Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2019 г. N 07АП-9125/16

город Томск

19 сентября 2019 г.

Дело N А45-20536/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сластиной Е.С.,
судей		Аюшева Д.Н.,
		Сбитнева А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С.,

с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании дело N А45-20536/2015 по апелляционным жалобам закрытого акционерного общества "Минералы и Металлы" и общества с ограниченной ответственностью "Центральный научно-исследовательский институт олова" (N 07АП-9125/2016 (3,4)) на решение от 21.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20536/2015 (судья Айдарова А.И.) (новое рассмотрение) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центральный научно-исследовательский институт олова" (630033, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Аникина, дом 6, офис 332, ИНН 5403006861, ОГРН 1155476072840) к закрытому акционерному обществу "Минералы и Металлы" (107045, город Москва, переулок Последний, дом 5, строение 1, ОГРН 1117746928056, ИНН 7702775548) о взыскании убытков в размере 6 216 465 руб. 30 коп., неосновательного обогащения в размере 1 747 170,41 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) на день платежа,

и по правилам установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, по встречному иску закрытого акционерного общества "Минералы и Металлы" к обществу с ограниченной ответственностью "Центральный научно-исследовательский институт олова" о признании договора уступки права требования от 02.11.2015 недействительным,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) открытое акционерное общество "Магнитогорский металлургический комбинат"; 2) открытое акционерное общество "Эй Джи Си БСЗ"; 3) арбитражный управляющий ООО "Торговый дом "НОК" Целуев Арсений Александрович,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Бархатова А.Б. по доверенности от 29.12.2018 (сроком до 31.12.2019); Трукшнис Л.И., доверенность от 28.05.2019, паспорт;

от ответчика: Кривошеева С.А., доверенность от 04.09.2017, паспорт;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "НОК" (далее - истец, ООО ТД "НОК") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу "Минералы и Металлы" (далее - ответчик, ЗАО "Минералы и Металлы") о взыскании убытков в размере 6 216 465 руб. 30 коп., задолженности в размере 1 747 170,41 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день платежа ( с учетом уточнений).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Магнитогорский металлургический комбинат" (далее - третье лицо, ОАО "ММК"), открытое акционерное общество "Эй Джи Си БСЗ" (далее - третье лицо, ОАО "Эй Джи Си БСЗ").

Решением от 25.08.2016 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 10.11.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение от 25.08.2016 Арбитражного суда Новосибирской области оставлено без изменения.

Постановлением от 01.03.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 25.08.2016 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 10.11.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду, с учетом изложенного в мотивировочной части настоящего постановления, надлежит устранить отмеченные недостатки, в том числе установить все фактические обстоятельства дела, имеющие значение для разрешения требований по иску, исследовать и оценить в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, проверить расчеты истца, по результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств принять решение в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством.

Определением от 25.05.2017 Арбитражного суда Новосибирской области к рассмотрению принято встречное исковое требование ЗАО "Минералы и Металлы" о признании договора уступки права требования от 02.11.2015 недействительной сделкой, совершенной в нарушение статей 168, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением от 29.05.2017 Арбитражного суда Новосибирской области удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью "Центральный научно-исследовательский институт олова" (ООО "ЦНИИОлово"), произведена замена истца с ООО "ТД "НОК" на ООО "ЦНИИОлово".

Решением от 24.07.2017 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении первоначального иска отказано; производство по встречному иску прекращено.

Постановлением от 15.11.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение от 24.07.2017 Арбитражного суда Новосибирской области оставлено без изменения.

Постановлением от 07.03.2018 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 24.07.2017 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 15.11.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области в ином судебном составе.

При новом рассмотрении дела суду необходимо в соответствии с частью 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации учесть обязательные указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона и устранить допущенные нарушения, а также предпринять меры для полного и всестороннего исследования доказательств, применительно к условиям договора необходимо дать оценку доказательствам и расчетам сторон (в чем имеются противоречия условиям договора и фактическим обстоятельствам по поставке товара, определения количества и качества, фиксации котировок) и приведенным доводам истца; относимости расчета ответчика к конкретным партиям, актам приемки товара по количеству и качеству и товарным накладным по поставке спорного товара, должным образом проверить арифметическую и методологическую формулы расчета истца; дать оценку доводам и доказательствам, на которые ссылался истец при рассмотрении настоящего спора в судах первой и апелляционной инстанций, в частности, в обоснование наличия убытков, понесенных истцом вследствие недопоставки товара; проверить обстоятельства того, какое количество товара было не допоставлено ответчиком; оценить расчет убытков с учетом приобретенного товара по договору поставки N 24122014; выяснить, каким образом, сторонами определялись сроки (периоды) поставки; установить цели приобретения оловянного концентрата у ответчика, обстоятельства того, пытался ли ответчик предложить исполнение, восполненное истцом совершением замещающей сделки, для чего при необходимости в порядке части 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предложить сторонам представить дополнительные доказательства, по результатам оценки относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности принять законное и обоснованное решение, надлежащим образом применив нормы материального и процессуального права, разрешить вопрос о прекращении производства по встречному иску с учетом установленных обстоятельств ликвидации стороны оспариваемой сделки, а также распределить судебные расходы, в том числе по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Решением от 21.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены частично: с ЗАО "Минералы и Металлы" в пользу ООО "ЦНИИОлово" взыскано 46 158, 01 доллара США в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на день платежа неосновательного обогащения, 6 216 465 руб. 30 коп. убытков, 15 507 руб. 00 коп. государственной пошлины, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Дополнительным решением от 06.05.2019 с ЗАО "Минералы и Металлы" в пользу ООО "ЦНИИОлово" взыскано 1 164 руб. судебных расходов, производство по встречному иску прекращено.

Не согласившись с решением от 21.03.2019, ЗАО "Минералы и Металлы" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 21.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области отменить в части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "ЦНИИОлово" требований, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе ответчик по первоначальному иску оспаривает выводы суда первой инстанции о взыскании переплаты за товар в сумме 46 158,01 USD, в то время как решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2015 по делу N А40-174985/2015 установлена задолженность истца перед ответчиком по договору N КС2/1 от 21.02.2012 в размере 63 842, 3 доллара США, что исключает наличие неосновательного обогащения. Истцом не доказано, что на момент заключения договора с ОАО "Эй Джн Си БСЗ" от 02.02.2015 ответчиком были нарушены какие либо обязательства. Истцом систематически, на протяжении всего действия договора поставки, допускались нарушения условий оплаты за поставленный товар, что подтверждается рядом финансовых документов и вступившим в законную силу решением Арбитражного, суда города Москвы от 30.11.2015 по делу N А40-174985/2015. Договор с ОАО "Эй Джи Си БСЗ" был заключен на 2 месяца раньше, чем ЗАО "Минералы и Металлы" прекратил поставки, на момент заключения договора с ОАО "Эй Джи Си БСЗ" ответчиком все обязательства выполнялись, поставки производились в те же сроки что и ранее, объёмы поставок соответствовали произведенным ранее. График поставок договором предусмотрен не был, оснований для заключения замещающей сделки не имелось. Обязательств со стороны ответчика, условия договора уже не исполнялись в одностороннем порядке истцом. Истец не производил оплату за поставленный товар, в дальнейшем ответчик воспринял данное поведение истца, как расторжение договора в одностороннем порядке, в связи с чем и подал иск в Арбитражный суд г.Москвы, действуя как добросовестный участник гражданских правоотношений. Истец фактически в одностороннем порядке отказался от исполнения условий договора, заключив сделку с ОАО "Эй Джи Си БСЗ" для продолжения своей хозяйственной деятельности. Данная сделка не имела цели восполнить недопоставленный товар. Истец не предъявлял к ответчику никаких претензий до того момента пока ответчик не обратился за защитой своих прав в Арбитражный суд г. Москвы. На протяжении всего действия договора поставки истец нарушал условия но оплате товара, что подтверждается выплатами неустойки за поставленный товар. Утверждение истца, что он был вынужден заключить указанную сделку с целью избежать возникновения убытков перед другим своим контрагентом - ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат", несостоятельно, поскольку по договору поставки от 14.08.2013 его предметом поставки было другое вещество, не оловянный концентрат, а олово. ООО "Торговый Дом НОК" и ОАО " Эй Джи Си БСЗ" до 02 февраля 2015 года сотрудничали на протяжении нескольких лет. ОАО "Эй Джи Си БСЗ" осуществлял периодически поставки олова ООО "Торговый Дом НОК". Требование истца о взыскании с ответчика 6 216 453, 30 руб. убытков в виде разницы между установленной в договоре N Кс2/1 ценой и ценой по замещающей сделке, свидетельствует о неразумности условий совершения сделки.

