 13224,44 руб.;

-по акту КС-2 N 3 от 25.07.2017 на сумму 1194 руб.;

-по акту КС-2 N 7 от 31.08.2017 на сумму 204190,74 руб.

В связи с чем, судом самостоятельно произведен расчет неустойки исходя из следующего.

Истцом заявлены требования о взыскании неустойка за нарушение срока оплаты работ по актам формы КС-2 N 120 от 19.07.2017, актам формы КС-2 NN 1,2,3,4 от 25.07.2017, актам формы КС-2 NN 5,6 от 31.08.2017.

Как следует из материалов дела, работы на сумму 606 294,62 руб. предъявлены к приемке по акту КС-2 N 120 от 19.07.2017 (сопроводительное письмо от 19.07.2017 и акт получен заказчиком 18.07.2017- пункт 22 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

С учетом положений п. 2.5. контракта работы на сумму 606 294,62 руб. должны быть оплачены не позднее 16.09.2017 (выходной день).

С учетом положений ст. 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которых если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, период просрочки следует исчислять с 19.09.2017 по 07.11.2017 (50 дней).

Расчет неустойки за период с 19.09.2017 по 07.11.2017 составляет 7831,30 руб. (606 294,62х7,75% /300х50дн.).

Работы на общую сумму 3 975 038,86 руб. предъявлены к приемке по актам формы КС-2 N 1 от 25.07.2017 на сумму 1 363 705,94 руб., N 2 от 25.07.2017 на сумму 342,20 руб., N 3 от 25.07.2017 на сумму 1 713 441,42 руб., N 4 от 25.07.2017 на сумму 897 549,30 руб. (сопроводительное письмо от 25.07.2017 и акты получены заказчиком 28.07.2017 - пункт 30 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

С учетом положений п. 2.5. контракта работы на сумму 3 975 038,86 руб. должны быть оплачены не позднее 26.09.2017.

Период просрочки следует исчислять с 27.09.2017 по 07.11.2017 (42 дня). Расчет неустойки за период с 27.09.2017 по 07.11.2017 составляет 42847,17 руб. ((3 975 038,86 руб. - 8163 руб. - 3409 руб. - 13224,44 руб. - 1194 руб.) х7,75% /300х42дн.).

Работы на общую сумму 436 800,60 руб. предъявлены к приемке по актам формы КС-2 N 5 от 31.08.2017 на сумму 23 509,14 руб. и N 6 от 31.08.2017 на сумму 413 291,46 руб. (сопроводительное письмо от 31.08.2017 и акты получены заказчиком 31.08.2017 - пункт 31 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

С учетом положений п. 2.5. контракта работы должны быть оплачены не позднее 30.10.2017.

Период просрочки следует исчислять с 31.10.2017 по 07.11.2017 (8 дней). Расчет неустойки за период с 31.10.2017 по 07.11.2017 составляет 902,72 руб. (436 800,60 руб. х7,75% /300х8дн.).

Общая сумма неустойки составляет 51 581,19 руб.

Вместе с тем, суд не вправе выйти за пределы исковых требований, указанное является исключительной прерогативой истца по смыслу статьи 49 АПК РФ.

Следовательно, поскольку размер неустойки, на который вправе претендовать истец по закону, выше размера неустойки, заявленного ко взысканию в рамках настоящего дела, суд первой инстанции правомерно признал требования общества в данной части подлежащими удовлетворению в заявленном размере.

Ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не заявил.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пункте 71 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом приведенных разъяснений суд апелляционной инстанции по собственной инициативе исследовал вопрос о соразмерности заявленной ко взысканию законной неустойки последствиям нарушения обязательства и исходя из размера установленной ставки, размера присужденной пени, соотношения суммы пени и суммы долга не усмотрел очевидной несоразмерности неустойки, а соответственно и оснований выносить данный вопрос на обсуждение сторон.

Таким образом, с ответчика в пользу истца обоснованно взыскано 5 061 165,38 руб. задолженности и 48 517,17 руб. неустойки.

Отказывая в удовлетворении встречного иска правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Истцом по встречному иску произведен расчет неустойки в размере 1 758 373,55 руб. исходя из поэтапного выполнения работ за период с 01.07.2016 по 11.08.2017 (расчет произведен отдельно по видам работ).

Истолковав по правилам статьи 431 ГК РФ условия заключенного сторонами контракта, в том числе графика производства работ, суд пришел к выводу о невозможности установить согласование сторонами применения положений ст. 311 ГК РФ о принятии исполнения обязательства по частям.

Из сопоставления ст. 311 и п. 3 ст. 753 ГК РФ следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда этапов работ.

В этом случае изменяется императивное правило п. 1 ст. 741 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, риск относительно принятого этапа перемещается на подрядчика.

Однако, время и срок выполнения именно этапов работ сторонами не согласован.

Этапы работ с описанием каждого этапа, объема выполнения и стоимости исполнения сторонами не согласованы, равно как и распределение рисков, отличное от общего правила ст. 741 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По условиям спорного контракта моментом завершения выполнения работ в целом будет считаться дата подписания заказчиком акта приемки законченного строительством объекта капитального строительства и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (п. 3.4 контракта).

