Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2019 г. N 09АП-33668/19

г. Москва

20 сентября 2019 г.

Дело N А40-260318/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	С.Л. Захарова, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы 1) ООО "Ведит", 2) ООО "ОТР 2000"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 2019 года по делу N А40-260318/18(140-5724)

по заявлению ООО "ОТР 2000" (ОГРН 1027700269530)

к ИФНС России N 4 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Фалеев А.А. по дов. от 25.09.2018; Богданов В.М. по дов. от 01.03.2019; Неврев А.В. по дов. от 29.06.2018
от ответчика:	Сыркин Д.А. по дов. от 28.05.2019; Юдов С.Д. по дов. от 25.09.2018; Козырева Н.В. по дов. от 16.07.2019; Келих А.В. по дов. от 17.09.2018;
от ООО "Ведит":	Панькова Д.С. по дов. от 24.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ОТР 2000" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик, ООО "ОТР 2000") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции федеральной налоговой службы N 4 по городу Москве от 25.05.2018 N 180 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 апреля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ОТР 2000" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Также с апелляционной жалобой на решение суда по делу обратилось лицо, не привлеченное к участию в деле, ООО "Ведит". По мнению ООО "Ведит", оспариваемым решением затронуты его права, считает, что решение суда подлежит отмене, а ООО "Ведит" должно быть привлечено к участию в дело в качестве третьего лица.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО "Ведит" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционных жалоб, просил решение оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что ИФНС России N 4 по г. Москве, проведена выездная налоговая проверка ООО "ОТР 2000" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 годы, по результатам которой вынесено Решение от 25.05.2018 N 180 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных письмом ИФНС России N 4 по г. Москве от 27.07.2018 г. N 12-13/035523, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, кодекс) в виде штрафа в размере 110 669 867 руб., и ст. 123 НК РФ в идее штрафа в размере 3 416 484 руб., доначислены налоги в сумме 1 011 027 736 руб. и пени в сумме 422 194 403 руб.

Решением Управления от 22.08.2018 N 21-19/181442@ оспариваемое решение оставлено без изменения, а жалоба - без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, а также отклоняя доводы апелляционной жалобы заявителя, апелляционная коллегия исходит из следующего.

При рассмотрении дела судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

Заявителем с ООО "Ведит" и ООО "Инфоэйдж" заключены договоры на выполнение работ по разработке, доработке, сопровождению программного обеспечения и консультированию в этой области.

ООО "ОТР 2000" заключались договоры с ООО "Ведит" ИНН 7710891587 на оказание услуг по разработке и сопровождению программного обеспечения. Выполнение работ осуществлялось, преимущественно, в целях выполнения государственных контрактов, заключенных ООО "ОТР 2000" с Федеральным казначейством. За период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г. размер перечисленных ООО "ОТР 2000" в адрес ООО "Ведит" денежных средств составил 4 529 344 тыс. руб. При анализе выписок банка по счетам ООО "Ведит" установлено, что денежные средства поступают на счета контрагента преимущественно от ООО "ОТР 2000" и за вычетом сумм на выплату зарплаты, аренду и налоговых платежей перечисляются на счета ООО "ЦПР" ИНН 7709898080. Согласно анализа банковских выписок, ООО "ЦПР" перечисляло денежные средства, полученные от ООО "Ведит", в адрес:

- ООО "Дайкон" ИНН 7710887414 (численность по годам 3-0-0 человек), которое далее перечисляло денежные средства за разработку ПО в адрес организаций, не имеющих численности или имеющих в штате 1-2 человек и обладающих признаками фирм-"однодневок" - руководители допрошены, отрицают участие в деятельности организаций. Кроме того, основным покупателем у ООО "Дайкон" ИНН 7710887414 (более 98% выручки) является ООО "ЦПР" (финансовая подконтрольность);

- ООО "Консалтинговая компания "ИКСОРА" ИНН 7708746222 (численность по годам 8-8-0 человек), которое далее перечисляло денежные средства за оргтехнику, за доработку и сопровождение ПО в адрес ООО "Адокс" ИНН 5252032970 (численность по годам 2-3-3), которое в свою очередь перечисляло денежные средства за компьютерное оборудование, электрооборудование, электроматериалы в адрес 15- 20 различных организаций, не имеющих численность или имеющих минимальную численность сотрудников, а также обладающих признаками фирм-"однодневок".