ООО "ЦНИИОлово" не согласившись с указанным решением, также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 21.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области отменить в части отказа в удовлетворении заявленных истцом требований и принять по делу в указанной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм права, несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что уведомления ответчика о поставке всех партии концентрата, акты приемки товара, скорректированные товарные накладные и счета-фактуры, не составлялись. Судом сделан вывод, противоречащий названному условию, поскольку по неизвестным причинам суд посчитал, что в договоре было предусмотрено обязательное согласование уровней котировки по каждой партии товаре. Данное условие в договоре отсутствует, определено право сторон на совместное фиксирование котировок. Не находится документального подтверждения и тому, что суд посчитал, что некий Юрий Толмачев является представителем брокера на Лондонской бирже, поскольку доказательств подобному обстоятельству в материалах настоящего дела нет. Ответчиком не представлены доказательства первоначальной фиксации котировки истцом и ее последующее изменение. Заявитель считает, что при расчете цены товара должна быть использована любая неизвестная котировка по выбору покупателя (то есть неизвестная поставщику, но выбранная - известная покупателю), при этом право выбора покупателю соответствующей котировки предоставлено из периода от даты уведомления поставщиком о поставке партии концентрата до даты поступления партии концентрата на склад покупателя. Ответчик выбранные истцом за указанный период документально подтвержденные информацией Лондонской биржи металлов, котировки, которые использовались истцом в расчете стоимости товара, не оспорил, как и не представил допустимые и относимые доказательства иного размера таких котировок, действовавших в соответствующую дату на Лондонской бирже металлов. Судом незаконно не принято во внимание, что договором N КС2/1 от 21.02.2012 право покупателя не ограничено каким-либо временным периодом фиксации котировки, в свою очередь ответчиком не представлено доказательств того, что истцом было реализовано соответствующее право на определение цены товара и были зафиксированы котировки, которые указаны ответчиком в расчете стоимости товара. В материалах дела отсутствуют доказательства выбора истцом котировок олова ЛБМ при отражении в первоначальных товарных накладных стоимости товара. Поскольку скорректированные документы по пункту 3.1. указанного договора не составлялись поставщиком, соответственно, товар не может считаться переданным по цене, указанной в одностороннем порядке поставщиком, без реализации покупателем права на выбор котировки. Учитывая, что поставщик отказался от дальнейшего исполнения договора поставки, по скорректированным документам товар не передан поставщиком покупателю, возникла необходимость фиксации котировок покупателем для установления окончательной стоимости товара в рамках настоящего дела. Доводы ответчика о необходимости учета оформленных между истцом и ответчиком актов сверки не опровергают расчет цены товара, произведенный истцом, поскольку при возникновении спора сам по себе акт сверки не является надлежащим самостоятельным доказательством формирования цены товара в соответствии с условиями указанного договора и реализации истцом права на выбор котировок, так как доказательства соблюдения порядка формирования цены товара с учетом выбранной истцом котировки в порядке, установленном пунктом 4.1 договора N КС2/1 от 21.02.2012 г., в материалы настоящего дела не представлены. Представленная ответчиком электронная переписка не соответствуют вышеуказанным процессуальным требованиям поскольку в соответствии с основанием и предметом заявленных исковых требований представленные электронные письма не соотносятся с обстоятельствами, подлежащими установлению в рамках настоящего спора. Так в подобных письмах отсутствуют ссылки на обстоятельства поставки между истцом и ответчиком по договору N КС2/1 от 21.02.2012 г., отсутствует валюта платежа, наименование товара, предварительное количество товара, выбранная истцом котировка олова ЛБМ по конкретной поставке и т.д. Договором не предусмотрена возможность обмена документами, влекущими какие-либо юридически-значимые гражданско-правовые последствия для сторон указанного договора, посредством направления сообщений по электронной почте. В отношении представленных электронных писем не представляется возможным установить от кого исходят данные письма и кому они адресованы, соотнести данную переписку со сторонами договора невозможно, как и установить, что переписка имеет отношение к указанному договору. В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства наличия у лиц, осуществлявших переписку полномочий, на представление интересов истца и ответчика, даже на дату, указанную в таких письмах. В соответствии с пунктом 7.4 указанного договора, стороны предусмотрели требования к порядку оформления документов к данной гражданско-правовой сделки для признания их действительными, а именно, предусмотрена письменная форма таких документов. Соответственно, только в случае, если стороны признали бы возможность обмена документами в иной форме, подобный обмен может повлечь наступление гражданско-правовых последствий. Представленные в материалы настоящего дела ответчиком товарные накладные также не могут рассматриваться в качестве подтверждения фиксации истцом котировок для целей формирования цена товара по договору N КС2/1 от 21.02.2012, поскольку данные документы были составлены до приемки сырья и до определения количества и качества товара, а также его цены, что прямо предусмотрено пунктом 2.1. договора N КС2/1 от 21.02.2012 к показаниям свидетеля - бывшего руководителя истца, суд должен был относится критически, поскольку данное физическое лицо признается заинтересованным по отношению к истцу за рассматриваемый период обязательственных отношений между истцом и ответчиком. Более того, арбитражным судом первой инстанции допущено процессуальное нарушение (а именно нарушение статьи 153 Арбитражного процессуального Кодекса РФ) при допросе свидетеля, который фактически не давал показания, а просто представлял интересы ответчика в отсутствии на то полномочий. Вместе с тем, по мнению истца, поставщиком не было исполнено обязательство по направлению уведомления о предстоящей поставке партий товара, поскольку скорректированные счета-фактуры и товарные накладные с отражением количества и качества товара, принимаемые для формирования цены, в адрес покупателя представлены не были.

Определениями суда от 23.04.2019 и 06.05.2019 апелляционные жалобы приняты к совместному производству, рассмотрение дела назначено на 29.05.2019.

ООО "ЦНИИОлово" в отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Минералы и Металлы" возражало против доводов жалобы ответчика, просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения, удовлетворить апелляционную жалобу истца.

Письменный отзыв истца приобщен к материалам дела.

От иных лиц, участвующих в деле, отзывы на апелляционные жалобы в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не поступали.

В судебном заседании 29.05.2019 представитель истца поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям, возражал против доводов жалобы ответчика; представитель ответчика поддержал доводы жалобы ответчика по изложенным в ней основаниям, возражал против доводов жалобы истца; заявлено о направлении апелляционной жалобы на дополнительное решение от 29.04.2019 Арбитражного суда Новосибирской области.

Определением от 29.05.2019 судебное разбирательство отложено в виду сообщения ответчика о подаче апелляционной жалобы на дополнительное решение от 06.05.2019, которая на момент проведения судебного заседания в суд апелляционной инстанции не поступила. В определении сторонам было предложено представить пояснения по расчетам по основному иску.

Определением от 10.06.2019 апелляционная жалоба акционерного общества "Минералы и Металлы" на дополнительное решение от 06.05.2019 принята к совместному рассмотрению с апелляционными жалобами ООО "ЦНИИОлово" и ЗАО "Минералы и Металлы" на решение от 21.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20536/2015, судебное заседание назначено на 27.06.2019. В апелляционной жалобе заявитель просит отменить дополнительное решение и вынести новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы (л.д. 81-84, т.24) ЗАО "Минералы и Металлы" ссылается на то, что судом не учтено, что договор цессии между ООО "Торговый дом "НОК" и ООО "ЦНИИОлово" заключен 02.11.2015, с заявлением о правопреемстве ООО "ЦНИИОлово" обратилось 10.05.2017. Содержание данного договора цессии и последующее поведение стороны не свидетельствует о наличии у них намерения создать правовые последствия, соответствующие переходу прав от прежнего к новому кредитору, что дает возможность признания договора мнимой сделкой. Рассматриваемая сделка по переуступке права требования не имела экономической целесообразности, заключена между аффилированными лицами. Сама по себе ликвидация одной из сторон по оспариваемой сделке, не препятствует рассмотрению спора, прекращение производства по делу будет препятствовать защите прав и законных интересов ЗАО "Минералы и Металлы".