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что представленный администрацией в дело график производства работ подтверждает лишь ориентировочные периоды выполнения подрядчиком промежуточных видов работ, необходимых для передачи всего объема работ в виде построенного объекта, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям.

Как следует из материалов дела, дополнительным соглашением от 22.02.2017 N 4 пункт 3.1. контракта изложен в новой редакции: "окончание выполнения работ 31.05.2017 года". Акт приемки законченного строительством объекта подписан 11.08.2017 (п. 32 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Таким образом, в полном объеме работы по спорному контракту были переданы с просрочкой продолжительностью 72 дня за период с 01.06.2017 по 11.08.2017.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Основанием освобождения подрядчика от уплаты неустойки за нарушение обязательств по контракту является нарушение таких обязательств вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Возражая против встречного иска, общество ссылается на то, что просрочка исполнения обязательств по контракту наступила по вине заказчика, ввиду недостатков проектной документации, разработанной истцом по встречному иску, а также в связи с согласованием заказчиком изменений в техническую документацию, что повлекло необходимость выполнения обществом дополнительных работ.

Как подтверждено материалами дела (переписка сторон, протоколы технических совещаний) и не оспаривалось сторонами спора, проектная документация имела недочеты, повлекшие внесение изменений в техническую документацию, используемую обществом при производстве работ. В период с 13.03.2017 по 04.07.2017 (в том числе после согласованного сторонами нового срока окончания выполнения работ - 31.05.2017) сторонами контракта составлялись акты о внесении изменений в техническую документацию, акты на дополнительные работы и объемы, согласовывались локальные сметные расчеты на заменяемые и включаемые работы от 13.03.2017, 28.03.2017, 15.15.2017, 19.05.2017, 04.07.2017.

Кроме того, в рамках проекта была предусмотрена работа по возведению подпорной стены, при этом не была предусмотрена гидроизоляция бетона, количество блоков в проекте не соответствовало документации и смете, не была предусмотрена отделка подпорной стены, количество бетона не соответствовало требуемым значениям.

В связи с изложенным администрацией (заказчиком) было выдано подрядчику новое проектное решение на выполнение указанной работы со штампом в производство работ, а также было выдано техническое решение на выполнение указанных работ в рамках измененной части (пункт 21 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Выполнение отдельных дополнительных работ по устройству подпорной стены затребовано заказчиком в письме от 13.07.2017 N 65/492) (пункты 15 приложения к исковому заявлению, поступившему в электронном виде).

Во исполнение требований заказчика обществом также был подготовлен комплект документов, который был согласован и утвержден заказчиком.

Вопреки доводам жалобы администрацией не было учтено, что до согласования с заказчиком проектной документации в окончательном виде подрядчик не мог завершить выполнение работ.

До выполнения работ, необходимость которых отражена в указанных письмах, протоколах технических совещаний и уточненных проектных решениях имела место объективная невозможность достижения результата работ по спорному контракту.

Последний акт на выполнение обществом дополнительных работ, включающих штукатурные работы на площади 174 кв. м согласован сторонами контракта 04.07.2017.

Последнее письмо о необходимости проведения работ по облицовке подпорной стены и ступеней лестничного марша керамогрантом направлено администрацией в адрес общества 13.07.2017.

В соответствии с пунктом 10 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Общий период производства работ согласован в п. 3.1 контракта (с учетом дополнительного соглашения от 22.02.2017 N 4) и составляет 530 дней (с 19.12.2015 по 31.05.2017).

Как указано выше, в течение 114 дней (в период с 13.03.2017 по 04.07.2017) работы не могли быть завершены обществом по причинам от него не зависящим ввиду выявленных недостатков проектной документации и вынужденного согласования сторонами выполнения подрядчиком дополнительных работ с использованием дополнительных материалов (Акты о внесении изменений в техническую документацию, акты на дополнительные работы и объемы, согласовывались локальные сметные расчеты на заменяемые и включаемые работы от 13.03.2017, 28.03.2017, 15.15.2017, 19.05.2017, 04.07.2017).

Соответственно, с учетом разъяснений данных в п. 10 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, срок исполнения обязательств контракту продлевается на соответствующий период в течение которого работы не могли быть завершены ввиду письменных указаний заказчика подрядчику о необходимости выполнения дополнительных работ, то есть на 114 дней (начиная с 31.05.2017 по 21.09.2017).

Как указано выше, акт приемки законченного строительством объекта подписан 11.08.2017, то есть согласованные администрацией дополнительные работы были завершены обществом в пределах разумного срока (в период с 14.07.2017 по 11.08.2017, в течение 29 дней).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в заявленный истцом по встречному иску период просрочка выполнения работ по спорному контракту была обусловлена просрочкой кредитора (заказчика).

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения встречного иска и взыскания с общества неустойки в сумме 1 758 373,55 руб. за просрочку выполнения работ по спорному контракту за заявленный истцом по встречному иску период.

Оснований для иного вывода по данному вопросу апелляционный суд не усматривает.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.05.2019 по делу N А53-33929/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко А.А. Попов