Согласно анализа банковских выписок по дальнейшей цепочке, назначение платежа меняется на следующее: "за электрооборудование", "за компьютеры и комплектующие".

Налог в сумме 884 578 863 руб. рассчитан с сумм, перечисленных ООО "ЦПР" в адрес ООО "Дайкон" и ООО "Консалтинговая компания "ИКСОРА" по актам выполненных работ за 2013-2015 гг.

ООО "ОТР 2000" заключались договоры с ООО "Инфоэйдж" ИНН 7728517615 на выполнение работ по разработке программного обеспечения. Заказчиками работ, преимущественно, являлись банковские учреждения. За период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г. размер перечисленных ООО "ОТР 2000" в адрес ООО "Инфоэйдж" денежных средств составил 799 377 тыс. руб. При анализе выписок банка по счетам ООО "Инфоэйдж" установлено, что денежные средства поступают на счета контрагента преимущественно от ООО "ОТР 2000" и за вычетом сумм на выплату зарплаты, аренду и налоговых платежей перечисляются на счета ООО "ПТБ". Согласно анализа банковских выписок, ООО "ПТБ" перечисляло денежные средства, полученные от ООО "Инфоэйдж", в адрес:

- ООО "Формат Плюс" ИНН 7715811056 (численность по годам 8-9-6 человек), которое далее перечисляло денежные средства в адрес ООО "Кварц" ИНН 5261075289 за компьютерное оборудование и разработку ПО, которое далее перечисляло денежные средства за компьютерное оборудование в адрес организаций, имеющих в штате 1-2 человек. Из допроса руководителя ООО "Формат Плюс" следует, что ООО "Формат Плюс" само работы не выполняло, а привлекало для выполнения работ в адрес ООО "ПТБ" организацию ООО "Технопром", тогда как согласно банковских выписок ООО "Формат Плюс", оно начало финансовохозяйственные взаимоотношения с ООО "Технопром" в середине взаимоотношений с ООО "ПТБ" и перечисляло в его адрес денежные средства за компьютерное оборудование.

- ООО "Ай Ти Секьюрити" ИНН 7710883064 (численность по годам 4-0-0 человек), которое далее перечисляло денежные средства за разработку ПО в адрес организаций, не имеющих численности или имеющих в штате 1-2 человек и обладающих признаками фирм-"однодневок" (большинство - те же организации, что и по цепочке от ООО "Ведит") - руководители частично допрошены, отрицают участие в деятельности организаций. Кроме того, единственным покупателем у ООО "Ай Ти Секьюрити" ИНН 7710883064 является ООО "ПТБ".

Согласно анализа банковских выписок по дальнейшей цепочке, назначение платежа меняется на следующее: "за электрооборудование", "за полиграфическую продукцию", "за рекламные материалы", "за компьютерное оборудование".

Налог в сумме 126 448 873 руб. рассчитан с сумм, перечисленных ООО "ПТБ" в адрес ООО "Ай Ти Секьюрити" и ООО "Формат Плюс" по актам выполненных работ за 2013-2015 гг.

Согласно анализу банковских выписок по расчетным счетам ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ЦПР", ООО "ПТБ" Инспекцией установлено, что ООО "ОТР 2000" является основным покупателем ООО "Ведит" и ООО "Инфоэйдж" (ООО "Ведит" - более 80% от выручки по банковской выписке, ООО "Инфоэйдж" - более 68% от выручки по банковской выписке). ООО "Ведит" является основным поставщиком и покупателем ООО "ЦПР" (более 75% от расходов и более 98% от выручки по банковской выписке), ООО "Инфоэйдж" является основным поставщиком и покупателем ООО "ПТБ" (более 78% от расходов и более 76% от выручки по банковской выписке). При этом, основными поставщиками/подрядчиками ООО "ЦПР" являются ООО "Дайкон" и ООО "Консалтинговая компания ИКСОРА" (более 95% от расходов по банковским выпискам), основными поставщиками/подрядчиками ООО "ПТБ" являются ООО "Ай Ти Секьюрити" и ООО "Формат Плюс" (более 85% от расходов по банковским выпискам).