В материалы дела от истца поступили объяснения к апелляционной жалобе на решение от 21.03.2019, отзыв на апелляционную жалобу на дополнительное решение от 06.05.2019. Указанные документы приобщены к материалам дела.

Определением от 27.06.2019 судебное разбирательство было отложено на 11.07.2019 в целях предоставления пояснений по расчетам, от ЗАО "Минералы и Металлы" представлены письменные пояснения.

В судебном заседании 11.07.2019 судом заслушаны пояснения представителей сторон, определением от 11.07.2019 суд перешел к рассмотрению дела N А45-20536/2015 в части требования ЗАО "Минералы и Металлы" к ООО "Центральный научно-исследовательский институт олова" о признании договора уступки права требования от 02.11.2015 недействительным по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. 10.07.2019 от истца по первоначальному иску поступили письменные пояснения.

Определением от 11.07.2019 судебное разбирательство было отложено на 20.08.2019, затем на 12.09.2019.

19.08.2019 ООО "ЦНИИОлово" представило объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ, в которых настаивают на прекращении производства по встречному иску о признании недействительной сделки, заключенной между данными лицами. Кроме того, ссылается на то, что действующее законодательство не содержит запрета на заключение сделки между аффилированными лицами, доказательства совершения договора между аффилированными лицами не представлено. В материалы дела не представлены доказательства того, что стороны при заключении оспариваемого договора допустили явную или косвенную недобросовестность или было допущено злоупотребление правами на совершение договора цессии и действий по принятию исполнения по этому договору. Считает, что к рассмотрению настоящего спора применима позицию Верховного суда РФ, изложенная в Определении от 18.06.2018 N 309-ЭС18-7172 по делу N А72-219/2016. Доказательств несоответствия рыночной стоимости прав требования к ЗАО "Минералы и Металлы", находящегося в состоянии принудительной ликвидации, условиям оспариваемого договора о цене уступаемых прав, не представлено.

В дополнительных пояснениях от 20.08.2019, 11.09.2019 ЗАО "Минералы и Металлы" считает, что сделка по уступке прав требования имела целью причинения вреда имущественным правам, отсутствовало отражение заключение спорного договора в акте инвентаризации от 22.11.2016. Банкротство ООО "ТД "НОК" было инициировано при помощи дружественных кредиторов. Недобросовестность участников правоотношений выступала результатом их согласованных действий. При заключении договора цессии, стороны сделки преследовали собственные интересы, которым была придана видимость легальности и которые нарушают права и интересы истца по встречному иску. Факт злоупотребления правом исходя из совокупности обстоятельств дает основания признать спорную сделку недействительной.

В порядке части 4 статьи 137 АПК РФ суд завершил подготовку к рассмотрению дела по заявленному встречному иску, перешел к рассмотрению встречного иска по существу.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определил провести судебное заседание в отсутствии указанных лиц, участвующих в деле.

Судом заслушаны пояснения представителей сторон.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 21.02.2012 между ЗАО "Минералы и Металлы" (поставщик) и ООО ТД "НОК" (покупатель) заключен договор N КС 2/1 (в редакции дополнительных соглашений), согласно которому поставщик обязался поставлять в течение срока договора, определенного до 31.12.2015, товар - оловянный концентрат в количестве 2000 сухих метрических тонн, а покупатель обязался принимать и оплачивать вышеуказанный товар.

В соответствии с пунктом 1.2 договора датой поставки товара считается дата передачи товара от поставщика покупателю по товарной накладной.

Приемка поставляемого товара по количеству и качеству производилась посредством оформления рапорта и акта совместной приемки концентрата (пункт 2.3 договора).

Сторонами договора достигнуто соглашение относительно порядка расчетов между поставщиком и покупателем (пункт 3.1 договора), в соответствии с которым расчеты осуществляются перечислением денежных средств на расчетный счет поставщика в размере 100 % стоимости партии товара, по счету-фактуре поставщика. выставленной в долларах США, основанной на данных приемки партии концентрата по качеству и количеству (в соответствии с пунктом 2.3 договора). Срок платежа составляет 5 банковских дней от даты передачи партии товара от поставщика покупателю по скорректированной товарной накладной и против оригиналов отгрузочных документов, оформленных в соответствии с требованием Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4.1 договора поставщик обязан направить в адрес покупателя уведомление о поставке, содержащее предполагаемую дату поставки, количество и содержание олова, покупатель в свою очередь вправе выбрать любую неизвестную котировку за период, начиная с даты получения уведомления по поставке до даты поступления партии концентрата на склад покупателя в Новосибирске.

Стоимость 1 сухой метрической тонны оловянного концентрата определяется по формуле, которая представляет собой произведение следующих составляющих: - (Лондонская биржа Металлов (далее - ЛБМ) * (содержание олова % - юнит % (вычет из содержания олова)) / 100 - стоимость переработки - штрафы за примеси) * 1,18:

вычеты:

- содержание олова % - содержание олова в концентрате по результатам приемки партии у покупателя (по п.2.3. договора)

- стоимость переработки - 725 долл. за 1 смт. концентрата при базовом содержании олова 60 %, в случае отклонения от базового содержания, за каждый 1 % отклонения стоимость переработки уменьшается/ увеличивается на 7долл/смт;

- юнит (вычет из содержания олова):

2,0 % при базовом содержании олова 60 %, в случае отклонения от базового содержания, за каждый 1 % отклонения юнит уменьшается/ увеличивается на 0,1 % ;

- штрафы за примеси:

- мышьяк, никель, свинец, цинк, висмут, медь, сурьма - 100 дол за каждый 1 % сверх 0 02 %;

- сера - до 1,0 % не облагается, далее 10 дол. за каждый 1 % фактического содержания;

-железо, трехокись вольфрама - до 3 % не облагается, более 3 % - юнит увеличивается на 0,1 % за каждый 1 % содержания суммы примесей.

ЛБМ: котировка олова ЛБМ (сеттлмент) - любая неизвестная котировка по выбору покупателя, за период, от даты уведомления поставщика о поставке партии концентрата, до даты поступления партии концентрата на склад покупателя в Новосибирске. О дате фиксации котировки покупатель объявляет поставщику не позднее 16.00 московского времени дня фиксации котировки. Помимо официальной котировки "сеттлмент", стороны могут фиксировать любой доступный ценовой уровень котировки олова, согласованный сторонами, существующий на ЛБМ в день фиксации котировки (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 29.05.2012).

В период с 22.03.2012 по 02.03.2015 поставщик произвел поставку 1 592, 732 сухих метрических тонн оловянного концентрата (1592 732 кг) на сумму 22 745 086, 78 долларов.

Покупателем произведена оплата за поступивший товар в размере 22 681 244,48 долларов США (801 109 235,73 рублей) по платежным поручениям (л.д. 33 т.3).