По результатам проведенных контрольных мероприятий установлено, что ООО "Ведит" и ООО "Инфоэйдж", а также контрагенты "второго" звена - ООО "ПТБ" и ООО "ЦПР" в 2013-2015 фактически входили в группу компаний, которую возглавляло ООО "ОТР 2000". Выполнение спорных работ производилось непосредственно собственными силами ООО "ОТР 2000" и сотрудниками подконтрольных организаций ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ПТБ" и ООО "ЦПР". Однако, денежные средства, полученные от ООО "ОТР 2000", в большей части, за вычетом заработной платы сотрудников, перечислены в адрес организаций (ООО "Ай Ти Секьюрити", ООО "Дайкон", ООО "Формат Плюс", ООО "Консалтинговая компания "ИКСОРА"), не выполнявших работы, а перечислявших полученные денежные средства транзитом в адрес фирм- "однодневок".

По результатам выемки документов у Заявителя установлено, что руководство Общества осуществляло учет работников ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ПТБ" и ООО "ЦПР", в том числе устанавливало им размер заработной платы и принимало решения об увольнениях и перестановках внутри организаций. В результате осмотра и выемки в ООО "ОТР 2000" также подтверждена взаимозависимость между ООО "ОТР 2000", ООО "Ведит" и ООО "Инфоэйдж". В том числе, установлено, что в помещениях ООО "ОТР 2000" вперемешку находятся документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Ведит", ООО "ОТР 2000", ООО "Инфоэйдж".

Проведен осмотр помещений, занимаемых ООО "ОТР 2000" по адресу фактического местонахождения, а также на основании ст. 94 НК РФ произведена выемка документов и предметов, обнаруженных в осмотренных помещениях, а именно: жестких дисков, ноутбуков, флеш-карт, дисков, дискет, системных блоков, а также доверенностей от имени ООО "Ведит", ООО "ОТР 2000", ООО "Инфоэйдж", ООО "Лайон Системе", ООО "Про Ай-Ти Ресурс", ООО "ОТР-БИТ", запросов на предоставление справок об отсутствии задолженности по налогам и сборам от имени ООО "Ведит" и ООО "ОТР 2000", распечатанного листа переписки Куприяновой Г. А.

Обнаруженные и изъятые доверенности на получение и сдачу документов от имени ООО "Ведит", ООО "ОТР 2000", ООО "Инфоэйдж", ООО "Лайон Системе", ООО "Про Ай-Ти Ресурс", ООО "ОТР-БИТ" выданы на одних и тех же лиц, в частности на Куприянову Галину Анатольевну - сотрудницу ООО "ОТР 2000".

Также, обнаружено письмо Куприяновой Г.А., в котором содержится просьба о выделении курьера для того, чтобы забрать документы, которому надо представиться - от ООО "Инфоэйдж". Указанное письмо подписано от имени Киршина Евгения с указанием номера его мобильного телефон и направлено 29.03.2017 адресату "секретари". После этого указанное письмо перенаправлено Котковой Л.Н. в адрес Куприяновой Г.А., Киршина Е.А. и секретарей.

При этом, Киршин Е.А. являлся в 2013-2015 и является в настоящее время генеральным директором ООО "Ведит", Коткова Л.Н. в 2013-2015 являлась сотрудником ООО "ПТБ", Куприянова Г.А. являлась в 2013-2015 и является в настоящее время сотрудником ООО "ОТР 2000".

Кроме того, обнаружены файлы, содержащие информацию о менеджерах и высших менеджерах организации, об их окладах и о мнении лица, заполнявшего таблицы по вопросам увольнения, перевода каждого сотрудника и понижения их оклада, из анализа которых установлено, что руководство ООО "ОТР 2000" осуществляло учет сотрудников ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ПТБ" и ООО "ЦПР", в том числе устанавливало им размер заработной платы и принимало решения об увольнениях и перестановках внутри организаций.

АО "Банк Инноваций и развития" представлены банковские досье в отношении ООО "Инфоэйдж" и ООО "ЦПР", в том числе следующие доверенности на представление интересов указанных организаций в банке:

- доверенность от 13.06.2013 от имени ООО "ЦПР" на Куприянову Г.А. - сотрудник ООО "ОТР 2000";

- доверенности от 20.10.2014 от имени ООО "Инфоэйдж" на Вишневского Л.В., Рыжкова И.Д., Коваленко М.С., Сарского И.Н. - все сотрудники ООО "ПТБ";

- доверенность от 10.10.2014 от имени ООО "Инфоэйдж" на Куприянову Г.А. - сотрудник ООО "ОТР 2000";

- доверенность от 05.05.2015 от имени ООО "Инфоэйдж" на Лихачева А.В. - в 2015 году сотрудник ООО "Ведит".

ООО "ОТР 2000", ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ЦПР" и ООО "ПТБ" фактически входили в группу компаний ОТР.

В ходе проверки было установлено, что ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ЦПР", ООО "ПТБ" перечисляли денежные средства в адрес ООО "ОТР 2000" за аренду помещений. Исходя из указанного анализа установлено, что ООО "ОТР 2000", ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ЦПР" и ООО "ПТБ" располагались по одному и тому же адресу: г. Москва, Дмитровское ш., Д.60А.

По результатам анализа документов, полученных от Федерального казначейства, а именно: журналов прохода третьих лиц на территорию Федерального казначейства, списков, доверенностей, писем, заявок от имени ООО "ОТР 2000", а также сведений о лицах, выполнявших работы, представленных Федеральным казначейством, установлено, что работы от имени Заявителя в части привлечения к работам ООО "Ведит" и ООО "Инфоэйдж" выполняли сотрудники Заявителя, ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж" и ООО "ЦПР.

При этом сотрудники (представители) ООО "Ай Ти Секьюрити", ООО "Дайкон", ООО "Формат Плюс", ООО "Консалтинговая компания "ИКСОРА", а также сотрудники (представители) привлеченных ими организаций по "цепочке", работы для Федерального казначейства не выполняли, проход на территорию Федерального казначейства не осуществляли.

Совместно в организациях ООО "ОТР 2000", ООО "Ведит", ООО "ЦПР" работало порядка 900 человек - преимущественно, программисты, системные инженеры, системные архитекторы, технические писатели, непосредственно задействованные в выполнении работ. Значительная часть указанных сотрудников, в проверяемом периоде переводилась (переоформлялось) на работу в различные организации группы компаний ОТР.

Лицензии ФСТЭК, необходимые для выполнения определенных видов работ по некоторым договорам с Федеральным казначейством, имели только ООО "ОТР 2000" и ООО "Ведит".

Проанализирована информация, содержащаяся в открытых источниках, а именно один из выпусков журнала "Планета ОТР" (далее - Журнал). Указанный журнал выпущен за осень 2015 года, из которого следует, что все упомянутые в нем сотрудники организаций отмечают день рождения (день создания) ООО "ОТР 2000". Это так же нашло подтверждение показаниями свидетелей о том, что корпоративные праздники отмечались всеми организациями, входящими в группу ОТР, совместно, как одним трудовым коллективом. Кроме того, нашли подтверждение и показания целого ряда свидетелей о наличии "компании ОТР", в которой объединены ООО "ОТР 2000" - головная компания, а также ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ЦПР", ООО "ПТБ".

Анализ сведений, содержащихся в информационном ресурсе Инспекции в части сведений о филиалах, представительствах, иных обособленных подразделениях налогоплательщиков установлено, что в период проведения рассматриваемой выездной налоговой проверки ООО "Ведит" "массово" закрывало свои филиалы и обособленные подразделения, а ООО "ОТР 2000" - открывало по тем же адресам, по которым находились филиалы и обособленные подразделения ООО "Ведит".

Проанализирована информация о конкурсах на проведение государственных закупок за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г. Установлено, что в указанный период в различных конкурсах в качестве участников наряду с ООО "ОТР 2000" принимали участие ООО "Ведит" и ООО "Инфоэйдж". Организации из дальнейших цепочек контрагентов ООО "ОТР 2000" в конкурсах на государственные закупки в области выполнения работ в сфере IT-технологий в период описанных сделок не участвовали.