Вместе с тем, истец, указывая на то, что поставщиком не было исполнено обязательство по направлению покупателю уведомления о предстоящей поставке партий товара, поскольку скорректированные счета- фактуры и товарные накладные с отражением количества и качества товара, принимаемые для формирования цены, обратился в суд с иском о взыскании с ответчика суммы переплаты, образовавшейся в результате невыполнения поставщиком обязательств по предоставлению покупателю скорректированных счетов-фактур и накладных, а также о взыскании убытков, понесенных им в связи с необоснованным отказом поставщика от поставки товара в период, согласованный сторонами, в результате чего, истец был вынужден заключить договор поставки с другим поставщиком на менее выгодных для себя ценовых условиях. Исходя из представленной истцом сводной таблицы поступившего товара и оплат, сумма переплаты за поставленный товар за период с 22.03.2012 по 02.03.2015 взыскивается в сумме 1 747 170 долларов США, 41 цент. Истец считает, что им не было реализовано права на определение цены товара и зафиксированы котировки, которые указаны ответчиком в расчете стоимости товара, поскольку окончательная цена должна была быть определена в скорректированных документах по пункту 3.1 договора, а поскольку они не составлялись и не передавались в адрес истца, истец считает возможным выбрать котировку концентрата и после исполнения договора.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые, или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным пользованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1 статьи 516 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Сторонами не оспорено, что общая стоимость товара, поставленного ответчиком в адрес истца по договору N КС2/1 от 21.02.2012 составила 22 745 086,78 долларов США, фактическая оплата произведена в сумме 22 681 244,48 долларов США. По расчету истца действительная стоимость поставленного товара, с учетом разницы излишне уплаченной истцом, исходя из выбранных котировок, корректировки цены с учетом арбитражной пробы и необоснованного включения в стоимость цены размера пени, составила 20 880 141, 66 долларов США (л.д.119-121, т.12; л.д. 76-78 т.22).

Сумма переплаты составила 1 801 102, 82 доллара США (22 681 244,48- 20 880 141,66), заявлено ко взысканию 1 747 170,41 доллара США. (расчет на указанную сумму л.д. 89-90, т.15).

Расчеты стороны составлены на основании данных рапортов, актов совместной приемки концентрата, значений юнита и арбитражных проб (расчет ответчика - 1 -129, т.21, 110-116 т. 22). Таблица по различиям в расчетах приведена в объяснениях истца от 24.06.2019, представленной в суд апелляционной инстанции (л.д. 68-78, т. 24), со сравнением в стоимости по расчету истца, расчету ответчика, разницы в котировках, в арбитражных пробах и разницы в неустойке.

Удовлетворяя частично заявленные исковые требования, оценив представленные в материалы доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 309, 310, 486, 506, 516 ГК РФ, суд первой инстанции подробно исследовал представленные в материалы дела расчеты сторон, оценив, в том числе и доводы ответчика по первоначальному иску о пропуске срока исковой давности, установив что расчет ответчика относим к партиям товара и осуществлен, как и расчет истца, применительно к каждому контейнеру (64 контейнера).

По порядку применения арифметической и методологической формулы у сторон разногласий не имеется, имеются расхождения по различным датам фиксации котировок продажи концентрата, значений арбитражной пробы и различным трактовкам по условиям согласования/несогласования включения в счет оплаты за поставленный товар сумм неустойки.

Истец ссылается на то, что поскольку скорректированные товарные накладные и счета не составлялись поставщиком, соответственно, товар не может считаться переданным по цене, указанной в одностороннем порядке поставщиком, без реализации покупателем права на выбор котировки.

Цена договора формируется в соответствии с пунктом 4.1 договора и определяется по указанной в нем формуле. Одно из значений в формуле, а именно - котировка олова на Лондонской бирже Металлов действительно зависит от покупателя. По условиям ЛБМ - любая неизвестная котировка, определяемая по выбору покупателя, за период, начиная с даты получения уведомления о поставке и до даты поступления конкретной партии концентрата на склад покупателя в г. Новосибирске. О дате фиксации котировок покупатель объявляет поставщику не позднее 16.00 московского времени дня фиксации конкретной котировки. Помимо официальной котировки "сеттлмент", стороны вправе фиксировать любой доступный ценовой уровень котировки олова, согласованный сторонами существующий на ЛБМ в день фиксации котировки. (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 29.05.2012).

При этом, исходя из буквального толкования положений пункта 4.1 договора от 21.02.2012, выбор котировки олова начинается покупателем с даты получения уведомления о поставке и до даты поступления партии концентрата на склад покупателя в Новосибирске, при этом покупатель о дате фиксации котировки объявляет поставщику не позднее 16.00 моск. времени дня фиксации котировки. Сам факт отсутствия составления скорректированных товарных накладных, что по своей сути не нарушает условий договора, не влияет на порядок выбора котировок, который сложился между сторонами.

Партия товара по выставленной счет-фактуре поставщика, основанной на данных приемки партии концентрата по качеству и количеству (в соответствии с пунктом 2.3 договора) должна быть оплачена исходя из условий пункта 3.1 договора в течение 5 банковских дней от даты передачи партии товара от поставщика покупателю по скорректированной товарной накладной и против оригиналов отгрузочных документов, оформленных в соответствии с Налоговым кодексом РФ. При этом товарная накладная могла быть как скорректирована, так и не скорректирована, исходя из того, что стороны подписали рапорты приёмки сырья по количеству и качеству без разногласий. Окончательно в случае наличия расхождений между сторонами составляется акт приемки товара. Обстоятельства фактически сложившихся между сторонами правоотношений пояснил, свидетель Курдеев А.С., занимавший должность генерального директора в ЗАО "Минералы и металлы" с 01.07.2013 по октябрь 2017 года, в частности то, что товар поставлялся ж.д. транспортом в Новосибирск, на каждую партию приемки товара прилетал лично и присутствовал при приемке товара, происходило взвешивание товара, сторонами составлялись акты совместной приемки концентрата, затем отбирались пробы поставщиком и покупателем в лаборатории поставщика и покупателя. Если были расхождения у покупателя и поставщика до 0, 3% - то бралось среднее значение, если разница более 0, 3% - отбиралась арбитражная проба. После того, как стороны приходили к соглашению о составе олова в концентрате, производился расчет стоимости товара с учетом значения олова, значения примесей (брали по анализу НОК), котировки цен. Поставка каждой партии концентрата начиналась с предварительным уведомлением о поставке поставщиком покупателя. Поскольку условиями договора не определен порядок переписки, то уведомление о поставке и движении товара осуществлялось по телефону и электронной почте - директору ООО "ТД "НОК" В. Захаркевич, и/или помощнику генерального директора ОАО "НОК" К. Гузенкову, и/или генеральному директору ОАО "НОК" А. Дугельному.

В 2012 году уведомления о поставке товара были составлены в виде отдельного документа, что истец не оспаривает. В дальнейшем, как пояснил ответчик между сторонами велась электронная переписка, со стороны ответчика процесс фиксации котировок вел Толмачев Ю., являющийся представителем брокера на Лондонской бирже, уполномоченным представителем истца, что не опровергнуто им, являлся Гузенков К.

При этом суд первой инстанции, проанализировав представленную в материалы дела электронную переписку, заверенную в нотариальном порядке протоколом осмотра от 19.01.2016 (т.13,л.д. 24-36), пришел к выводу о том, что котировки Лондонской биржи концентрата были согласованы в электронной переписке, поскольку представленные в материалы дела уведомления о поставке по каждой партии товара содержат дату отправки товара, дату прибытия контейнера в порт Санкт-Петербурга, местонахождения товара, количество товара. Судом первой инстанции подробно исследованы данные обстоятельства, исследовались выбор котировок биржи применительно к отдельным контейнерам и применительно к отдельным партиям, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда в указанной части. При этом, суд отмечает возможность сторон фиксировать любой доступный ценовой уровень котировки олова, согласованный сторонами существующий на ЛБМ в день фиксации котировки (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 29.05.2012).

Отсутствие в договоре условий о том, что стороны применяют процедуру обмена электронными документами, само по себе не опровергает направление ответчиком истцу уведомлений электронной почтой и получение этих документов истцом, что установлено судом первой инстанции. В подтверждение использования электронной переписки в материалы дела представлено письмо ООО "Торговый дом "НОК" в адрес ЗАО "Минералы и металлы" от 19.08.2015 N 03/65, в котором директор ООО "ТД "НОК" Захаркевич В. обращается с просьбой к директору ЗАО "Минералы и металлы" Курдееву А.С. вести переписку, используя данный электронный адрес. Этот же электронный адрес указан в электронной переписке, представленной ответчиком.

При этом, доказательства иного порядка согласования, доказательства направления уведомлений с иными котировками, в период существующих поставок между сторонами, истец не представил. Условия договора N КС 2/1 от 21.02.2012 не предусматривают возможность со стороны покупателя после исполнения обязательств по поставке скорректировать цену с учетом изменения и выбора котировки биржи. По тем же основаниям суд апелляционной инстанции отклоняет и доводы истца о произведенном авансировании поставленного товара, условия договора от 21.02.2012 не предусматривают возможность перечисления аванса, а свидетельствует о 100% оплате со стороны покупателя, доказательства достижения между сторонами соглашений по поводу возможности оплаты путем перечисления авансов, не представлены истцом.

Расчет истца по выбранным котировкам составлен и привел и к изменению даты фиксации цены лота. По нескольким пунктам стоимость лота, указанная истцом на эти даты не совпадает с информацией, взятой из базы данных Лондонской Биржи Металлов:

- 29.10.2012 - истец указывает, что стоимость лота на данную дату составляла 19 845 долларов, в то время как по информации, взятой из базы данных Лондонской биржи металлов, стоимость составляла - 19 900 долларов;

- 25.07.2013 - истец указывает, что стоимость лота на данную дату составляла 19 275 долларов, в то время как по информации, взятой из базы данных биржи, стоимость составляла - 19 350 долларов;

- 16.10.2014 - истец указывает, что стоимость лота на данную дату составляла 19 300 долларов, в то время как по информации, взятой из базы данных биржи, стоимость составляла - 19 350 долларов.

Соответственно, расчет истца не может быть принят как достоверный.

Более того, изучив даты фиксации цены лота, указанные истцом, выявлено несколько дат, которые наиболее существенно повлияли на снижение цены лота в среднем уже на 5 000 долларов, при этом,

Суд апелляционной инстанции также поддерживает выводы суда о том, что дата проставленные по части товарных накладных, указаны ранее чем происходил обмен сторонами необходимой информации, формирующей цену, влияющей на стоимость товара, не опровергает доводов ответчика, подтвержденных свидетельскими показаниями Курдеева А.С., о том, что стоимость 1 тонны олова в товарных накладных соответствует данным электронной переписки между истцом и ответчиком по каждой поставке, что было наглядно представлено ответчиком, и исследовано судом в судебном заседании при изучении аккаунта ответчика, содержащего данные о переписке с истцом, и опровергает доводы истца о том, что невозможно определить, от кого исходят эти письма и кому они адресованы. С учетом того, что расхождения по качеству по арбитражным пробах корректировались ответчиком по каждой партии в следующем месяце поставок.

Оснований для пересмотра цены путем выбора иных котировок, предложенных позднее истцом, после исполнения сторонами своих обязательств по поставке товар и его оплате, у суда не имеется. Товар без согласования котировок между истцом и ответчиком не мог быть поставлен, поскольку без согласования котировки с покупателем поставщик не производил отгрузку товара. В то же время без выбора котировки биржи, приемки партии концентрата по качеству и количеству, цена товара не могла быть сформирована. Указанные в переписки котировки были и отражены в товарных накладных, которые истец подписал, и произвел расчет по части товарных накладных. Кроме того, между сторонами были подписаны и акты сверок по состоянию на 31.12.2012, 31.03.2013, 30.09.2014, 31.01.2015, из которых следует, что истец признавал образовавшуюся у него в каждый из этих периодов задолженность.

Истец в разумные сроки, непосредственно после получения товара и определения содержания олова в концентрате за предоставлением скорректированных документов на товар не обращался, что установлено в рамках дела N и А45-20150/2015, только в октябре 2015 года после предъявления к нему требования об оплате полученного товара, заявил об отсутствии указанных документов.

Суд первой инстанции, проверив в расчеты сторон с учетом расчетов по арбитражным пробам, с учетом анализа рапортов оловянного концентрата, актов приемки товара, представленных сторонами и пояснений сторон, установил расхождения в корректировках стоимости товара, произведенных ответчиком. Для расчета стоимости партии принимались значения ООО "ТД НОК", а поскольку результаты арбитражной пробы поступали к поставщику и покупателю позднее, после поставки партии товара, то поставщик производил корректировку стоимости товара к отгрузке следующего месяца, расчет истца в этой части не совпадает с расчетом ответчика. Корректировка стоимости товара с учетом арбитражных проб в марте и апреле 2014 года произведена ответчиком путем корректировки стоимости товара в следующей партии товара, отражена в расчете ответчика, который был направлен истцу в электронной переписке.

Как правомерно установлено судом первой инстанции ответчиком не производилась корректировка по арбитражным пробам по партии контейнеров, поступивших в августе 2013 года и в ноябре 2014 года. С учетом отсутствия корректировок по арбитражным пробам, разница в стоимости товара составила 46 486,39 долларов США, указанная сумма обоснованно взыскана судом первой инстанции в качестве переплаты. Разногласий у сторон по количеству и качеству с учетом значений юнитов суд первой инстанции не выявил.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что стороны пришли к соглашению о включении сумм неустойки в цену товара (пункты 2-3 статьи 434 ГК РФ), поскольку имеющиеся в деле письма покупателя, подписанные им акты сверок взаимных расчетов, оплата этих сумм покупателем в полном объеме свидетельствуют о конклюдентных действиях поставщика и покупателя в части включения в стоимость поступившего товара сумм неустоек, а также то, что включение по просьбе покупателя в цену товара неустойки было невыгодным для поставщика, поскольку налогооблагаемая база по налогу на прибыль и НДС была увеличена, но выгодно для покупателя - налог на прибыль пришлось платить меньше, и увеличилась сумма зачета по НДС.

По условиям пункта 3.4 договора сторонами согласовано, что в случае неоплаты в сроки, указанные в пункте 3.1 или частичной оплаты, поставщик может потребовать от покупателя оплаты пени, их расчета - ставка рефинансирования +3 процента в год. Пени начисляются на сумму неоплаты.

Как следует из расчетов сторон, в стоимость товара была включена стоимость пени по следующим контейнерам: контейнер RZDU 30005598 (17.04.2013) - размер пени 8125 долларов США, контейнер RZDU0217314 от 25.05.2014 - размер пени 7 397,07 долларов США, контейнер RZDU3001941 от 18.07.2014 - размер пени 7 034,54 долларов США, контейнер RZDU 5909163 от 28.11.2014 - размер пени 15 287,19 долларов США. Всего - 37 843,80 долларов США. Как пояснили стороны в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции, данный размер пени был оплачен.

Между тем, исходя из представленной переписки, которую суд оценивал на предмет согласованности включения данного размера неустойки в счет стоимости, суд апелляционной инстанции не усматривает того, что стороны пришли к такому соглашению.

В письме от 19.08.2015 N 03/65 ООО "ТД "НОК" просило подтвердить ЗАО "Минералы и металлы" включение согласованных сумм в цену концентрата (37 843,8 долларов), а также предоставить расчет цены концентрата этих партий по условиям договора с корректировкой на вышеуказанные суммы (т.9, л.д. 118). В письме от 21.08.2015 N 03/66 истец просил выслать счет-фактуры и накладные отдельно на концентрат и отдельно на начисление пени (т.9, л.д. 117). И в письме от 28.08.2015 N 03/67 истец просил вычесть из предъявленной общей суммы концентрата (за апрель 2013, май 2014 года, июль 2014 года, ноябрь 2014) сумм пени.

Доказательства согласования включения сумм пени на указанную сумму ЗАО "Минералы и металлы" не представило. Соответственно, 37 843,8 долларов США подлежат взысканию, как необоснованно включённые в стоимость поставленного товара. В указанной части решение подлежит изменению.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности заявленных требований истца по первоначальному иску о взыскании 84 001, 81 доллара США (37 843,8 + 46 158, 01), как разницы между оплаченной истцом суммой и полученных ответчиком без правовых оснований.

Сам факт наличия у истца по первоначальному иску, в рамках взысканной по решению Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2015 по делу N А40-174985/2015, задолженности в сумме 63 842,3 доллара США не влияет на обстоятельства определения действительной стоимости поставленного товара по договору N КС 2/1 от 21.02.2012, возражения ЗАО "Минералы и металлы" в этой части об исключении со стороны ответчика неосновательного обогащения, подлежат отклонению.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания убытков в заявленной истцом сумме, суд первой инстанции руководствовались положениями статей 15, 393, 506, 516, 524 ГК РФ, разъяснениями пункта 12 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", исходил из того, что факт непоставки товара и возникновения у истца убытков в результате приобретения аналогичного товара у другого поставщика по более высокой цене подтвержден надлежащими доказательствами, поэтому убытки подлежат взысканию с ответчика.

Суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции.

Из положений пунктов 1, 2 статьи 520 ГК РФ следует, что если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести не поставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение.

Исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком производится по правилам, предусмотренным пунктом 1 статьи 524 ГК РФ.

На основании пункта 1 статьи 524 ГК РФ, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

На основании пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Как следует из графика поставок по договору от 21.02.2012, поставка в период с 22.03.2012 по март 2015 осуществлялась равными партиями. Судом первой инстанции установлено, что ответчик за период с 01.01.2015 по 31.08.2015 должен был поставить оловянный концентрат общим весом 271,512 тонн, что составляет 162, 907 тонны олова в оловянном концентрате., в январе 2015 года и феврале 2015 - поставки не производились, в марте ЗАО "Минералы и металлы" поставило 35,541 тонн олова в концентрате (54,235 тонны оловянного концентрата). Как пояснили стороны, на 2015 год приходился объем поставки в размере 407, 268 тонн оловянного концентрата ( 33,939 тонны оловянного концентрата в месяц). Недопоставка, как установил суд первой инстанции, составила 217,277 тонны оловянного концентрата (130,366 тонны олова). После марта 2015 года поставки со стороны ответчика по встречному иску не производились.

В рамках заключенного между ООО "ТД НОК" (покупатель) и ОАО "Эй Джи Си БСЗ" (поставщик) договору поставки от 02.02.2015 N 24122014, покупателем было приобретено 117,333 тонны олова, что подтверждается представленными в материалы дела дополнительными соглашениями к договору, товарно-транспортными накладными и счетами-фактурами. Поставки третьим лицом начались 12.03.2015, стоимость товара, приобретенного у третьего лица составила 120 514 823,21 руб.

Необходимость приобретения была вызвана тем, что у ООО "ТД НОК" существовали обязательства перед ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат" по договору поставки от 14.08.2013 N 212453 по поставке олова марки 01 пч, полученного в процессе переработки оловянного концентрата, поставляемого ответчиком. Исходя из дополнительного соглашения от 30.01.2015 в феврале 2015 года ООО "ТД НОК" должен был поставить своему контрагенту - 20 тонн олова, в марте - 40 тонн, в последующие месяцы - 60 тонн, 40 тонн, 40 тонн.

С учетом того, что ответчик должен был в соответствии со статьей 508 ГК РФ поставлять в месяц не менее 33, 939 тонн оловянного концентрата по расчету истца, что составляет 20,363 тонны олова в оловянном концентрате, исходя из процентного содержания олова определенного договором N КС 2/1, размер убытков по расчету истца, за период с марта 2015 года по июль 2015 года, составляет 6 216 465,3 руб.

Судом первой инстанции были проанализированы два расчета убытков истца ( пояснения по расчетам л.д. 75-79, т.15) в виде стоимости олова, исходя положений договора N КС/1, и без применения его методологической формулы. Общий размер убытков составил 6 216 465,3 руб., определённый в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой на олово по совершенной взамен сделке. При этом истец исходит из того, что предметом договора N КС 2/1 от 21.02.2012 являлась поставка оловянного концентрата с содержанием олова - 60%. Предметом договора поставки N 24122014 от 02.02.2015 являлась также поставка олова. При расчете размера убытков судом учтено то, что в расчете не производилось сравнение стоимости олова и оловянного концентрата, а приводится расчет по одной категории товара с учетом извлекаемого из оловянного концентрата олова. Расчет 1 тонн олова, произведенный ЗАО "Минералы и Металлы", не может быть принят, поскольку к стоимости извлеченного олова прибавлена стоимость переработки, но она уже учтена в стоимости.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, правильно распределив бремя доказывания установив, что в результате ненадлежащего исполнения обществом обязательств по поставке товара истец приобрел его у другого поставщика по цене выше, чем предусмотрено условиями договора поставки, суд пришел к правомерному выводу о наличии предусмотренных статьями 520, 524 ГК РФ оснований для взыскания с ЗАО "Минералы и металлы" убытков в заявленном истцом размере.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заключение нового договора до расторжения действующего договора, а также то, что с договор с ОАО "Эй Джи Си БСЗ" был заключен на 2 месяца ранее и то, что покупатель не предупредил о заключении замещающей сделки, не препятствует в квалификации заключенного нового договора в качестве замещающей сделки.

Доводы ответчика по встречному иску о том, что предметом поставки от 14.08.2013 было другое вещество - олово, а не оловянный концентрат, подлежат отклонению. Из пункта 4.1 договора N КС2/1 от 21.02.2012 следует, что оловянный концентрат содержит олово, исходя из содержание которого производится формирование цены товара. Ответчик принял на себя обязательство по договору N КС2/1 от 21.02.2012 поставить оловянный концентрат с содержанием олова в размере 60 %, т.е. фактически 1 тонна оловянного концентрата - это 600 кг. олова в оловянном концентрате и ответчик принял на себя обязательство по поставке 2 000 тонн оловянного концентрата или 1 200 тонн олова в концентрате. Основной деятельностью истца являлась переработка оловянного концентрата для извлечения олова, соответственно, суд соглашается с позицией истца по первоначальному иску, что он был вправе приобрести у третьего лица олово, в данном случае расчет убытков приводится именно с учетом извлекаемого из оловянного концентрата олова. Кроме того, в отношении замещающих сделок гражданское законодательство не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что приобретенный по замещающей сделке товар должен быть идентичным по всем характеристикам товару по неисполненной сделке.

Возражения ЗАО "Минералы и металлы" в части того, что товар первоначальным поставщиком (ЗАО "Минералы и металлы") не мог быть поставлен по такой заниженной цене, как он был поставлен контрагентом истца ОАО "Эй Джи Си БСЗ" отклоняются, поскольку согласно разъяснениям пункта 11 постановления Верховного Суда Российской Федерации 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

Исходя из пункта 3 статьи 424 ГК РФ, критерием разумности цены по совершенной взамен сделке является ее соответствие сложившемуся уровню цен на аналогичный товар в месте исполнения обязательства.

Добросовестность покупателя и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

Указанная презумпция является опровержимой.

В силу статьи 65 АПК РФ именно на ответчике лежит бремя доказывания обратного. Доказательства неразумности цены по приобретенному товару у третьего лица, ответчиком не представлено.

Оснований для изменений и отмены в части удовлетворения иска о взыскании убытков суд апелляционной инстанции не усматривает.

Рассматривая дело в части требования по встречному иску о признании недействительным договора уступки права требования от 02.11.2015 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

02.11.2015 между ООО "Торговый дом НОК" (цедент) и ООО "ЦНИИОлово" (цессионарий) заключен договор уступки прав требования (л.д. 66-67, т.16, л.д. 23-24, т.17), по условиям которого -цедент уступает цессионарию в полном объеме следующие права требования к ЗАО "Минералы и Металлы":

- право требования, возникшее из обстоятельств осуществления цедентом оплаты по договору N КС2/1 от 21.02.2012 в пользу должника в размере, превышающем действительную стоимость товара по такому договору, которое стороны настоящего договора квалифицируют как переплату - неосновательное денежное обогащение, но не исключают иную правовую квалификацию данного требования;

- право требования взыскания убытков, а именно разницы между стоимостью недопоставленного должником товара по договору N КС2/1 от 21.02.2012 г. и товара, приобретенного цедентом по взамен совершенной сделке у ОАО "Эй Джи Си БСЗ" по договору поставки N 24122014 от 02.02.2015 (пункт 1.2 договора).

Размер уступаемого права требования, указанного в пункте 1.1.1 договора составляет 1 747 170,40 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу Банка России.

Размер уступаемого права требования, указанного в пункте 1.1.2 настоящего договора составляет 6 300 000 руб.

По условиям пункта 1.2 договора права требования цедента переходят к цессионарию в момент подписания настоящего договора в объеме и на условиях, которые существовали к моменту перехода прав, определенных пунктом 1.1 договора

ООО "Торговый дом "НОК" приняло на себя обязательство принять меры и осуществить необходимые действия для подтверждения в судебном порядке прав требования, которые являются предметом уступки по настоящему договору. Все необходимые расходы по оплате государственной пошлины учтены сторонами при определении цены уступаемых прав. Для этого цессионарий выражает согласие и одобряет любые действия, предусмотренные действующим законодательством, цедента для достижения такого подтверждения. При этом цессионарий по своему усмотрению на любой стадии предъявления и рассмотрения требований к должнику вправе заявить о процессуальном правопреемстве на основании настоящего договора. В случае, если в судебном порядке размер уступаемых прав требования будет установлен в ином размере, то в случае увеличения размера прав требования, требование в этой части считается переданным цедентом цессионарию в полном объеме с момента заключения настоящего договора. При этом цена уступаемых прав требования пропорционально увеличивается сторонами путем заключения дополнительного соглашения к настоящему договору, а в случае уменьшения размера требования, цена уступаемых прав требования не изменяется, (п. 1.4 договора).

Цена уступаемых прав составила 500 000 руб. (пункт 2.1 договора).

Оплата по указанному договору уступки прав требования была произведена 14.11.2015 путем зачета встречных однородных требований.

ЗАО "Минералы и Металлы" посчитав, что уступка права требования от 02.11.2015 является мнимой сделкой, в виду того, что договор уступки был заключен позже даты указанной в нем, сделка совершена для использования процессуального правопреемства и сохранения у нового кредитора возможности предъявления прав требования к ЗАО "Минералы и Металлы", несмотря на ликвидацию ООО "Торговый дом "НОК" после завершения процедуры банкротства, недобросовестность участников правоотношений выступала результатом согласованных действий "дружественных" кредиторов, и сделке была придана видимость легальности, кроем того, сделка заключена между аффилированными лицами и не имела экономической целесообразности, обратился с встречным исковым требованием о признании указанного договора недействительным.

В качестве правового основания истец по встречному иску ссылается на положения пункта 1 статьи 170 ГК РФ, статьи 10 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

По смыслу закона условием признания сделки недействительной является доказанность нарушений прав и законных интересов заинтересованного лица вследствие заключения сделки с нарушениями, а выбранный способ защиты приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса.

В соответствии со статьей 168 ГК РФ (в редакции на момент совершения сделок) за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу статьи 166 ГК РФ требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе.

По пункту 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Мнимая сделка характеризуется тем, что ее стороны (или сторона) не преследуют целей создания соответствующих сделке правовых последствий, то есть совершают ее лишь для вида, не порождает никаких правовых последствий, и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения. В этом проявляется ее дефект, отсутствие направленности сделки на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно статье 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

При этом для признания факта злоупотребления правом при заключении сделки должно быть установлено наличие умысла у обоих участников сделки (их сознательное, целенаправленное поведение) на причинение вреда иным лицам. Злоупотребление правом должно носить явный и очевидный характер, при котором не остается сомнений в истинной цели совершения сделки.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 АПК РФ).

По смыслу приведенных выше положений закона и разъяснений высшей судебной инстанции по их применению, добросовестность при осуществлении гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей предполагает поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующее ей.

При этом установление судом факта злоупотребления правом одной из сторон влечет принятие мер, обеспечивающих защиту интересов добросовестной стороны от недобросовестного поведения другой стороны.

Следовательно, для квалификации сделки как совершенной со злоупотреблением правом в дело должны быть доказано, что совершая оспариваемую сделку, стороны или одна из них намеревались реализовать какой-либо противоправный интерес.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

В силу пункта 1 статьи 384 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону (статья 388 ГК РФ).

В соответствии со статьей 384 ГК РФ переход прав требования к другому лицу влечет переход к новому кредитору всего объема прав на тех условиях, которые имелись к моменту перехода права у первоначального кредитора, если иное не предусмотрено законом и договором.

Уступка права требования и перевод долга являются основаниями перемены лиц в обязательстве.

Как следует из материалов дела, 20.02.2016 ЗАО "Олмед" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании ООО " ТД "НОК" несостоятельным (банкротом), 30.03.2016 было возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве) в отношении ООО "ТД "НОК" (Дело N А45-3214/2016).

28.06.2016 в отношении ООО "ТД "НОК" была введена процедура банкротства -наблюдение. 14.11.2016 ООО "ТД"НОК" признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

30.03.2017 в отношении ООО "ТД"НОК" было завершено конкурсное производство.

Определением от 29.05.2017 арбитражный суд удовлетворил заявление ООО "ЦНИИОлово" о процессуальной замене на стороне истца, поскольку договор цессии от 02.11.2015 был заключен в период рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде (исковое заявление поступило 01.10.2015), с заявлением о замене стороны ООО "ЦНИИОлово" обратилось 10.05.2017 - до момента ликвидации и исключения ООО "ТД "НОК" из ЕГРЮЛ (22.05.2017), арбитражный управляющий Целуев А.А. факт заключения договора уступки не оспорил, с ходатайством ООО "ЦНИИОлово" согласился.

Определение о замене стороны - ООО "ТД "НОК" на ООО "ЦНИИОлово" ЗАО "Минералы и Металлы" не обжаловало в установленном порядке.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 ГК РФ) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов. В частности, направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.

В ходе конкурсного производства в отношении ООО "ТД "НОК" дебиторская задолженность ЗАО "Минералы и металлы" в состав имущества должника не входила, оспариваемый договор уступки недействительным не признан, не признана недействительной сделка по оплате цены уступаемого права зачетом требований. В материалы дела представлен акт зачета взаимных требований от 14.11.2015, а также акт приема-передачи документов по договору от 05.12.2016. Формальная сторона сделки по уступке права требования позволяет признать ее совершенной с соблюдением требований, предусмотренных статьями 382, 384 ГК РФ.

Процессуальный интерес ЗАО "Минералы и Металлы" в части признания сделки по договор уступки права требования недействительным, как лица, ранее являющегося кредитором ООО "ТД "НОК", после завершения процедуры конкурсного производства истец не обосновал, доказательств, что данный договор направлен на причинения вреда имущественным правам кредиторов или должнику не представил. Отсутствие указания спорного договора уступки в акте инвентаризации расчетов, не свидетельствует о недействительности договора, завершение конкурсного производства в отношении ООО "ТД "НОК" не оспорено ЗАО "Минералы и Металлы".

Действующее законодательство не содержит запрета на заключение гражданско-правовых сделок между аффилированными лицами, как и обращения с заявлением о процессуальным правопреемством позже даты его заключения. Отсутствие в период времени с 02.11.2015 до 10.05.2017 со стороны ООО "ЦНИИОлово" действий по осуществлению своих прав также не свидетельствует само по себе о ничтожности договора.

Тем не менее, доказательств совершения оспариваемого договора между аффилированными лицами, не представлено.

Аффилированность в совершении сделки заявитель усматривает в том, что ООО "ЦНИИОлово" было образовано в результате реорганизации в форме преобразования ОАО "ЦНИИОлово", генеральным директором которого являлся Вермиенко Л.А. Учредителем ООО "ТД "НОК" с долей в учредительном капитале 100 % являлся ООО "СМИТ", учредителем ООО "СМИТ", с долей в уставном капитале 91 % являлся Вермиенко Л.А. ООО "СМИТ" и ООО "ТД "НОК" зарегистрированы по одному адресу, руководителем ликвидационной комиссии ООО "СМИТ" являлась Трукшнис Л.И., как лицо имеющее право без доверенности действовать от имени юридического лица, именно она является представителем ООО "ТД "НОК".

Между тем, из представленной в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ следует, что Вермиенко Л.А. стал участником ООО "СМИТ" 19.12.2017 года, после заключения договора уступки прав требования. Соответственно, аффилированность стороны сделки на момент ее совершения не подтверждена материалами дела. Само по себе наличие одних и тех же представителей юридических лиц об аффилированности не свидетельствует.

Стоимость прав требования определена сторонами по взаимной воле и согласию, при этом экономическая целесообразность сделки определяется каждым из участников, исходя из субъективно понимаемых им правовых и экономических интересов и ожидаемого экономического эффекта сделки, которые могут быть не обусловлены рыночными условиями хозяйствования, а определяются стороной сделки согласно его правовой и экономической состоятельности и фактически осуществляемой им хозяйственной деятельности. Доказательств того, что оспариваемая сделка совершена по цене не соответствующей требованиям разумности, по заниженной не, не представлено. Заключение спорного договора и установление указанного в нем порядка оплаты не противоречит положениям статьи 421 ГК РФ, а кроме того, истцом не доказано, что в момент заключения сделки стороны не имели и не предполагали для лиц их заключивших экономических предпосылок.

В материалы настоящего дела не представлены доказательства что при заключении оспариваемого договора стороны допустили какую-либо явную или косвенную недобросовестность или было допущено злоупотребление правами на совершение договора цессии и действий по принятию исполнения по этому договору. Оценка представленных доказательств в совокупности не позволяет сделать вывод о порочности воли сторон и совершении сделок для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, в связи с чем, у суда оснований для признаний сделки недействительной и удовлетворения встречных исковых требований не имеется. В удовлетворении встречного иска суд апелляционной инстанции отказывает.

Оснований для прекращения производства по встречному иску суд апелляционной инстанции не усматривает.

02.05.2017 внесена запись в ЕГРЮЛ о ликвидации ООО "Торговый дом "НОК" на основании определения Арбитражного суда Новосибирской области о завершении конкурсного производства.

Действительно, по общему правилу, при ликвидации одной из сторон сделки спор о признании этой сделки недействительной не может быть рассмотрен судом и дело подлежит прекращению (пункт 5 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.10.2005 N 7278/05).

В рассматриваемом случае ООО "Торговый дом "НОК" уступило права требования ООО "ЦНИИОлово", в последующем ставшему кредитором в процедуре банкротства. При этом, ликвидация первоначального цедента (процедура конкурсного производства завершена 30.03.2017) не препятствовует рассмотрению встречному иска по существу, кроме того, данное обстоятельство не должно препятствовать лицам, которым такое требование противопоставляется, в реализации права на защиту от необоснованных притязаний. Иной подход нарушает баланс юридических возможностей заинтересованных лиц и применительно к процедурам банкротства повышает вероятность требований правопреемника через устранение одного из механизмов проверки его реального характера, что недопустимо.

Цессионарий, претендующий по получении исполнения по договору, правоспособность не утратил. В такой ситуации именно он является надлежащим ответчиком по спору о признании недействительной сделки, на которой основано его требование.

Таким образом, объективных препятствий для рассмотрения спора по существу не имеется. Указанное подтверждается сформированной практикой (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21.01.2019 N 306-ЭС16-9687(3) по делу N А57-17295/2014, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.05.2019 N 302-ЭС18-8995(2) по делу N А33-20114/2016).

При изложенных обстоятельствах отсутствуют основания для прекращения производству по делу N А45-20536/2015 в части требования, предъявленному ЗАО "Минералы и Металлы" к ООО "Торговый дом "НОК" и ООО "ЦНИИОлово" о признании недействительной сделки - договора уступки права требования от 02.11.2015.

Согласно пункту 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (абз. 2 части 6.1 статьи 268 АПК РФ).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что дополнительное решение от 06.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20536/2015 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении встречного иска и соответствующим распределением судебных расходов.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются апелляционным судом в порядке статьи 110 АПК РФ, по первой и апелляционной, кассационной инстанции относятся на стороны, пропорционально удовлетворенным требованиям.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требования, а судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований. Государственная пошлина уплачивается при подаче иных исковых заявлений неимущественного характера, в том числе заявления о признании права, заявления о присуждении к исполнению обязанности в натуре в размере 6 000 рублей (подпункт 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации). Согласно абзацу 2 пункта 21 Постановления N 1 правило о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек не подлежит применению при разрешении исков неимущественного характера. Расходы по уплате государственной пошлине по встречному иску и расходы по уплате за рассмотрение апелляционной жалобы на дополнительное решение от 06.05.2019 подлежат отнесению на истца по встречному иску. В остальной части с учетом пропорционального удовлетворения требования, расходы подлежат распределению следующим образом: судебные расходы истца состоят из расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных и кассационных жалоб, и за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер при новом рассмотрении дела, которое судом было удовлетворено. Общая сумма судебных расходов, понесённых истцом по первоначальному иску, составила 18 000 руб., что подтверждается платёжными поручениями от 14.09.2016 N 201, от 22.08.2017 N 238, от 06.12.2017 N 363, от 27.09.2018 N 647, чеком-ордером от 22.11.2016 года, N 141 от 19.04.2019. ЗАО "Минералы и Металлы" за рассмотрение апелляционной жалобы оплатило 3000 руб. по платежному поручению от 05.04.2019. С учетом пропорционального удовлетворения требований по первоначальному иску, расходы подлежат распределению следующим образом: в пользу ООО "ЦНИИОлово" подлежат взысканию расходы в сумме 1728 руб. (9,6% в пользу истца по первоначальному иску), в пользу ЗАО "Минералы и Металлы" - 2 712 руб.

Согласно пункту 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 04.11.2002 N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации" арбитражный суд выносит решение об удовлетворении требования о взыскании денежных средств в иностранной валюте, если будет установлено, что в соответствии с требованиями законодательства, действующего на момент вынесения решения, денежное обязательство может быть исполнено в этой валюте (статья 140 и пункты 1, 3 статьи 317 ГК РФ). Взыскиваемые суммы указываются арбитражным судом в резолютивной части решения в иностранной валюте в соответствии с правилами части 1 статьи 171 АПК РФ.

В пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что при удовлетворении судом требований о взыскании денежных сумм, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ подлежат оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах, в резолютивной части судебного акта должны содержаться, в частности указание на размер сумм в иностранной валюте и об оплате взыскиваемых сумм в рублях; точное наименование органа (юридического лица), устанавливающего курс, на основании которого должен осуществляться пересчет иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли; указание момента, на который должен определяться курс для пересчета иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли.

При этом если законом или соглашением сторон курс и дата пересчета иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли не установлены, суд в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ указывает, что пересчет осуществляется по официальному курсу на дату фактического платежа. Для иностранных валют и условных денежных единиц, котируемых Банком России, под официальным курсом понимается курс этих валют (единиц) к рублю, устанавливаемый Банком России на основании статьи 53 Федерального закона от 10 июля 2002 года N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (пункт 29 указанного постановления Пленума).

Руководствуясь статьями 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 6.1 статьи 268, части 4 пункта 1 статьи 270, статьями 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20536/2015 изменить в части размера удовлетворенного требования о взыскании неосновательного обогащения и взысканных судебных расходов, изложив резолютивную часть в указанной части в следующей редакции:

"Взыскать с закрытого акционерного общества "Минералы и Металлы" (ОГРН 1117746928056, ИНН 7702775548) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центральный научно-исследовательский институт олова" (ИНН 5403006861, ОГРН 1155476072840) 84 001, 81 доллара США в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на день фактического платежа неосновательного обогащения, 19 200 руб. государственной пошлины.

В остальной части решение от 21.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20536/2015 оставить без изменения.

Дополнительное решение от 06.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20536/2015 отменить.

В удовлетворение встречного иска отказать.

Судебные расходы по встречному иску отнести на истца.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Минералы и Металлы" (ОГРН 1117746928056, ИНН 7702775548) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центральный научно-исследовательский институт олова" (ИНН 5403006861, ОГРН 1155476072840) 1728 руб. в счет возмещения расходов понесенных в связи с уплатой государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Центральный научно-исследовательский институт олова" (ИНН 5403006861, ОГРН 1155476072840) в пользу закрытого акционерного общества "Минералы и Металлы" (ОГРН 1117746928056, ИНН 7702775548) 2 712 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Е.М. Сластина

Судьи

Д.Н. Аюшев А.Ю. Сбитнев