Согласно полученным свидетельским показаниям должностных лиц и работников Заявителя, ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ЦПР" и ООО "ПТБ", установлено, что ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ЦПР" и ООО "ПТБ" фактически входили в группу компаний ОТР, тогда как Заявитель руководил деятельностью всех указанных организаций. Так, сотрудники указанных организаций располагались по одному и тому же адресу, их переводили из одной организации в другую, сотрудники выполняли одни и те же функции, в отделах работали сотрудники, числящиеся в разных организациях, устраивались совместные корпоративные мероприятия. Зачастую, сотрудники узнавали, что они работали не в ООО "ОТР 2000", а в другой организации, только при получении трудовой книжки во время увольнения. О привлечении ООО "Дайкон", ООО "Ай Ти Секьюрити", ООО "Формат Плюс", ООО "Консалтинговая компания "ИКСОРА" и их контрагентов к выполнению работ по разработке, доработке, сопровождению программного обеспечения и консультированию в этой области сотрудникам этих организаций не известно, и они считают, что "ОТР" выполнялоэти работы своими силами.

Допрошенные сотрудники ООО "ОТР 2000", ООО "Ведит", ООО "ЦПР", ООО "Инфоэйдж", ООО "ПТБ" дали показания о том, что работы выполняли своими силами, о привлечении сторонних организаций им не известно, например:

- из показаний свидетеля Колдашева А.А. (директора департамента организационно-технологического развития), который в качестве руководителя проекта руководил проектами по разработке и сопровождению программного обеспечения, консультированию для заказчика АО "Газпромбанк", то есть полностью курировал проекты в рамках заключенных с ним договоров, следует, что эти проекты полностью выполнялись силами трех департаментов ООО "ОТР 2000" (департамента организационно-технологического развития, департамента корпоративных решений, производственным центром) и компании "ESM-консалтинг" (прямой контрагент ООО "ОТР 2000"), сотрудники которых входили в проектную группу;

- из показаний директора департамента развития информационных банковских систем ООО "ОТР 2000" Суетина Г.П., являющегося лицом, осуществлявшим контроль и руководство за проведением всех работ для ПАО "Альфа-Банк", ПАО АКБ "РОСБАНК", следует, что фактически работы для указанных заказчиков выполняли своими силами сотрудники ООО "ОТР 2000" и сотрудники привлеченной организации ООО "Инфоэйдж" (в том числе по фамилиям перечислил двух сотрудников ООО "ПТБ");

- из показаний сотрудников ООО "ОТР 2000" и ООО "Инфоэйдж", принимавших участие в работе с Россельхознадзором следует, что работы выполнялись своими силами;

- из показаний руководителя ООО "Инфоэйдж" Южаниной Л.В. следует, что работы выполнялись своими силами без привлечения субподрядчиков;

- из показаний руководителя ООО "ПТБ" Лещук И.А. следует, что работы выполнялись своими силами без привлечения организаций-субподрядчиков (иногда для разовых работ привлекались физические лица);

- из показаний свидетеля Коспанова А.А. (директора производственного центра ООО "ОТР 2000"), являющегося лицом, осуществлявшим контроль и руководство за проведением всех работ для Федерального казначейства в 2013-2015 гг., следует, что все работы для Федерального казначейства производились сотрудниками ООО "ОТР 2000" и ООО "Ведит" (в том числе перечислил сотрудников ООО "ЦПР"), а таюке для выполнения незначительного объема работ привлекались сотрудники компании "Информзащита" и компании "Студия Артемия Лебедева";

- из показаний руководителя ООО "КК Иксора" следует, что ООО "КК Иксора" само не выполняло работы, а привлекало иных лиц. Кроме того, свидетелю не знаком руководитель ООО "ЦПР";

- из показаний руководителя ООО "Ведит" - привлекало ли ООО "Ведит" третьих лиц для выполнения работ (услуг), предусмотренных договорами с ООО "ОТР 2000", не помнит;

- из показаний руководителя ООО "ЦПР" следует, что он фактически руководство организацией ООО "ЦПР" он не осуществлял, так как не имеет представления о том, кто и каким образом выполнял работы от имени ООО "ЦПР", не знает о предназначении разрабатываемого программного обеспечения.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об установленной согласованности действий Заявителя, ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ПТБ" и ООО "ЦПР", направленной на минимизацию налоговых обязательств Заявителя, путем создания схемы "дробления бизнеса" и привлечения к выполнению работ сторонних организаций с целью создания "цепочки" подрядчиков и вывода денежных средств через организации, имеющих признаки фирм - "однодневок".

Судом первой инстанции исходя из совокупности представленных в материалы дела документов установлено, что в систему взаиморасчетов с Заявителем включены организации, которые реальную хозяйственную деятельность не осуществляют; расчетные счета этих организаций использованы для транзитного движения денежных средств, не имеющими основных ресурсов, персонала и собственных оборотных средств. При этом налоги исчислялись контрагентами в минимальных размерах.

Общество не обосновало разумными экономическими причинами заключение договоров с организациями, которые не осуществляют реальную экономическую деятельность; не привело доводов в обоснование выбора спорных контрагентов с учетом их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств, без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (основных средств, персонала, соответствующего опыта).

Судом первой инстанции также правомерно установлено, что спорные организации не являются реальными участниками предпринимательских отношений их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности, а единственной целью их создания является оказание содействия в незаконном уменьшении расходов и увеличении налоговых вычетов, то есть получение необоснованной налоговой выгоды.

Затраты по взаимоотношениям Заявителя с контрагентами включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, а также заявлено право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость по счетам- фактурам, выставленным указанными организациями.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по настоящему делу, представленные сторонами доказательства оценены в их совокупности и взаимной связи, и им дана надлежащая правовая оценка; выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы заявителя о неправомерной ссылке суда на результаты проведенной налоговым органом выемки и осмотра помещений, подлежат отклонению, исходя из следующего.

Согласно статье 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. О производстве осмотра составляется протокол.

Протоколы осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 04.04.2017 г. N 2/12 и от 11.04.2017 г. N 3/12, составленные в отношении ООО "ОТР 2000", подписаны представителем ООО "ОТР 2000" по доверенности на право представлять интересы от 09.01.2017 г. Соковиковой М.В., которая от имени ООО "ОТР 2000" принимала участие в осмотре территорий, помещений, документов, предметов. Таким образом, ООО "ОТР 2000" было ознакомлено с содержанием указанных протоколов.

Согласно акта приема-передачи документов и предметов от 11.04.2017 г., представителю ООО "ОТР 2000" Соковиковой М.В. возвращены:

- изъятые электронные носители (системные блоки, ноутбуки, флеш- накопители, CD-диски и иное) после копирования с них информации в присутствии представителя Заявителя и понятых;

- заверенные должным образом копии с подлинников документов, изъятых в кабинете N 128: доверенности от имени ООО "Ведит", ООО "ОТР 2000", 000 "Инфоэйдж", ООО "Лайон Системе", ООО "Про Ай-Ти Ресурс", ООО "ОТР-БИТ";

- запросы на предоставление справок об отсутствии задолженности по налогам и сборам от имени ООО "Ведит" и ООО "ОТР 2000";

- распечатанный лист переписки Куприяновой Г.А.

В оспариваемом решении приведен анализ файлов (стр. 47), скопированных с электронных носителей, а именно файлов с наименованием "КД 12 11 2013" и "КД на 01.07.2014". Эти файлы содержат информацию о менеджерах и высших менеджерах организации, об их окладах и о мнении лица, заполнявшего таблицы по вопросам увольнения, перевода каждого сотрудника и понижения их оклада.

При сравнении указанных лиц со справками о доходах по форме 2-НДФЛ, поданными ООО "ОТР 2000", установлено, что наряду с сотрудниками Заявителя в указанных файлах поименованы сотрудники ООО "Ведит", ООО "Инфоэйдж", ООО "ПТБ" и ООО "ЦПР". Распечатки указанных файлов были оформлены приложением N 68 к акту налоговой проверки и вручены ООО "ОТР 2000" вместе с актом налоговой проверки.

Из проведенного 04.04.2017 г. и 11.04.2017 г. осмотра территорий, помещений, документов, предметов проверяющими в акте налоговой проверки были отражены только данные анализа доверенностей от имени ООО "Ведит", ООО "ОТР 2000", ООО "Инфоэйдж", ООО "Лайон Системе", ООО "Про Ай-Ти Ресурс", ООО "ОТР- БИТ", запросов на предоставление справок об отсутствии задолженности по налогам и сборам от имени ООО "Ведит" и ООО "ОТР 2000", распечатанного листа переписки Куприяновой Г.А. и анализа электронных файлов с наименованием "КД 12 11 2013" и "КД на 01.07.2014" - ООО "ОТР 2000" в ходе проведения выездной налоговой проверки и в виде приложения к акту было ознакомлено с содержанием всех указанных документов и сведений.

Согласно протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 11.04.2017 копирование содержимого всех электронных носителей информации проведено на два внешний жесткий диска. Созданы две копии изъятых файлов. Один из жестких дисков, опечатанный и подписанный всеми участниками процедуры копирования.

Доводы о наличии оснований для применения в данном деле смягчающих обстоятельств, также подлежат отклонению.

При установлении обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения (пункт 1 статьи 112 Кодекса) учтена судебная практика, прямо отрицающая применение смягчающих обстоятельств одновременно с доказанным умыслом:

- постановление Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 11.12.2014 по делу N А58-6043/2013, в котором, в частности, указано: "при установленных обстоятельствах получения ОАО необоснованной налоговой выгоды вследствие совершения им противоправных умышленных действий суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности квалификации заявленных обществом обстоятельств (доначисление сумм налогов, пени и штрафов явилось результатом деятельности уже уволенных должностных лиц; отсутствие достаточных денежных средств для уплаты налогов и налоговых санкций; отсутствие прибыли у организации; наличие задолженности перед контрагентами; тяжелое финансовое положение общества; наличие у него кредитных обязательств в отношении приобретенного в лизинг оборудования) как смягчающих ответственность". (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2015 N 302-КГ 15-2030 отказано в передаче данного дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра);

- постановление Арбитражного Суда Поволжского округа от 28.05.2015 N Ф06- 23162/2015 по делу N А72-5803/2014, в котором, в частности, указано: "налоговые правонарушения, совершенные умышленно, представляют собой большую общественную опасность, поэтому Кодекс устанавливает повышенные размеры взысканий именно за умышленные правонарушения. Умысел представляет собой такую форму вины, которая характеризуется осознанием лицом противоправности своего поведения, предвидением последствий своего противоправного поведения и желательностью или безразличным отношением к их наступлению. Соответственно, применение налоговых санкций является мерой ответственности за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно".

По вопросу наличия указанных заявителем смягчающих обстоятельств Инспекцией были даны пояснения:

- налоги, штрафы и пени были уплачены Обществом не добровольно, а после возбуждения СК РФ уголовного дела по п. б ч. 2 ст. 199 УК РФ по факту неуплаты налогов руководством Общества. Дата возбуждения уголовного дела - 29.08.2018, дата оплаты налогов - 03.09.2018 и 04.09.2018.

Общество обжалует требование от 12.09.2018 об уплате налога (сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов) в рамках дела А40- 307791/18-108-5751. Пени по НДС и налогу на прибыль организаций, отраженные в требовании от 12.09.2018, начислены на задолженность, образовавшуюся по обжалуемому решению. Данный факт так же свидетельствует об отсутствии добровольной уплаты пени по результатам проверки;

- отсутствии текущей задолженности по налогам является обязанность заявителя (п. 1 ст. 3 НК РФ) и не может являться смягчающим обстоятельством;

- представленные в ходе судебного разбирательства документы об участии в реализации социально значимых проектах Правительства г. Москвы и Федерального казначейства не соответствуют заявленным доводам. Фактически документы являются договорами, в рамках которых Общество осуществляет свой основной вид деятельности и получает прибыль;

- доказательств того, что налогоплательщик является социально значимой организацией, чья деятельность осуществляется в интересах государства и общества не представлены. Факт выплаты средней заработной платы в том или ином размере не указывает на социально значимую деятельность Общества;

- деятельность Общества в рамках договора с ФГУП "Пермский государственный национальный исследовательский университет" направлена на обучение персонала Общества, расходы на которые учитываются в расходах при исчислении налога на прибыль.

- в Определении КС РФ от 12.05.2003 N 175-0 указано, что неисполнение налоговым агентом возложенных на него обязанностей выделено в отдельный состав налогового правонарушения и наказывается штрафом (ст. 123 НК РФ). При этом ответственность налоговых агентов предусмотрена за невыполнение ими публичноправовой обязанности по удержанию и (или) перечислению (неполному перечислению) в бюджет сумм НДФЛ. Таким образом, Конституционный Суд РФ подтвердил, что ответственность, установленная ст. 123 НК РФ, отвечает требованиям справедливости, соразмерности и иным конституционным принципам.

На основании статьи 75 Налогового кодекса Общество так же обязано выплатить компенсацию потерь бюджета в виде пеней.

Налоговые агенты, обязаны исчислить и уплатить в бюджет определенные суммы НДФЛ. Нарушение этой обязанности влечет применение мер налоговой ответственности и компенсацию потерь бюджета в виде пеней. Сопоставление этих двух мер не обосновано и противоречит их правовой природе.

В соответствии с п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В Определении ВАС РФ от 13.04.2010 N В АС-3721/10 указано, что применение судом положений ст. 112 и п. 3 ст. 114 НК РФ - право суда.

В Постановлении от 08.12.2009 N 11019/09 Президиум ВАС РФ указал на то, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое НК РФ установлена ответственность (ст. 106, п. 1 ст. 114 НК РФ). При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции РФ и ст. 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

На основании изложенного, применение смягчающих обстоятельств, заявленных Налогоплательщиком не обосновано.

С учетом изложенного, примененная санкция (штраф) соразмерена вменяемому налогоплательщику нарушению.

Вывод о проигнорированных судом доводах о включении в расчет сумм доначисленных налогах платежей, источником финансирования которых не являлось Общество, необоснован.

В соответствии с абзацем 3 пункта 78 Постановления пленума Высшего Арбитражного суда российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятии налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Указпаанное не означает, что налогоплательщик может злоупотреблять своим правом и по своему усмотрению выбирать - представлять ему документы к проверке в налоговый орган или в суд.

Заявленные Обществом доводы, а также прилагаемые документы не были представлены/заявлены в ходе проведения проверки, при рассмотрении материалов проверки, акта выездной налоговой проверки и возражений, а также на стадии обжалования решения Инспекции в УФНС России по г. Москве и ФНС России.

Обстоятельств, препятствовавших представлению данных документов до момента обращения в суд, Обществом не представлено.

Апелляционная коллегия, рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Ведит", считает, что производство по апелляционной жалобе ООО "Ведит" подлежит прекращению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Для признания права на обжалование судебного акта недостаточно того, чтобы принятый судебный акт затрагивал права и обязанности лица, не привлеченного к участию в деле. Необходимо, чтобы этот судебный акт был принят непосредственно о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Из содержания обжалуемого судебного акта не усматривается, что оно принято о правах и обязанностях ООО "Ведит", в тексте решения суда выводы об установлении его прав либо возложении на него каких-либо обязанностей не содержатся.

Доводы ООО "Ведит" о нарушении его прав, подлежат отклонению, поскольку предметом спора по настоящему делу является законность ненормативного акта - оспариваемого решения налогового органа, принятого по результатам выездной налоговой проверки ООО "ОТР 2000" за 2013-2015 года.

Таким образом, субъектом спорных правоотношений является ООО "ОТР 2000", как налогоплательщик. Оспариваемым решением налогового органа каких-либо начислений в отношении заявителя не производилось, содержащиеся в нем выводы не свидетельствует о наличии оснований, предусмотренных статьей 51 АПК РФ.

С учетом изложенного, нарушение прав, которые могут возникнуть в случае не привлечения ООО "Ведит" в качестве лица участвующего в деле, отсутствуют.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что ООО "Ведит" не обладает правом обжалования решения Арбитражного суда г. Москвы по настоящему делу.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 42, 150, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

прекратить производство по апелляционной жалобе ООО "Ведит".

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 апреля 2019 года по делу N А40-260318/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ОТР 2000" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова