Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 13АП-20474/19

г. Санкт-Петербург

25 сентября 2019 г.

Дело N А21-4650/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Загараевой Л.П.

судей Будылевой М.В., Горбачевой О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Царевым И.И.

при участии:

от истца (заявителя): Андреев А.В. - доверенность от 01.01.2019 (до перерыва) Мадешкин О.П. - доверенность от 01.10.2018 (до перерыва)

от ответчика (должника): Чечун И.Ю. - доверенность от 13.08.2019 (до перерыва) Наталич Н.В. - доверенность от 25.01.2019 ( до и после перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-20474/2019, 13АП-20475/2019) ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград", Межрайонной инспекции ФНС России N 9 по г. Калининграду на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.06.2019 по делу N А21-4650/2016(судья Широченко Д.В.), принятое

по заявлению ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 9 по г. Калининграду

о признании решения недействительным в части

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Лэндис Трэйдинг Калининград" (ИНН 3907022114, ОГРН 1023901650190) (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принятым судом к рассмотрению заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду (ИНН 3906110008, ОГРН 1043905000017) (далее - МИ ФНС N 9, налоговый орган, налоговая инспекция, инспекция) о признании недействительным вынесенного инспекцией в отношении общества решения от 30 марта 2016 года N 19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2012-2014 годы в сумме 30 272 602 рублей, в том числе 14 447 026 рублей за 2012 год, 6 176 130 рублей за 2013 год и 9 649 446 рублей за 2014 год, начисления пени за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 9 087 716,60 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 3 939 568,23 рублей штрафа, уменьшения убытков в сумме 51 813 972 рублей, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций, а также удержания исчисленных сумм налога на доходы, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации за 2012-2014 годы в сумме 5 990 179 рублей.

Решением суда от 05.06.2019 признано недействительным вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду (ИНН 3906110008, ОГРН 1043905000017) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Лэндис Трэйдинг Калининград" (ИНН 3907022114, ОГРН 1023901650190) решение от 30 марта 2016 года N 19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 11 247 673 рублей;

- начисления пени за неуплату налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям общества с ограниченной ответственностью "Лэндис Трэйдинг Калининград" (ИНН 3907022114, ОГРН 1023901650190) с обществами с ограниченной ответственностью "СтройЦентр" и "Бета-Трейд";

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по взаимоотношениям общества с ограниченной ответственностью "Лэндис Трэйдинг Калининград" (ИНН 3907022114, ОГРН 1023901650190) с обществами с ограниченной ответственностью "СтройЦентр" и "Бета-Трейд".

В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Общество, не согласившись с решением суда, направило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просило решение суда отменит.

Налоговый орган, также не согласившись с решением суда, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда отменить.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы своих апелляционных жалобы.

В судебном заседании 11.09.2019 объявлен перерыв до 18.09.2019.

В судебном заседании 18.09.2019 представитель Инспекции поддержал ранее высказанную позицию.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, своих представителей не направило. Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в его отсутствие..

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период 2012-2014 годов, по результатам которой составлен акт проверки от 12 февраля 2016 года N 31.

Рассмотрев указанный акт проверки, иные материалы налогового контроля и представленные налогоплательщиком письменные возражения, инспекция вынесла в отношении заявителя оспариваемое решение от 30 марта 2016 года N 19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение N 19), которым общество на основании статей 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) привлечено к ответственности в виде начисления 4 397 731,80 рублей штрафа; обществу доначислена недоимка по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 32 544 882 рублей и пени в размере 10 776 636,61 рублей. Инспекция предложила заявителю уменьшить убытки, полученные в результате финансово-хозяйственной деятельности организации, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в сумме 51 813 972 рублей (5 614 565 рублей за 2013 год и 46 199 407 рублей за 2014 год), а также удержать исчисленные суммы налога на доходы, полученные иностранной организацией от источников в Российской Федерации за 2012-2014 годы в сумме 5 990 179 рублей (2 215 365 рублей за 2012 год, 1 381 664 рублей за 2013 год и 2 393 150 рублей за 2014 год) непосредственно из доходов иностранной организации при очередной выплате дохода в денежной форме с учетом положений пункта 1 статьи 310 НК РФ.

Общество обжаловало решение N 19 в вышестоящий налоговый орган, однако решением УФНС России по Калининградской области от 09 июня 2016 года N 06-11/07906 апелляционная жалоба была отклонена.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании решения N 19 недействительным в части доначисления НДС за 2012-2014 годы в сумме 30 272 602 рублей, в том числе 14 447 026 рублей за 2012 год, 6 176 130 рублей за 2013 год и 9 649 446 рублей за 2014 год, начисления пени за неуплату НДС в размере 9 087 716,60 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122, статье 123 Кодекса в виде 3 939 568,23 рублей штрафа, уменьшения убытков в сумме 51 813 972 рублей, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций, а также удержания исчисленных сумм налога на доходы, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации за 2012-2014 годы в сумме 5 990 179 рублей. По мнению общества, оспариваемое в части решение N 19 не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах и нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности путем необоснованного возложения обязанности по уплате в бюджет спорных сумм недоимки по налогам, пеней и штрафов. Изложенные в решении выводы документально не подтверждены и не соответствуют фактическим обстоятельствам финансово-хозяйственной деятельности общества.

Заявитель не оспаривает решение N 19 в части доначисления НДС по счетам-фактурам, выставленным от имени ООО "Юником": N 311 от 11 марта 2013 года на сумму 3 222 556 рублей, в том числе 491 576,34 рублей НДС, N 348 от 25 марта 2013 года на сумму 229 531 рублей, в том числе 645 182,69 рублей НДС, N 465 от 30 апреля 2013 года на сумму 7 443 970 рублей, в том числе 1 135 520,85 рублей НДС.

Решением от 05.06.2019 по делу N А21 - 4650/2016 Арбитражный суд Калининградской области признал недействительность решение Инспекции от 30.03.2016 N 19 в части доначисления НДС в сумме 11 247 673,0 рублей, начисления пени за неуплату НДС и штрафных санкций по взаимоотношениям Общества с ООО "СтройЦентр" и ООО "Бета-Трейд", в удовлетворении остальной части заявления Обществу отказано.

Апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, находит основания для изменения решения.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном названной главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС непосредственно связано с представлением организацией подтверждающих документов. Документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения данного права должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, для применения вычетов по НДС, налогоплательщик должен располагать оформленными в установленном порядке документами, подтверждающими реальное осуществление сделки.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования к первичным документам касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 определен подход к применению положений налогового законодательства в части обоснованности налоговых вычетов по НДС. В соответствии с изложенной в данном Постановлении позицией при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости содержащихся в них сведений не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал или должен был знать о предоставлении контрагентом недостоверных либо противоречивых сведений. При этом вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с исполнением хозяйственных операций (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления N 53 разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 10 названного Постановления, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При этом положения части 5 статьи 200 АПК РФ не освобождают заявителя от обязанности, предусмотренной частью 1 статьи 65 АПК РФ в части предоставления доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, на которых заявитель основывает свои требования и возражения.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 Постановления N 53).

Таким образом, документы, представленные налогоплательщиком в обоснование расходов и налоговых вычетов для целей налогообложения, должны содержать полные и достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает наступление налоговых последствий. То есть включение налогоплательщиком сумм, уплаченных контрагенту, в состав расходов при исчислении налога на прибыль правомерно при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность конкретных хозяйственных операций.

Оспариваемым решением N 19 обществу доначислен НДС в сумме 32 544 881,65 рублей; инспекцией из состава налоговых вычетов по НДС исключены суммы НДС, предъявленные обществу контрагентами - обществами с ограниченной ответственностью "Юником" (ИНН 7704835859), "СтройЦентр" (ИНН 7705579118), "Бета-Трейд" (ИНН 7717700947) и "РегионСтройПроект" (ИНН 3906191247). Данные четыре организации отнесены инспекцией к организациям зоны риска в силу наличия ряда соответствующих критериев.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде Обществом (заказчик) заключены договоры подряда:

* от 01.02.2011 N 01/02-11 с ООО "РегионСтройПроект" (подрядчик);

* от 01.08.2011 N 01/08-11 с ООО "Бета-Трейд" (подрядчик);

* от 12.01.2012 N 12/01-12 с ООО "СтройЦентр" (подрядчик);

* от 15.01.2013 N 15/01-13 с ООО "Юником" (подрядчик).

Условия указанных договоров идентичны и предусматривают, что подрядчик обязуется за свой риск выполнить квалифицированные сантехнические и общестроительные работы производственного комплекса, расположенного по адресу: г. Калининград, ул. Аллея Смелых, 31 и комплекса зданий, расположенных по адресу: Калининградская область, Багратионовский район, пос. Долгоруково, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Работы выполняются силами и механизмами подрядчика из материалов заказчика и подрядчика.

Согласно дополнительным соглашениям к указанным договорам оплата за выполненные работы производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в срок:

-до 31.12.2015 по договорам подряда от 01.02.2011 N 01/02-11, от 01.08.2011 N01/08-11;

- до 31.12.2016 по договору подряда от 15.01.2013 N 15/01-13.

Заявитель производил уменьшение общей суммы НДС на налоговые вычеты на основании счетов-фактур, выставленных указанными контрагентами.

В обоснование заявленных налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с указанными контрагентами Обществом представлены договоры, дополнительные соглашения к договорам, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акты приемки выполненных работ по форме КС-2, счета-фактуры.

Представленные документы со стороны ООО "Юником", ООО "СтройЦентр", ООО "Бета-Трейд", ООО "РегионСтройПроект" подписаны от имени руководителей Шубиной Н.В., Татариновым Е.Ю., Соколовым С.А., Казаковым Е.В. соответственно. Со стороны Заявителя документы подписаны руководителем Трегубовой И.А.

Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки, получена совокупность доказательств в их взаимосвязи, свидетельствующих о необоснованном получении Заявителем налоговой выгоды путем завышения налоговых вычетов по НДС по счетам -фактурам, оформленным от имени указанных организацией, которые заявленные финансово-хозяйственные операции не выполняли, документы по спорным взаимоотношениям недостоверны, противоречивы и носят исключительно формальный характер на основании следующего:

По результатам рассмотрения настоящего спора и эпизода по доначислению Обществу НДС Арбитражный суд Калининградской области в решении от 05.06.2019 установил, что Инспекцией собраны надлежащие доказательства, свидетельствующие об отсутствии у Общества права на налоговый вычет по НДС только по двум контрагентам -ООО "Юником" и ООО "РегионСтройПроект" в связи с недостоверностью представленных первичных документов.

Суд посчитал, что представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют, что действия Общества по этим организациям были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путём представления формального пакета документов, связанных с ее получением, при отсутствии деловой цели.

Предоставленные документы по указанным контрагентам содержат недостоверные и противоречивые сведения, а именно:

* документы от имени упомянутых контрагентов подписаны не руководителями организаций, а неустановленными лицами;

* номинальность учредителей и руководителей организаций ООО "Юником" и ООО "РегионСтройПроект";

* отсутствие ООО "Юником" и ООО "РегионСтройПроект" по адресам юридической регистрации, ООО "Юником" и ООО "РегионСтрой-Проект" зарегистрированы по несуществующему адресу;

- заключение договора подряда до даты создания организации-подрядчика ООО "Юником";

- отсутствие ресурсов для выполнения общестроительных работ у ООО "Юником" и ООО "РегионСтройПроект";

- искажение (занижение) налогооблагаемой базы по налогам;

денежные средства, перечисленные Обществом в адрес ООО "РегионСтройПроект",были обналичены через платежные терминалы, принадлежащие ООО "Пэй-Компани", ООО "Пэй-экспресс" и ООО "Пони-Пэй" по схеме ООО "РегионСтройПроект" (г.Калининград) - ООО "Альт Групп" (г.Москва) -ООО "Пэй-Компани" (г.Калининград), ООО "Пэй- Экспресс" (г.Калининград), ООО "Пони Пэй" (г. Калининград);

- непредставление документов по требованию инспекции в рамках статьи 93.1 НК РФ ООО "РегионСтройПроект" или представление недостоверных документов ООО "Юником" для подтверждения факта взаимоотношений с Обществом.

Суд первой инстанции согласился с выводом Инспекции о том, что Заявитель не проявил должную осмотрительность при заключении договоров подряда с контрагентами ООО "Юником" и ООО "Регион-СтройПроект".

При анализе представленных документов, выполненных от имени ООО "Юником" и ООО "РегионСтройПроект" (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, локальные сметы, справки о стоимости работ, акты приема-передачи векселей) установлены многочисленные фактические несоответствия при составлении указанных документов, что свидетельствует о не проявлении должной осмотрительности и о взаимосвязи ООО "Юником" с ООО "РегионСтройПроект".

Заявителем представлены следующие документы и пояснения по контрагенту ООО "Юником": устав, свидетельство о постановке на учёт российской организации в налоговом органе; данные копии документов не заверены надлежащим образом, отсутствует сопроводительное письмо о передаче документов, в связи с чем, невозможно определить когда именно документы получены Заявителем.

Из представленных заявителем пояснений следует, что контакты с ООО "Юником" установлены по рекомендации московских партнёров - ООО "Васкор" и просмотру рекламы в интернете, представителем общества является генеральный директор Шубина Нелли Васильевна, при выполнении подрядных работ был представитель по доверенности. Связь с представителями данной организации поддерживалась по телефону и электронной почте, полномочия лица, подписавшего договор, проверялись по учредительным документам из публичных источников (выписки ЕГРЮЛ). Технические ресурсы организации для физической возможности предоставления услуг проверялись путём изучения документов и техники подрядных организаций в г. Калининграде.

Однако данные пояснения противоречат установленным в ходе проведения налоговой проверки фактам, в частности, информация об ООО "Юником" является общедоступной и на момент заключена договора подряда ООО "Юником" фактически не существовало как юридическое лицо, информация о его регистрации в ЕГРЮЛ отсутствовала, следовательно, налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность при заключении договора подряда с ООО "Юником".

В отношении контрагента ООО "РегионСтройПроект" Общество представило устав 2008 года, выписку из ЕГРЮЛ, лицензию N ГС-2-39-03-27-0-3906191247-004039-1, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, свидетельство о постановке на учёт российской организации в налоговом органе. Данные копии документов не заверены надлежащим образом, отсутствует сопроводительное письмо о передаче документов, и по этой причине невозможно определить, когда именно документы получены заявителем.

Общество сообщило инспекции, что информация об ООО "РегионСтройПроект" получена на интернет-сайте www.nalog.ru в рубрике "Проверь себя и контрагента", представителями этого общества были прорабы, мужчины средних лет, полномочия лица, подписавшего договор подряда с Обществом, проверялись по учредительным документам, технические ресурсы организации для физической возможности предоставления услуг проверялись путем осмотра на объектах, а также фотографий.

Проверкой установлено, что Мохов Андрей Евгеньевич умер 27.10.2010; Заявителем представлен договор подряда N 01/&9-09 заключённый 01 сентября 2009 года между Обществом - заказчиком и ООО "РегионСтройПроект" - подрядчик, и дополнительные соглашения нему, а в пояснениях указано, что с директором ООО "РегионСтройПроект" президент Келер Андре познакомился в августе- сентябре 2010 года. Таким образом, пояснения Заявителя содержат недостоверные и противоречивые сведения.

Суд первой инстанции посчитал обоснованным вывод Инспекции о том, что представленные Заявителем документы не свидетельствуют о проявлении им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов ООО "Юником" и ООО "РегионСтройПроект" (страницы 22 - 29 решения суда первой инстанции).

По вопросу взаимоотношений Общества с контрагентами ООО "Бета-Трейд" и ООО "СтройЦентр" суд первой инстанции отметил, что данные организации являются самостоятельными юридическими лицами и вправе самостоятельно определять способы ведения финансово-хозяйственной деятельности, распоряжаться расчетными счетами и полученными денежными средствами по своему усмотрению без каких-либо ограничений со стороны Общества. Инспекция не представила доказательств аффилированности или взаимозависимости Общества и его контрагентов, согласованности их действий и направленности на получение налоговой выгоды, а также документов, свидетельствующих что Общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий обстоятельств совершения и исполнения сделки, знало или должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений.

ООО "Бета-Трейд" ИНН 7717700947/ КПП 771701001

По взаимоотношениям с ООО Бета-Трейд" в ходе проверки Обществом представлены: договор подряда от 01.08.2011 N 01/08-11, дополнительные соглашения N 1 от 01.07.2011 и N 2 от 01.11.2011 N 2, на выполнение квалифицированных сантехнических и общестроительных работ производственного комплекса, расположенного по адресу: город Калининград, улица Аллея Смелых, 31 и комплекса зданий, расположенных по адресу: Калининградская область, Багратионовский район, пос. Долгоруково; справки о стоимости выполненных работ форма КС-3, локальные сметы форма 4т, акты выполненных работ форма КС-2, счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения от 01.11.2011 N 2 к договору подряда от 01.08.2011 N 01/08-11 Подрядчик - ООО "Бета-Трейд" берет на себя обязательства по проведению текущих работ здания склада (Литеры Б, С1 технического паспорта), расположенного по адресу: город Калининград, улица Аллея Смелых, 31.

В рамках вышеуказанного договора Обществом представлены следующие счета-фактуры, выставленные от имени ООО "Бета-Трейд" от 31.01.2012 N 14 и N 15, общая стоимость работ составила 16 700 037, рублей, в том числе НДС в сумме 2 547 463,27 рублей.

В книге покупок Общества за 2012 год отражены стоимость выполненных работ, сумма НДС, общая стоимость выполненных работ, включая НДС, даты и номера счетов-фактур от имени ООО "Бета-Трейд" в соответствии с представленными счетами-фактурами. Данные книг покупок соответствуют данным налоговых деклараций по НДС.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Бета-Трейд" установлено следующее:

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) ООО "Бета-Трейд" дата государственной регистрации - 03.06.2011, т.е. данная организация была создана незадолго до оформления Обществом договора подряда от 01.08.2011 (2 месяца).

Организация состояла на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 17 по г. Москве с 03.06.2011 года и была зарегистрирована по адресу: 129515, г. Москва, ул. Новоостанкинская 3-я,19, офис 17.

С 26.12.2012 ООО "Бета - Трейд" было реорганизовано путем присоединения к ООО "Меридиан" ИНН 7804469846 КПП 780401001 и мигрировало по адресу: 195009, г. Санкт - Петербург, проспект Кондратьевский, 14, литер А, помещение 13-Н.

По данным ЕГРЮЛ путем присоединения к ООО "Меридиан" реорганизовано было еще 37 организаций. ООО "Меридиан" исключено из ЕГРЮЛ 01.12.2014 на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и предпринимателей" от 08.08.2001 N 129-ФЗ.

Инспекция обращает внимание на тот факт, что спорный договор подряда от 01.08.2011 N 01/08-11 заключен незадолго до государственной регистрации ООО "Бета-Трейд", и уже через 1 год после оформления спорных взаимоотношений данная организация реорганизована путем присоединения к ООО "Меридиан", к которому присоединились еще 37 организаций.

При регистрации ООО "Бета-Трейд" заявлены самые разнообразные виды деятельности. Основной вид деятельности согласно ОКВЭД: прочая оптовая торговля (51.70); дополнительные: оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями, непродовольственными потребительскими товарами, машинами и оборудованием, автотранспортными средствами, оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе), розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в специализированных магазинах, фармацевтическими и медицинскими товарами, косметическими и парфюмерными товарами, автотранспортными средствами, деятельность ресторанов и кафе, хранение и складирование, организация перевозок грузов, производство электромонтажных работ, отделочных работ, прочая вспомогательная транспортная деятельность, организация перевозок грузов, предоставление персональных услуг, строительство зданий и сооружений, разработка программного обеспечения и консультирование в этой области, обработка данных, деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов, техническое обслуживание и ремонт офисных машин и вычислительной техники, деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита; консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления предприятием, аренда строительных машин и оборудования с оператором, рекламная деятельность, международная деятельность и другие. Все указанное свидетельствует об отсутствии намерения реально осуществлять определенный вид деятельности.

Таким образом, ООО "Бета-Трейд" создано незадолго до оформления спорных взаимоотношений, и при регистрации и в дальнейшем, не позиционировало себя в качестве профессиональной строительной организации.

ИФНС N 17 по г. Москве на запрос Инспекции от 06.08.2015 N 10-03/13558 представлены копии налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Бета-Трейд".

При анализе представленных деклараций установлено, что заявленные ООО "Бета-Трейд" налогооблагаемые обороты по НДС имеют расхождение с оборотами по выполненным работам, отражаемым в счетах-фактурах, оформленных от имени ООО "Бета-Трейд":

* налогооблагаемый оборот ООО "Бета-Трейд" согласно представленным декларациям по НДС за 1, 2, 3 кварталы 2012 года (в том числе за 1 квартал 2012 года -4 856 474 рублей, за 2 квартал 2012 года - 7 485 423 рублей, за 3 квартал 2012 года - 986 874 рублей)

* доход согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2012 года составил сумму 13 328 771 рубль, в то время как стоимость выполненных работ без НДС по счетам-фактурам за 1 квартал 2012 года от имени ООО "Бета-Трейд", по которым Обществом заявлены налоговые вычеты по НДС, составила сумму 14 152 573,73 рубля.

Суммы налогов к уплате исчислены ООО "Бета-Трейд" в минимальных размерах: НДС - за 2012 год к уплате 27 416 рублей, в том числе: за 1 квартал 2012 года 12 587 рублей, за 2 квартал 2012 года 14 829 рублей, 3 квартал 2012 года 0 рублей; по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2012 года к уплате составило 10 000 рублей.

В бухгалтерской отчетности ООО "Бета-Трейд" отражена дебиторская задолженность по состоянию на 30.09.2012 года в сумме 0 рублей, а в карточке счета по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" Обществом по контрагенту ООО "Бета-Трейд" отражена кредиторская задолженность по состоянию на 30.09.2012 года в сумме 20 364 684 рубля.

В передаточном акте б/н от 25.09.2012 к договору б/н от 25.09.2012 о присоединении ООО "Бета-Трейд" к ООО "Меридиан", представленном в составе регистрационного дела Межрайонной ИФНС России N 15 по г.Санкт-Петербургу (вх. от 07.05.2015 N 14-04/21097@ на запрос от 23.04.2015 N 10-03/06814), указано, что "дебиторская задолженность - отсутствует".

Таким образом, вышеизложенное свидетельствует о том, что счета-фактуры и акты о приемке выполненных (Форма КС-2) по договору подряда от 01.08.2011 N 01/08-11, представленные Заявителем - Заказчик в ходе выездной налоговой проверки, не учтены в налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Бета-Трейд".

Основной вид деятельности организации, как указывалось выше, согласно ОКВЭД -прочая оптовая торговля (51.70). При предоставлении отчетности в ИФНС России N 17 по г Москве ООО "Бета-Трейд" в налоговых декларациях по НДС и налоге на прибыль организаций заявляет код деятельности 51.70 - прочая оптовая торговля. Таким образом, ООО "Бета-Трейд" не отчиталось за 2012 год по доходам от осуществления общестроительной деятельности и спорным подрядным работам.

Согласно данным "ФИР" ООО "Бета-Трейд" не имело необходимых ресурсов для выполнения строительных работ:

- численность работников в ООО "Бета-Трейд" в 2012 году отсутствовала, что подтверждается непредставлением сведений о выплате доходов в пользу физических лиц по форме 2 НДФЛ за 2012 год в налоговый орган по месту налогового учета организации;

- ООО "Бета-Трейд" не имело зданий, помещений, транспортных средств, персонала, рабочих строительных специальностей и других условий, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Отсутствие основных средств и материальных запасов у ООО "Бета-Трейд" также подтверждается бухгалтерским балансом организации за 9 месяцев 2012 года, представленным ИФНС N 17 по г. Москве на запрос от N 10-03/13558.

Вместе с тем, согласно договору подряда с Обществом, подрядчик ООО "Бета-Трейд" выполняет работы собственными силами, средствами и из собственных материалов и материалов заказчика. При этом ни в ходе проверки, ни в ходе судебных заседаний ни одного акта передачи (накладной) материалов заказчиком не представлено.

Согласно данным ЕГРЮЛ ООО "Бета-Трейд" в момент совершения спорных работ находилось по адресу г. Москва, филиалов и обособленных подразделений в г. Калининграде не имело, при этом местом выполнения спорных работ является город Калининград. Таким образом, ООО "Бета-Трейд" не могло выполнять вышеуказанные работы.

Генеральными директорами ООО "Бета-Трейд" являлись:

* с 03.06.2011 по 21.12.2011 Соколов Сергей Александрович;

* с 22.12.2011 по 25.12.2012 Абрамов Николай Владимирович.

Учредителем являлся:

- с 03.06.2011 по 25.12.2012 Соколов Сергей Александрович

Все документы ООО "Бета-Трейд" (договор, дополнительные соглашения, счета-фактуры, сметы, справки о стоимости работ и акты выполненных работ), представленные Обществом в ходе проверки, подписаны от имени Соколова С.А.

При этом счета-фактуры, сметы, справки о стоимости работ и акты выполненных работ датированные 31.01.2012 подписаны Соколовым С.А., который на момент подписания уже не являлся уполномоченным лицом - согласно выписки ЕГРЮЛ, руководителем ООО "Бета-Трейд" с 22.12.2011 по 25.12.2012 года являлся Абрамов Николай Владимирович.

Выездной проверкой установлены факты, свидетельствующие о том, что фактическое руководство ООО "Бета-Трейд" ни Соколовым С.А., ни Абрамовым Н.В. не осуществлялось, а документы, оформленные по спорным финансово-хозяйственным операциям подписаны неустановленными лицами.

Согласно данным "ФИР" Соколов С.А. является массовым учредителем в 37 организациях.

В ИФНС России по г. Ступино Московской области направлено Поручение о допросе учредителя и руководителя Соколова Сергея Александровича от 06.05.2015 N 1553, получен ответ (вх. от 07.07.2015 N 42869) о том, что ИФНС России по г. Ступино Московской области была направлена почтой повестка о вызове на допрос Соколова С.А. В срок, указанный в повестке, свидетель не явился. Почтовое уведомление, свидетельствующее о получении повестки адресатом, в налоговый орган с узла связи вернулось с отметкой "Отсутствие адресата по указанному адресу".

Инспекцией был направлен запрос в ОМВД России по Ступинскому району Московской области, с просьбой оказать содействие в обеспечение явки на допрос Соколова С.А.

В Отдел МВД России по Ступинскому району направлен запрос о розыске учредителя и руководителя Соколова Сергея Александровича от 12.05.2015 N 10-07/08068, получен ответ (вх. от 01.07.2015 N 41044) о том, что установить Соколова Сергея Александровича по адресу регистрации: Московская область, Ступинский район, село Семеновское, ул.Школьная, 16, 17, не представилось возможным, с целью установления и вызова по адресу его регистрации направлено извещение о явке.

Инспекцией ФНС России N 5 пвох>роду Москве на запрос от 03.08.2015 N 13280@ представлен протокол допроса учредителя и руководителя ООО "Бета-Трейд" Соколова СА.от 27.10.2014 N 15/2927.

Соколов С.А. пояснил, что никогда не являлся генеральным директором, учредителем (лицом имеющим право действовать без доверенности, а так же на основании доверенности), заявителем при государственной регистрации или внесения изменений в ЕГРЮЛ ООО "Бета-Трейд" ИНН 7717700947 КПП 771701001. Какие-либо документы первичной бухгалтерской, либо налоговой отчётности от имени ООО "Бета-Трейд" Соколов С.А. никогда не подписывал и не оформлял (в том числе договоры, счета, счета-фактуры, товарные и товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ, акты сверки и взаимозачёта и прочее). Какие-либо действия, направленные на представление интересов в налоговых органах России, МИФНС России N 46 по г. Москве по вопросу государственной регистрации или внесения изменений в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Бета-Трейд", Соколов С.А. никогда не осуществлял. Какие-либо документы, необходимые для оформления расчётных счётов в банках (иных кредитных организациях) в отношении ООО "Бета-Трейд" Соколов С.А. никогда не подписывал и не оформлял. Подпись на заявлениях о регистрации или перерегистрации юридических лиц в налоговых органах, а так же на документах необходимых для оформления расчётных счетов организаций в банках и иных кредитных организациях Соколовым никогда, никем и нигде не заверялась и не проставлялась. Доверенности на право подписи от имени Соколова С.А. Ф.И.О. каких-либо документов в отношении ООО "Бета-Трейд" Соколов С.А. никогда никому не подписывал, не оформлял и не выдавал, так же доверенности от организации на подобные действия ни от кого не получал. Предмет хозяйственной деятельности ООО "Бета-Трейд" Соколову С.А. не известен. Никто из должностных лиц вышеуказанных организаций, в том числе ООО "Бета-Трейд" Соколову С.А. не знаком. Место расположения постоянно действующего исполнительного органа, стационарных рабочих мест, печатей организации, документации и отчётности ООО "Бета-Трейд" ему не известно. Какие либо документы, либо товарно-материальные ценности ООО "Бета-Трейд" он никогда на хранение не получал. Каким образом организации были зарегистрированы по его паспортным данным и осуществляли предпринимательскую деятельность ему не известно. Никакого отношения к деятельности ООО "Бета-Трейд" Соколов С.А. не имеет, и никогда не имел.

При проведении допроса Соколов С.А. пояснил, что фактически работал в ООО "Накор-К" ИНН 7723171240.

Согласно данным "ФИР" по справкам о доходах физического лица (2-НДФЛ) за период 2012-2014 годы Соколов Сергей Александрович получал доход в следующих организациях:

* в ООО "Виринея" ИНН 5045011629 (г. Ступино Московской области) - за период январь - август 2012 года; февраль - ноябрь 2013 года;

* в ООО "Накор-К" ИНН 7723171240 (г.Москва) - за период с декабря 2013 года по ноябрь 2014 года.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ направлены поручения об истребовании документов (информации) у организаций, в которых Соколов С.А. получал доход: в

ИФНС России по г.Ступино Московской области поручение от 04.12.2015 N 32970 об истребовании документов (информации) у ООО "Виринея" ИНН 5045011629; в ИФНС России N 23 по г.Москве поручение от 04.12.2015 N 32976 об истребовании документов (информации) у ООО "Накор-К" ИНН 7723171240.

Полученные документы от ООО "Виринея" (г.Ступино), подтверждают фактическую трудовую деятельность v четырехчасовым рабочим днем (табель рабочего времени) Соколова Сергея Александровича в должности "администратора" и подтверждают вывод Инспекции о невозможности его присутствия и осуществления руководства по исполнению договора подряда с Обществом в Калининграде и Калининградской области в период с 01.01.2012 по 19.11.2013.

В Межрайонную ИФНС России N 6 по Оренбургской области направлено поручение о допросе свидетеля Абрамова Николая Владимировича от 06.05.2015 N 1554, являвшегося в период с 22.12.2011 по 25.12.2012 руководителем ООО "Бета-Трейд", по вопросу деятельности организации ООО "Бета-Трейд".

Получен ответ о том, что в адрес Абрамова Н.В. направлялось уведомление о вызове на допрос в качестве свидетеля от 15.05.2015 N 09-06/544. Почтовое уведомление в налоговый орган не вернулось, свидетель на допрос не явился. Межрайонная ИФНС России N 6 по Оренбургской области также сообщает, что направленные ранее в адрес свидетеля письма возвращаются с отметкой "истек срок хранения" или "отсутствие адресата по указанному адресу".

Межрайонной ИФНС России N 6 по Оренбургской области был направлен запрос в администрацию муниципального образования Трудовой сельсовет Ташлинского района Оренбургской области о представлении информации о регистрации и фактическом проживании Абрамова Н.В. Согласно полученной информации Абрамов Н.В. по адресу: 461177, Оренбургская область, Ташлинский район, с. Трудовое, ул. Молодежная, 1050, не зарегистрирован и не проживает.

Для получения информации о месте жительства свидетеля Межрайонной ИФНС России N 6 по Оренбургской области направлен запрос в отдел адресно-справочной работы УФМС России по Оренбургской области. Согласно представленной информации Абрамов Николай Владимирович зарегистрирован по адресу: 461350, Россия, Оренбургская область, с. Илек, ул. Комарова, 17.

По указанному адресу был проведен осмотр, в ходе которого установлено, что по данному адресу находится двухэтажное нежилое помещение, принадлежащее на праве собственности ОАО "Сбербанк России".

Межрайонная ИФНС России N 6 по Оренбургской области также сообщила о том, что в настоящее время в правоохранительные органы направлен запрос с целью установления места жительства Абрамова Н.В.

Межрайонной ИФНС России N 9 по г. Калининграду направлен запрос от 12.05.2015 N 10-07/08069 в Отдел МВД России по Ташлинскому району Оренбургской области о розыске Абрамова Николая Владимировича.

По данным ФИР Абрамов Н.В. является массовым учредителем в 29 организациях.

Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции по Калининградской области письмом от 09.10.2015 г. N 5/202дсп предоставлена информация о передвижении Соколова С.А. и Абрамова Н.В. за период с 01.01.2011 по настоящее время. Согласно полученным сведениям Соколов С.А. и Абрамов Н.В. в вышеуказанный период на территорию Калининградской области не въезжали и не выезжали.

Таким образом, собранные в ходе проверки доказательства подтверждают факт того, что руководители ООО "Бета-Трейд" Соколов С.А. и Абрамов Н.В. являлись номинальными руководителями, следовательно, фактически работы не могли быть выполнены данной организацией ни Соколовым С.А., ни Абрамовым Н.В., документы представленные Обществом в обоснование спорных операций подписаны неустановленными лицами.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения N 2 от 01.11.2011 к договору подряда от 01.08.2011 N 01/08-11, заключенному между Обществом (Заказчик) и ООО "Бета-Трейд" (Подрядчик), стоимость (и перечень) работ согласно смете, являющейся неотъемлемой частью договора, составляет 16 700 037 рублей, в том числе НДС, согласно пункту 4 дополнительного соглашения N 2 от 01.11.2011 - оплата за выполненные работы может производиться путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в срок до 31 декабря 2015, оплата может производиться частями.

Таким образом, строительные работы, выполненные в 2012 году, должны быть оплачены частями в течение 3 лет, что противоречит обычаям делового оборота и является доказательством факта невыполнения работ подрядчиком ООО "Бета-Трейд".

Фактически Общество оплату за выполненные подрядные работы в адрес ООО "Бета-Трейд" не производило, а в 2014 году неуплаченную сумму включило в состав внереализационных доходов для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций.

При этом в передаточном акте от 25.09.2012 б/н к договору от 25.09.2012 б/н о присоединении ООО "Бета-Трейд" к ООО "Меридиан" указано, что "дебиторская задолженность - отсутствует".

Также следует отметить, что ни ООО "Бета-Трейд", ни его правопреемник ООО "Меридиан" исков о взыскании долга с Общества не предъявляли.

Всё вышеизложенное указывает на формальность сделки между Обществом и ООО "Бета-Трейд".

С целью рассмотрения возможности проведения почерковедческой экспертизы подписей исполненных на финансово-хозяйственных документах от имени ООО "Бета-Трейд" направлен запрос от 11.11.2015 N 10-09/19278 эксперту Независимого бюро судебных экспертиз "Эксперт Северо-Запад 039" Шилкиной Софье Юрьевне.

Согласно полученной консультации эксперта от 12.11.2015 N 33/П в виду несопоставимости исследуемых подписей от имени Соколова С.А. по транскрипции с образцами подписей и ограниченного объема почеркового материала исследуемых подписей невозможно провести идентификационное исследование подписей, исполненных на финансово-хозяйственных документах от имени руководителя ООО "Бета-Трейд" Соколова С.А.

Таким образом, экспертом установлено, что исследуемые подписи краткие и отличаются от образцов подписей Соколова С.А., то есть подписи разные, что подтверждается фото N 2 - увеличенное изображение подписей, представленных на исследование, и фото N 3 - увеличенное изображение образцов подписей Соколова С.А.).

Из вышеизложенного следует, что документы от имени ООО "Бета-Трейд", представленные Обществом, оформленные от имени Соколова С.А. подписаны неустановленными лицами.

При анализе представленных документов, выполненных от имени ООО "Бета-Трейд" (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, локальные сметы, справки о стоимости выполненных работ) установлены многочисленные фактические несоответствия при составлении указанных документов (страницы 74-77, таблица N 10 решения от 30.03.2016), свидетельствующие о формальности их составления, в том числе:

Как уже указывалось выше, первичные документы представленные Обществом - в обоснование спорных операций - договор подряда от 01.08.2011, дополнительные соглашения к нему, локальные сметы, справки о стоимости работ, акты выполненных работ, счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом от имени Соколова С.А., так как согласно выписке из ЕГРЮЛ Соколов С.А. не являлся генеральным директором ООО "Бета-Трейд" с 22.12.2011, а согласно протоколу допроса от 27.10.2014 N 15/2927 Соколов С.А. никогда не являлся учредителем и руководителем ООО "Бета-Трейд", его участие носило исключительно номинальный характер.

Локальные сметы на последних страницах от имени ООО "Бета-Трейд" не подписаны должностными лицами ни от Заказчика, ни от Подрядчика. Акты выполненных работ не были завизированы главным инженером Общества Кузнецовым В.И. при принятии работ Заказчиком.

Согласно показаниям Кузнецова В.И., он с президентом Келер Андре присутствовал при приемке работ. Однако все акты выполненных работ и локальные сметы подписаны (утверждены) генеральным директором Трегубовой И.А., которая согласно протоколу допроса на объектах при приемке выполненных работ подрядчиками не присутствовала. Следовательно, проверить объемы и качество работ Трегубова И.А. не имела возможности, что также свидетельствует о не проявлении должной осмотрительности налогоплательщиком.

Из вышеизложенного следует, что счета-фактуры от имени ООО "Бета-Трейд" содержат недостоверные сведения и не могут быть приняты к бухгалтерскому и налоговому учету Заявителем

Учитывая вышеизложенное, а также результаты контрольных мероприятий, проверкой установлен факт создания формального документооборота Обществом по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Бета-Трейд".

Следовательно, сделка Заявителя с его контрагентом ООО "Бета-Трейд" является формальной и направленной не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от нее, а исключительно на незаконное сокращение налоговых обязательств.

Приняв к учету документы, содержащие недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, не соответствующим требованиям пункта 6 статьи 169 НК РФ, содержащим недостоверную информацию и подписанным неустановленным лицом.

В результате вышеизложенного, в материалах дела имеется достаточная совокупность доказательств, свидетельствующая о том, что Обществом получена необоснованная налоговая выгода в части заявленных налоговых вычетов по НДС и, как следствие, уменьшение налоговых обязательств по уплате НДС в бюджет по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Бета-Трейд" в сумме 2 547 463 рубля.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что не может приниматься во внимание позиция Инспекции о том, что ООО "Бета-Трейд" не имело необходимых ресурсов для выполнения общестроительных работ, поскольку отсутствие у контрагента Общества производственных мощностей, лицензий, квалифицированных кадров, имущества, сами по себе не свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Отсутствие недвижимого имущества, транспорта и иных основных средств на балансе контрагента по данным его бухгалтерской отчетности не свидетельствует об отсутствии необходимого для осуществления деятельности имущества на ином законном праве в проверяемом периоде".

Данный вывод суда первой инстанции не соответствует части 3 статьи 64 АПК РФ и фактическим обстоятельствам дела, так как указанные обстоятельства рассмотрены и им дана оценка отдельно от других обстоятельств, установленных выездной налоговой проверкой по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Бета-Трейд".

Выводы о нереальности финансово-хозяйственной деятельности ООО "Бета-Трейд", сделанные в решении от 30.03.2016 N 19 полностью подтверждаются самостоятельной судебной практикой по указанному контрагенту.

Так, Арбитражным судом г. Москвы в решении от 07.04.2016 был рассмотрен налоговый спор в деле N А40-251819/2015 по заявлению ООО "Боровица", которое тоже заявляло хозяйственные операции с ООО "Бета-Трейд" ИНН 7717700947/ КПП 771701001 по выполнению текущего ремонта помещений (один из эпизодов по данному делу) в тот же самый период времени 2011 - 2012 года. По результатам рассмотрения указанного выше дела арбитражные суды отказали налогоплательщику в удовлетворении требований на основании следующей совокупности доказательств, которая по своему составу согласуется с выводами настоящей проверки, а именно:

- ООО "Бета-Трейд" создано 03.06.2011, т.е. незадолго до взаимоотношений с ООО "Боровица" (27.08.2011);

* ООО "Бета-Трейд" не представлено в налоговые органы ни одной справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, среднесписочная численность сотрудников за 2011 год - 1 человек, за 2012 год сведения не представлены;

* основные средства и транспорт отсутствуют;

* генеральный директор Соколов С.А. числится руководителем в 39 организациях;

- руководитель ООО "Бета-Трейд" Соколов С.А. заявил о номинальности участия и неподписании документов по хозяйственным операциям (протокол допроса от 10.09.2014)

- ООО "Бета-Трейд" не имеет сайта в сети интернет.

* платежей, связанных с осуществлением ООО "Бета-Трейд" реальной хозяйственной деятельности, не производилось (оплата коммунальных услуг; заработной платы; услуг связи; охранных услуг; обучения сотрудников).

* ООО "Бета-Трейд" не несло расходов, направленных на приобретение работ по ремонту, т.е. не привлекало субподрядчиков для выполнения ремонтных работ по договорам, заключенным с ООО "Боровица".

* перечисление в бюджет налогов и сборов производилось в минимальных размерах, а именно: НДС - 19 856 р., налог на прибыль организаций - 16 304 р. При этом на счета поступали значительные суммы денежных средств, а именно 10 017 291 тыс. руб.

* за 4 квартал 2011 (период взаимоотношений с ООО "Боровица") уплата НДС и налога на прибыль организаций не производилась.

* уплата транспортного налога, налога на имущество не производились.

* денежные средства, перечисленные компанией ООО "Боровица" в проверяемом периоде на счет ООО "Бета-Трейд" переведены на счета компаний имеющих признаки "фирмы однодневки" с разрывом в назначении платежа, в частности: 1.000 "ПремиумГрупп", ИНН 7703722651 (за строительное оборудование); 2 000 "СК Стройкомплекс" ИНН 7704751849, (за строительное оборудование); 3 000 "Элесмера", ИНН 7706749309 (за строительные материалы; 4 000 "СтройСнаб", ИНН 7710867802 (за строительные материалы); 5 000 "ЭкоТехПром", ИНН 7714826349 (за строительные материалы); 6 000 "ТД Электромаш", ИНН 7717690551 (за строительное оборудование); 7 000 "Стандарт-плюс", ИНН 7729663136 (за строительное оборудование); 8 000 "ДЕКО-ПРОМ", ИНН 7734645478 (за строительные материалы); 9 000 "Сантеро", ИНН 7743792479 (за векселя); 10 000 "Метакон", ИНН 7721724764 (за стройматериалы); 11 000 "ЮнионЭстетМенеджмент", ИНН 7743770355 (за ценные бумаги); 12 000 ЗАО "ТрендСтрой", ИНН 7714829974 (за стройматериалы); 13 000 "ВетТранс", ИНН 7719740159 (за строительное оборудование); 14 000 "Строй-Монтаж", ИНН 7729669441 (за строительное оборудование); 15 000 "ПромСервис", ИНН 7723761930(за строительное оборудование).

* в ходе контрольных мероприятий по данным организациям установлено следующее: не представление в налоговые органы справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ; сведения о среднесписочной численности сотрудников за 2011 - 2013 годы не представлены; основные средства и транспорт отсутствуют; массовые руководители и учредители; организации исключены из ЕГРЮЛ или находятся на стадии ликвидации; основной вид деятельности (ОКВЭД) не связан со строительными работами (оптовая торговля несельскохозяйственными промежуточными продуктами, отходами и ломом и т.п.); Должностные лица контрагентов при допросе указали, не имеют отношения к деятельности организаций, документы по взаимоотношениям с ООО "Бета-Трейд" не подписывали. Кроме того, Цыганков A.A., числящийся руководителем ООО "ДЕКО-ПРОМ" с 01.11.2010 по 27.04.2012, умер 25.11.2010 г., то есть на момент взаимоотношений с ООО "БетаТрейд" (ноябрь 2011 года) генерального директора ООО "ДЕКО-ПРОМ", не было в живых; отсутствие платежей, связанных с осуществлением реальной хозяйственной деятельности, отсутствие расходов по договорам субподряда.

Таким образом, решением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2016 по делу N А40 - 251819/2015 установлена невозможность ведения ООО "Бета-Трейд" реальной предпринимательской деятельности, заявителю по делу отказано в удовлетворении требований. Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2016 и Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2017 по делу N А40 - 251819/2015 решений суда первой инстанции оставлено без изменений. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 22.03.2018 N 305-КП 8-4026 налогоплательщику отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Вышеизложенным полностью опровергается вывод суда первой инстанции о том, что контрагент ООО "Бета-Трейд" является самостоятельным юридическим лицом и вправе определять способы ведения финансово-хозяйственной деятельности, распоряжаться расчетными счетами и полученными денежными средствами по своему усмотрению без каких-либо ограничений со стороны Общества.

ООО "Стройцентр" ИНН 7705579118/ КПП 770501001

По взаимоотношениям с ООО Стройцентр" Заявителем в ходе проверки представлены: договор подряда от 12.01.2012 N 12/01-12 на выполнение квалифицированных сантехнических и общестроительных работ производственного комплекса, расположенного по адресу: город Калининград, улица Аллея Смелых, 31 и комплекса зданий, расположенных по адресу: Калининградская область, Багратионовский район, поселок Долгоруково; справки о стоимости выполненных работ форма КС-3, локальные сметы форма 4т, акты выполненных работ форма КС-2, счета-фактуры.

В рамках вышеуказанного договора Общество представлены следующие счета-фактуры, выставленные от имени ООО "Строй-Центр" от 29.02.2012 N N 56,57, 58, 59, от 30.03.3012 NN 74 и 75, от 31.05.2012 N 102, от 24.09.2012 N 344, от 29.12.2012 N 758, общая стоимость работ по которым составила 57 034 711 рублей, в том числе НДС в сумме 8 700 210,16 рублей.

В книгах покупок Общества отражены общая стоимость выполненных работ, включая НДС, даты и номера счетов-фактур от имени ООО "СтройЦентр" (таблица N 4 оспариваемого решения Инспекции от 30.03.2016 N 19). Данные книг покупок соответствуют данным налоговых деклараций по НДС.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "СтройЦентр" установлено следующее:

1. По данным ЕГРЮЛ ООО "СтройЦентр" ИНН 7705579118 зарегистрировано 16.01.2004, и состояло на учете в ИФНС N 5 по городу Москве с 04.03.2010, зарегистрировано с 16.01.2004 по адресу: 115114, г. Москва, Площадь Павелецкая,

Учредителем и генеральным директором ООО "СтройЦентр" с 26.02.2009 являлся Татаринов Евгений Юрьевич.

На запрос Инспекции от 10-07/07414 от 30.04.2015 в ходе проверки получено письмо Управления МВД Росси по Кировской области получен от 18.06.2015 N 36842 о том, что Татаринов Е.Ю. умер 11.04.2015, что исключило возможность проведения допроса Татаринова Е.Ю. по вопросам финансово-хозяйственных взаимоотношений.

При регистрации ООО "СтройЦентр" заявлены самые разнообразные виды деятельности. Основной вид деятельности: деятельность агентов по оптовой торговле сельскохозяйственным сырьем, текстильным сырьем и полуфабрикатами, дополнительные: неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями, оптовая торговля прочими непродовольственными потребительскими товарами, розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями, деятельность туристических агентств, исследование конъюнктуры рынка, архитектурная деятельность, рекламная деятельность, прочая оптовая и розничная торговля, производство общестроительных работ, монтаж зданий и сооружений из сборных конструкций и другие. Все вышеуказанное свидетельствует об отсутствии намерения организации реально осуществлять определенный вид деятельности. Из вышеприведенного следует, что ООО "СтройЦентр" при регистрации и в дальнейшем, не позиционировало себя в качестве профессиональной строительной организации.

ООО "СтройЦентр" по адресу, указанному в учредительных документах в качестве юридического, не находится. На запрос от 03.08.2015 N 10-03/13282 получен ответ от ИФНС России N 5 по городу Москве (вх. от 11.11.2015 N 68069) о том, что по адресу регистрации организация не находится (Акт обследования от 09.11.2015).

ИФНС N 5 по г. Москве на запрос от 23.04.2015 N 10-03/06819@ представлены копии налоговой отчетности ООО "СтройЦентр" (вх. N 32145 от 27.05.2015): налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль организаций.

При анализе представленных деклараций установлено, что заявленные ООО "СтройЦентр" налогооблагаемые обороты по НДС несоизмеримы с оборотами по выполненным работам, отражаемым в счетах-фактурах, оформленных от имени ООО "СтройЦентр":

- налогооблагаемый оборот ООО "СтройЦентр" согласно представленным декларациям по НДС за 2012 год и доход согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 составил сумму 2 035 683 рублей, в то время как стоимость выполненных работ (без НДС) по счетам-фактурам за 2012 от имени ООО "СтройЦентр", по которым Обществом заявлены налоговые вычеты по НДС, составила сумму 48 334 501 рубль.

Суммы налогов к уплате исчислены ООО "СтройЦентр" в минимальных размерах: за 2012 год: НДС - 32 986 рублей, в том числе: 1 квартал -14 501 рублей, 2 квартал -13 843 рублей, 3 квартал - 414 рублей, 4 квартал - 4 228 рублей, налог на прибыль организаций - 9 408 рублей, за 2013 год: НДС - 8 627 рублей, налог на прибыль организаций - 8 886 рублей, за 2014 год: НДС - 8 717 рублей.

Основной вид деятельности организации согласно ОКВЭД: деятельность агентов по оптовой торговле сельскохозяйственным сырьем, текстильным сырьем и полуфабрикатами (51.11.2). При предоставлении отчетности в ИФНС России N 5 по городу Москве ООО "СтройЦентр" в налоговых декларациях по НДС и налоге на прибыль организаций заявляет код деятельности 51.70 - прочая оптовая торговля. Таким образом, ООО "СтройЦентр" не отчиталось за 2012 год по доходам от осуществления общестроительной деятельности.

Отчетность ООО "СтройЦентр" в ИФНС России N 5 по городу Москве представляется по ТКС через ООО "Калининградфинсервис" ИНН 3905051247 (по доверенности на Косарева^ Владимира Михайловича - руководителя ООО "Калининградфинсервис").

Направлен в ИФНС России N 5 по городу Москве запрос от 17.08.2015 N 10-03/14080@ о предоставлении сведений о подписанте ООО "СтройЦентр", получен ответ N 65955 от 06.11.2015: доверенность выдана Татариновым Е.Ю. на Косарева В.М. (ООО "Калининградфинсервис").

В адрес ООО "Калининградфинсервис" было направлено требование от 07.07.2015 N 39628 о предоставлении документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "СтройЦентр", получен ответ от 13.07.2015 N 43885 о том, что между ООО "Калининградфинсервис" и ООО "СтройЦентр" договорных отношений не существовало, данной организации оказывались услуги по отправке налоговой и бухгалтерской отчетности с электронных носителей по ТКС.

В соответствии со статьей 90 НК РФ был допрошен Косарев Владимир Михайлович, протокол допроса свидетеля от 11.08.2015 N 1011). В ходе допроса Косарев В.М. пояснил, что ООО "Калининградфинсервис" оказывало ООО "СтройЦентр" услуги по отправки налоговой и бухгалтерской отчетности с электронных носителей по ТКС на безвозмездной основе в рекламных целях. Услуги ООО "СтройЦентр" оказывались разово без оформления договоров и без оплаты. С руководителем ООО "СтройЦентр" Татариновым Е.Ю. Косарев В.М. не знаком. Паспортные данные представителя ООО "Строй-Центр" нигде не фиксировались.

В соответствии со статьей 90 НК РФ Косарев В.М. был повторно допрошен и составлен протокол допроса свидетеля от 26.01.2016 N 1122. В ходе допроса Косарев В.М. пояснил, что с Татариновым Е.Ю. он не знаком. ООО "Калининградфинсервис" оказывает услуги ООО "СтройЦентр" по отправке отчетности по ТКС в ИФНС N 5 по г. Москве на безвозмездной основе, договор с ООО "СтройЦентр" на оказание услуг не заключался. Ф.И.О. представителей данной организации не знает, так как каждый раз представители разные. Приложение к протоколу допроса свидетеля от 26.01.2016 N 1122 - доверенность от 13.10.2015 б\н., подписанная от имени руководителя ООО "Стройцентр" Татаринова Е.Ю.

Согласно полученным ответам от Управления МВД России по Кировской области и от Межрайонной ИФНС России N 12 по Кировской области Татаринов Е.Ю. умер 11.04.2015, следовательно, доверенность от 13.10.2015 б\н., выданная директору ООО "Калининградфинсервис" Косареву В.М., подписана не Татариновым Е.Ю., а неустановленным лицом.

Таким образом, отчетность ООО "СтройЦентр", стоящего на налоговом учете в г. Москве, представляется из г. Калининграда неизвестными лицами через подписанта Косарева В.М. (ООО "Калининградфинсервис").

ООО "СтройЦентр" не имело необходимых ресурсов для выполнения общестроительных работ:

- по данным федеральных информационных ресурсов (далее - "ФИР") численность работников в ООО "СтройЦентр" в 2012 году 1 человек (Татаринов Е.Ю.), в 2013-2014 годах отсутствовала, что подтверждается не представлением справок 2-НДФЛ за 2013 -2014 годы в налоговый орган по месту налогового учета организации;

- согласно данным "ФИР" ООО "СтройЦентр" не имело зданий, помещений, транспортных средств, персонала, рабочих строительных специальностей и других условий, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. Отсутствие основных средств и материальных запасов у ООО "СтройЦентр" также подтверждается бухгалтерскими балансами организации за 2012 - 2014 года, представленными ЙФНС N 5 по г. Москве на запрос от 23.04.2015 N 10-03/06819@.

Вместе с тем, согласно договору подряда от 12.01.2012 N 12/01-12 между Обществом и ООО "СтройЦентр" подрядные работы должны были быть выполнены собственными силами и средствами, из собственных материалов и материалов заказчика. При этом ни в ходе проверки, ни в ходе судебных разбирательств ни одного акта передачи (накладной) материалов Обществом не представлено.

Согласно данным ЕГРЮЛ ООО "СтройЦентр" не имеет филиалов и обособленных подразделений в городе Калининграде, что также подтверждает нереальность выполнения заявленных подрядных строительных работ.

Генеральным директором ООО "СтройЦентр" с 26.02.2009 по 11.04.2015 являлся Татаринов Евгений Юрьевич (дата смерти 11.04.2015).

Все документы ООО "СтройЦентр" (договор, дополнительные соглашения, счета-фактуры, сметы, справки о стоимости работ и акты выполненных работ), представленные Обществом в ходе проверки, подписаны от имени Татаринова Е.Ю.

В ходе проведения проверки Инспекцией были установлены факты, свидетельствующие том, что фактическое руководство ООО "СтройЦентр" в 2012-2014 годах Татариновым Е.Ю.не осуществлялось, что также подтверждается показаниями Татариновой Т.З. (мать Татаринова Е.Ю.) и Листковой Л.В. (сожительница Татаринова Е.Ю. с 2007 года). Как уже приводилось выше, по данным У МВД России по Кировской области Татаринов Е.Ю. умер 11.04.2015, что исключило возможность проведения допроса Татаринова Е.Ю. в период проведения выездной налоговой проверки по вопросам финансово-хозяйственных взаимоотношений.

Отделом МВД РФ по Уржумскому району Кировской области была допрошена в качестве свидетеля мать Татаринова Е.Ю. Татаринова Т.З. о чем составлен протокол допроса свидетеля от 17.09.2015. Татаринова Т.З. в ходе проведения допроса показала, что с 01.01.2012 по 11.04.2015 ее сын Татаринов Е.Ю. жил в поселке Давыдово Орехово-Зуевского района Московской области. Имел среднее образование, водительские права. О том, где он работал и какой вел образ жизни ей неизвестно. О том, являлся ли он учредителем и руководителем каких - либо организаций ей ничего не известно. О деятельности ООО "СтройЦентр" ей ничего не известно. Причина смерти сына ей не известна. Ей известно только то, что 03.12.2010 он терял паспорт, но при каких обстоятельствах это произошло ей не известно.

Межмуниципальным управлением МВД России "Орехово-Зуевское" Московской области была допрошена в качестве свидетеля сожительница Татаринова Е.Ю. Листкова Л.В., которая показала, что в период с 2007 года и до его смерти сожительствовала с Татариновым Е.Ю. Во время совместного проживания Татаринов Е.Ю. нигде не работал, так как у него отсутствовал паспорт, который он утерял, при этом никаким фактическим руководителем ООО "СтройЦентр", он быть не мог.

Управление безопасности и противодействия коррупции по Калининградской области письмом от 09.10.2015 N 5/202дсп предоставило информацию о передвижении Татаринова Е.В. за период с 01.01.2011 по настоящее время. Согласно полученным сведениям Татаринов Е.Ю. в течение вышеуказанного периода на территорию

Калининградской области не въезжал и не выезжал, что также свидетельствует о нереальном характере заявленных Обществом строительных работ, которые требует фактическое участие и контроль из их проведением.

Таким образом, собранные Инспекцией в ходе проверки доказательства подтверждают факт того, что руководитель ООО "СтройЦентр" Татаринов Е.Ю. являлся номинальным руководителем, следовательно, фактически спорные работы не могли быть выполнены данной организацией, участие Татаринова Е.Ю. в ООО "СтройЦентр" носило исключительно номинальный характер, спорные строительные работы Татариновым Е.Ю. не могли передаваться Обществу.

При анализе движения денежных средств по расчетному счету в СБ Банке г. Москвы установлено, что денежные средства от Общества ООО "СтройЦентр" не поступали. Согласно документам, представленным в ходе проверки, Обществом передан вексель 27.12.2012 в адрес ООО "СтройЦентр" в счет обеспечения платежа по договору от 12.01.2012 N 12/01-12, срок платежа по векселю наступает 31.12.2015.

Таким образом, строительные работы, выполненные в 2012 году, должны были быть оплачены спустя 3 года, что противоречит обычаям делового оборота и является доказательством факта невыполнения работ подрядчиком ООО "СтройЦентр", которым якобы в 2012 году было выполнено общестроительных работ (с учетом НДС) на сумму 57 034 711 рублей, а срок платежа по векселю наступал только 31.12.2015.

На основании вышеизложенного следует, что вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено доказательств управления расчетными счетами ООО "СтройЦентр" со стороны Общества. Налоговым органом не устанавливались IP-адреса, с которых осуществлялось управление счетами ООО "СтройЦентр" основан на не неполно выясненных судом первой инстанции обстоятельствах дела. Так, из материалов следует, что расчетов между Обществом и ООО "СтройЦентр" за спорные строительные работы не производились, в счет обеспечения оплаты Обществом передавался вексель со сроком оплаты - 3 года, при этом Обществом ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции подтверждения оплаты по векселю не представлено.

Из анализа полученной в рамках проверки выписки движения денежных средств по расчетным счетам ООО "СтройЦентр", предоставленной Конкурсным управляющим СБ Банка (ООО) Агентством по страхованию вкладов, установлено, что поступление денежных средств ООО "СтройЦентр" от разных организаций составило за 2012 - 2014 года 155 167 526 рублей. Поступающие в 2012 - 2014 годах денежные средства в дальнейшем перечислялись в адрес "проблемных" организаций ООО "Альт-Групп" ИНН 7707637291, ООО "Пони Пэй" ИНН 3906235857 и ООО "Пэй Компани" ИНН 3906229003.

Согласно статье 93.1 НК РФ, с целью подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений между Обществом и ООО "СтройЦентр", в ИФНС России N 5 по г. Москве направлены поручения об истребовании документов (информации): от 16.04.2015 N 30710, от 06.07.2015 N 31724, от 17.08.2015 N 31943.

На поручение об истребовании документов (информации) от 16.04.2015 N 30710 получен ответ: в адрес ООО "СтройЦентр" было направлено требование о предоставлении документов (информации) от 22.05.2015 N 25-20/129351. Документы по требованию не представлены.

На поручение об истребовании документов (информации) от 06.07.2015 N 31724 получен ответ по ТКС (вх. от 06.08.2015 б/н). Представленные копии документов: простой вексель от 27.12.12 N 271212 (место составления г. Калининград), акт приема-передачи векселя от 27.12.12 б/н, которые заверены от имени руководителя

ООО "СтройЦентр" Татаринова Е.Ю., а также сопроводительное письмо подписанное от имени руководителя ООО "Строй-Центр" Татаринова Е.Ю., который согласно полученным ответам от Управления МВД России по Кировской области умер 11.04.2015, что подтверждается свидетельством о смерти П-ИР N 562417 от 16.04.2015.

На поручение об истребовании документов (информации) от 17.08.2015 N 31943 получен о том, что в адрес ООО СтройЦентр" было направлено требование о предоставлении документов (информации) от 18.08.2015 N 25-20/138980, документы (договор подряда, справки о стоимости выполненных работ, счет-фактуры, книга продаж, акт сверки) представлены от имени руководителя ООО "СтройЦентр" Епифановой О.И. (по данным ФИР руководитель Татаринов Е.Ю.). Акты выполненных работ, локальные сметы ООО "СтройЦентр" не представлены.

Согласно данным "ФИР" проверкой установлено, что Татаринов Евгений Юрьевич умер 11.04.2015, следовательно, представленные в августе и октябре 2015 года от имени ООО "СтройЦентр" первичные документы: договор подряда, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат недостоверны и не подтверждают взаимоотношения с ООО "Стройцентр".

С целью установления достоверности подписи Татаринова Е.Ю., на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31 и статьи 95 НК РФ постановлением от 11.11.2015 N 125 Инспекцией назначена почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Независимого бюро судебных экспертиз "Эксперт Северо-Запад 039" город Калининград Шилкиной СЮ. ИНН 390609965755.

Эксперт Шилкина СЮ. предупреждалась об ответственности за дачу ложного заключения в соответствии с пунктом 2 статьи 129 НК РФ.

По результатам проведенной почерковедческой экспертизы составлено заключение эксперта от 16.11.2015 N 34/П в котором сделаны выводы о том, что подпись от имени руководителя ООО "Стройцентр" Татаринова Е.Ю. на документах: договор подряда от 12.01.2012 N 12/01-12, акт приема-передачи векселей от 27.12.2012 б/н., счетах-фактурах от 29.02.2012 NN 56, 57, 58, 59, от 30.03.2012 NN 74 и 75, от 31.05.2012 N 102, от 24.09.2012 N 344, от 29.12.2012 N 758, актах о приемке выполненных работ (Форма КС-2) от 29.02.2012 NN 1,2,3,4, от 30.03.2012 NN 2 и 3, от 31.05.2012 N 1, от 24.09.2012 N 1, от 29.12.2012 N 1 выполнена не Татариновым Е.Ю., а другим лицом (лицами).

Заявитель ознакомлен с Постановлением о назначении экспертизы, о чем составлен Протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 11.11.2015 N 102.

Из вышеизложенного, следует, что представленные для проведения почерковедческой экспертизы документы: договор, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, акт приема-передачи векселей, Татаринов Е.Ю. не подписывал, подписи от его имени выполнены неустановленными лицами.

Инспекция не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, "что участник и руководитель ООО "СтройЦентр" Татаринов Е.Ю. являлся номинальным учредителем и руководителем ООО "СтройЦентр". Доводы налогового органа основываются на показаниях Татариновой Т.З. и Листковой Л.В." Показания свидетеля Татариновой Т.З. (мать Татаринова Е.Ю. суд признал противоречивыми, непоследовательными и недостоверными", свидетель "не знает причину смерти сына и дату рождения внучки.

К показаниям свидетеля Листковой Л.В. суд отнесся критически, так как "ее показания голословны и не подтверждены документально.

Вместе с тем вывод Инспекции о номинальности основан на результатах проведенной почерковедческой экспертизы по результатам которой установлено, что подписи от Татаринова Е.Ю. на первичных документах и счетах-фактурах выполнены не им, а неустановленными лицами. Результаты экспертизы согласуются с показаниями двумя близкими людьми Татаринова Е.Ю. - Татариновой Т.З. и Листкой Л.В., которые обе дали показания, что Татаринов Е.Ю. не мог являться руководителем ООО "СтройЦентр". Самого Татаринова Е.Ю. допросить в ходе проверки не получилось в связи с его смертью.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что представленные Обществом счета-фактуры содержат недостоверные сведения и не могут быть приняты к бухгалтерскому и налоговому учету.

При анализе представленных Обществом документов, выполненных от имени ООО "СтройЦентр" (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, локальные сметы) установлены многочисленные фактические несоответствия при составлении указанных документов, свидетельствующие о формальности их составления, в том числе:

В договоре подряда от 12.01.2012 N 12/01-12 не расшифрованы виды работ, не указана этапность выполнения работ, Не указан в предмете договора и порядок передачи исполнительно-технической документации подрядчику, а также перечень передаваемых документов.

Пунктом 3 указанного договоры предусмотрены особые условия в том числе, что каждый этап строительных работ оформляется сметой и дополнительным соглашением к договору, в котором указываются виды работ, их начало и окончание, стоимость работ и порядок расчетов. Однако дополнительные соглашения Обществом ни в ходе проверки, ни в процессе рассмотрения дела в материалы дела не представлены.

Локальные сметы на последних страницах от ООО "СтройЦентр" должностными лицами ни от Заказчика, ни от Подрядчика не подписаны, а смета к акту от 31.05.2012 N 1 подписана генеральным директором ООО "РегионСтройПроект" Казаковым Е.В. и заверена печатью ООО "РегионСтройПроект".

Акты выполненных работ не были завизированы главным инженером Общества Кузнецовым В.И. при принятии работ Заказчиком.

Согласно показаниям Кузнецова В.И., он с президентом Келер Андре присутствовал при приемке работ. Однако все акты выполненных работ и локальные сметы к ним подписаны (утверждены) генеральным директором Трегубовой И.А., которая согласно протоколу допроса на объектах при приемке выполненных работ подрядчиками не присутствовала. Следовательно, проверить объемы и качество работ Трегубова И.А. не имела возможности, что также свидетельствует о не проявлении должной осмотрительности налогоплательщиком.

Таким образом, все первичные документы (договор, локальные сметы, справки о стоимости работ, акты выполненных работ, счета-фактуры, акт приема-передачи векселя) представленные Обществом недостоверны, противоречивы, носят формальный характер и подписаны от имени Татаринова Е.Ю. неустановленными лицами, следовательно, Общество неправомерно приняло к учету и заявило сумму налогового вычета по НДС по в размере 8 700 210 рублей.

Выбор Общества в качестве подрядчиков ООО "Бета Трейд" и ООО "СтройЦентр", заключение договоров на выполнение подрядных строительных работ на производственном комплексе, расположенном по адресу: город Калининград, улица Аллея Смелых, 31 и комплексе зданий, расположенных по адресу: Калининградская область, Багратионовский район, поселок Долгоруково в больших объемах и на значительные по стоимости (с ООО "Бета-Трейд" - 16 700 037 рублей, в том числе НДС 2 547 463 рублей, с ООО "СтройЦентр" - 57 034 711 рублей, в том числе НДС 8 700 210 рублей) является неосмотрительным, что подтверждается следующими обстоятельствами: На выставленное Инспекцией требование от 19.10.2015 N 43380 в адрес Общество о предоставлении документов, содержащих письменные пояснения относительно поиска организации-подрядчика; документов, поясняющих способ подписания договоров; документов, содержащих пояснения о причинах выбора подрядчика, получен ответ (вх. от 30.10.2015 N 65756, от 18.11.2015 N 70190). Организация в представленных пояснениях сообщает о том, что

* что информация об ООО "Бета-Трейд" получена по рекомендациям тех, у кого Общество производило похожие работы в Калининграде, были рекомендации, связь с данной организацией поддерживалась непосредственно через представителя в Калининграде. Полномочие лица, подписавшего договор, проверялось по учредительным документам и из публичных источников (налоговая, выписки из ЕГРЮЛ). Технические ресурсы организации для физической возможности предоставления услуг (оказания работ) проверялись путем анализа представленных документов, договоров аренды техники на месте и контроля за ходом выполненных работ.

* информация о подрядчике ООО "СтройЦентр" получена из рекламы, на выставке в г. Москве и по рекомендациям от клиентов; при выполнении подрядных работ от подрядчика ООО "СтройЦентр" присутствовал представитель по доверенности из г. Москвы; полномочие лица, подписавшего договор, проверялось по учредительным документам, запросам в налоговую инспекцию, по оперативным источникам и из публичных источников (выписка ЕГРЮЛ); технические ресурсы подрядчика проверялись по представленным фирмой документам и через изучение документов и техники местных подрядных организаций.

В соответствии со статьей 90 НК РФ входе проверки проведены допросы следующих должностных лиц Общества:

- президент Келер Андре, протокол допроса свидетеля от 07.12.2015 N 1086;

генеральный директор Трегубова И.А., протокол допроса свидетеля от 26.11.2015 N 1057;

* главный бухгалтер Бочкарева С.А., протокол допроса свидетеля от 26.11.2015 N 1059;

* главный инженер Кузнецов В.И., протокол допроса свидетеля от 07.12.2015 N 1085.

Согласно протоколу допроса главного инженера Кузнецова В.И. поиском и привлечением подрядных организаций занимался непосредственно президент Общества Келер Андре, Кузнецов В.И. с руководителями подрядных организаций лично не знаком, при общении не присутствовал, условиями договоров не занимался; общался в основном с прорабами непосредственно на объектах, телефоны не сохранились.

Согласно протоколу допроса генерального директора Общества Трегубовой И.А. на основании информации, представленной ей президентом Келер Андре, она лично составляла и подписывала договоры подряда и дополнительные соглашения к ним; Трегубова И.А. ни с кем из руководителей (представителей) подрядчиков не была знакома и не контактировала; где проходило деловое общение президента Келер Андре с руководителями (представителями) подрядчика и где подписывались договоры ей не известно; все документы по подрядчикам для подписания или уже подписанные передавались через президента Келер Андре.

Из протокола допроса главного бухгалтера Общества Бочкаревой С.А. с руководителями (представителями) подрядных организаций она не знакома, Бочкаревой С.А. деловая переписка с подрядными организациями не велась; документы по подрядным организациям передавались ей президентом Келер Андре.

При проведении допроса президент Общества Келер Андре поиском подрядных организаций в основном занимался ожлично; подрядчики выбирались по рекомендациям знакомых и по стоимости; документы подрядчиками передавались по-разному. На вопросы, каким образом были установлены контакты с подрядными организациями, знаком ли лично Келер Андре с руководителями (представителями) подрядных организаций, каким образом и где проходило деловое общение, Келер Андре сослался на ответ по проявлению должной осмотрительности от 18.11.2015 N 70190, представленный в Инспекцию.

Таким образом, налогоплательщик не проявил должную осмотрительность при заключении договоров подряда с "проблемными" контрагентами, а именно: исходя из информации о представителях и контактах подрядчиков, представленной Обществом, невозможно идентифицировать Ф.И.О. представителей и адреса их фактического местонахождения; в ходе допросов должностными лицами проверяемой организации не были представлены конкретные ответы на вопросы о том, каким образом, где и с кем лично заключались, подписывались или кому лично передавались договоры подряда и документы по общестроительным работам, был ли личный контакт с руководителями (представителями) подрядных организаций.

Учитывая тот факт, что информация о контрагентах является общедоступной, президент компании Келер Андре не мог не знать, что ООО "СтройЦентр" и ООО "Бета-Трейд" не осуществляля общестроительные работы согласно заявленным в ЕГРЮЛ видам деятельности. Таким образом, Инспекция сделала обоснованный вывод об отсутствии со стороны Заявителя проявленной осмотрительности.

Инспекция обращает внимание на противоречивость позиции суда первой инстанции о том, что при идентичных обстоятельств по всем спорным контрагентам, выводы Инспекции о непроявлении со стороны Заявителя должной осмотрительности признаны обоснованными только по контрагентам ООО "Юником" и ООО "РегионСтройПроект", а по взаимоотношениям с ООО "Бета-Трейд" и ООО "СтройЦент" не приняты во внимание и им не дана оценка в совокупности со всеми результатами мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения данного эпизода дела суд первой инстанции признал, что установленные Инспекцией факты свидетельствуют об отсутствии у ООО "РегионСтройПроект" необходимых ресурсов для выполнения общестроительных работ, а пояснения Общества содержат недостоверные и противоречивые сведения. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению из бюджета.

Инспекцией по результатам налоговой проверки установлено расхождение по внереализационным доходам в размере - 28 153 947 рублей, в том числе: - за 2012 год -15 416 267 рублей; - за 2013 год - 4 957 473 рубля; - за 2014 год - 7 780 207 рублей.

Расхождение по внереализационным расходам в размере 75 635 675 рублей, в том числе: - за 2012 год - 11 084 023 рубля; - за 2013 год - 10 572 038 рублей; - за 2014 год - 53 979 614 рублей.

15.09.2008 года между ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" и АО банк "DnB NORD" был заключен кредитный договор N 3100-08 IV. Полученные денежные средства ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" передало ООО "Эридан" по договору кредитования N 17/09-08 от 17.09.2008 года.

Доходы и расходы по курсовым разницам по договору N 3100-08 IV от 15.09.2008 отражены ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград".

Признавая действия Заявителя неправомерными, Инспекция исходила из следующего:

1. "ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" необоснованно несло убытки по курсовым разницам по целевому кредитному договору, так как данные убытки должны быть учтены непосредственно у ООО "Эридан", которое являлось фактическим получателем денежных средств по данному договору". Расходы (доходы) в виде курсовой разницы не являются (расходами) доходами, связанными с осуществлением деятельности ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" (стр. 121 решения N 19).

2. "ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" и ООО "Эридан" являются взаимозависимыми; находятся по одному адресу; директор одно лицо: ООО "Эридан" осуществляет один вид деятельности; ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" имело возможность самостоятельно осуществлять деятельность по строительству и реализации объектов недвижимого имущества; с 2014 года ООО "Эридан" перешло на упрощенную систему налогообложения; финансирование ООО "Эридан" осуществлялось за счет целевого кредита", (стр. 122-123 решения N 19).

Вместе с тем, довод налоговой инспекции об отсутствии экономического смысла несостоятелен и опровергается материалами дела.

Исходя из правовой позиции, выраженной в пункте 1 постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, постановлениях Президиума ВАС РФ от 10.07.2007 N 2236/07, от 20.01.2009 N 2236/07, в случае указания налоговым органом на экономическую неоправданность расходов налогоплательщика или на неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных им в обоснование налоговой выгоды документах, обязанность доказывания существования этих обстоятельств возлагается на налоговый орган.

Исходя из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П, Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. При этом, и судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы и платежи по налогу на добавленную стоимость с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности (постановления Президиума ВАС РФ от 26.02.2008 N 11542/07, от 18.03.2008 N 14616/07, от 10.03.2009 N 9024/08).

Исходя из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в его Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, Определениях от 04.06.2007 N 320-О-П, N 366-О-П, правовых подходов, приведенных в постановлениях Президиума ВАС РФ от 26.02.2008 N 11542/07, от 09.12.2008 N 9520/08, хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. Законодательство о налогах и сборах не использует понятие "экономическая целесообразность" и не регулирует порядок ведения финансово -хозяйственной деятельности, следовательно, хозяйственная деятельность общества не подлежит оценке инспекцией с точки зрения целесообразности, эффективности, рациональности. Таким образом, доводы налогового органа об отсутствии экономической целесообразности этих сделок, являются безосновательными и выходят за пределы полномочий контролирующих органов.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;

В силу статьи 248 НК РФ к доходам относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее- доходы от реализации).

2) внереализационные доходы.

Как указано в статье 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы от долевого участия в других организациях, за исключением дохода, направляемого на оплату дополнительных акций (долей), размещаемых среди акционеров (участников) организации.

Как указывает налоговый орган и подтверждается материалами дела, доля участия ООО "ЛТК" в уставном капитале ООО "Эридан" в период с 26.07.2005 по 07.10.2013 составляла 100%. Т.е. Общество, заключая договор N 3100-08 IV от 15.09.2008, предполагало получение дохода, в том числе от деятельности дочерней организации.

В период с 2012 по 2014 года Общество получало внереализационный доход, который отразило в соответствующих налоговых декларациях: За 2012 год-78 468 861 рубль За 2013 год-30 234 514 рублей За 2014 год - 126 811 291 рубль.

Однако, по мнению налогового органа внереализационные доходы в целях исчисления налога на прибыль составили: За 2012 год-63 052 594 рубля За 2013 год-25 277 041 рубль За 2014 год - 119 031 084 рубля.

Обществом по строке 060 Листа 02 декларации по налогу на прибыль за 2012 год отражен убыток в сумме 16 517 192 рубля, что подтверждается налоговым органом. Как указывает инспекция на стр. 130 решения N 19 "по данным проверки убыток, полученный в результате финансово-хозяйственной деятельности организации, за 2012 год составил 20 849 436 рублей", то есть налоговым органом увеличены убытки Общества. В связи с чем, довод инспекции, поддержанный судом первой инстанции, о наращивании убытков Обществом, несостоятелен.

Налоговый орган, устанавливая признаки взаимозависимости ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" и ООО "Эридан", не доказал, что наличие данных признаков привело к неправомерному учету Обществом курсовых разниц. Кредитный договор N 3100-08 IV 15.09.2008 года заключен между ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" и АО банк "DnB NORD". Несмотря на то, что кредит является целевым, все права и обязанности, как Заемщика по договору, возникают непосредственно у ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград". Ни налоговым органом, ни судом первой инстанции, поддержавшим доводы инспекции, не представлено иное. Кредитный договор N 3100-08 IV 15.09.2008 года не содержит положений о том, что сумма кредита должна погашаться ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" только и именно за счет денежных средств, полученных от ООО "Эридан" в погашение займа по договору кредитования N 17/09-08 от 17.09.2008 года.

Ссылка инспекции на п. 3.1.1.8 кредитного договора N 3100-08 IV 15.09.2008 года (стр. 123 решения N 19) несостоятельна, поскольку в ней идет речь не о погашении кредита банка за счет средств ООО "Эридан", а об обязанности ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" обеспечить перевод обществом "Эридан" всех денежных средств от сдачи имущества в аренду на счет Заемщика, т.е. свой счет. Положения о том, что данные средства должны быть отправлены в погашение кредита банку, отсутствуют. При этом возникнуть обязательства по перечислению арендной платы могли только после строительства объектов недвижимости и сдачи их в эксплуатацию, т.е. фактически с 2012 года.

Однако, данный довод инспекции противоречит приложению N 2 к кредитному договору N 3100-08 IV 15.09.2008 года "График погашения кредита". Арендную плату ООО "Эридан" имело возможность перечислить только с 2012 года, в то время как сроки погашения кредита установлены периодически, начиная с 30.06.2009 года.

Из довода инспекции следует, что механизм погашения кредита с 30.06.2009 по дату получения арендной платы ООО "Эридан" не установлен, что противоречит фактическим условиям договора.

При оценке обязательств по кредитному договору N 3100-08 IV 15.09.2008 года между ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" и АО банк "DnB NORD" у ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" возникают курсовые разницы, а по договору кредитования N 17/09-08 от 17.09.2008 года - суммовые. Порядок и система взаиморасчетов между ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" и ООО "Эридан" не может влиять на курсовые разницы, поскольку расчеты между ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" и АО банк "DnB NORD" и взаимозависимы от расчетов между ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" и ООО "Эридан". При наличии соответствующей возможности ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" вправе было получить кредит в российском банке и досрочно погасить кредитный договор N 3100-08 IV 15.09.2008 года, вне зависимости от поступления денежных средств от ООО "Эридан" в рамках договора кредитования N 17/09-08 от 17.09.2008 года.

Судом неправомерно поддержана позиция инспекции о том, что в ходе проверки инспекцией правильно установлены обстоятельства, в совокупности и взаимосвязи свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в части завышения внереализационных расходов (доходов) в виде отрицательной курсовой разницы по кредитному договору: ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" и ООО "Эридан" являются взаимозависимыми организациями, находятся по одному и тому же адресу; в обеих организациях один и тот же генеральный директор - Трегубова И.А.; ООО "Эридан" не осуществляло иной деятельности, кроме деятельности, связанной со строительством и реализацией недвижимого имущества; финансирование деятельности ООО "Эридан" осуществлялось за счет целевого кредита, полученного ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" у литовского банка АО "DNB NORD" по кредитному договору от 15 сентября 2008 года N 3100-08 IV; проценты по кредиту ООО "Эридан" уплачивало за счет заемных средств, представленных ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" по договору займа; ООО "Эридан" часть денежных средств, поступающих от ООО "Сашико" в счет оплаты по договору купли-продажи от 04 апреля 2014 года N 0404/2014, направляло в адрес Общества на погашение беспроцентного займа (рублевый), а не на погашение целевого валютного кредита по договору кредитования от 17 сентября 2008 года N 17/09-08, что привело к формированию отрицательных курсовых разниц у заявителя, которые были учтены им для целей налогообложения прибыли и в конечном итоге привели к убытку в 2013 и 2014 годам; с 2014 года ООО "Эридан" перешло 04 апреля 2014 года на упрощенную систему налогообложения - незадолго до даты реализации недвижимого имущества в адрес ООО "Сашико". ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" имело возможность самостоятельно осуществлять деятельность по строительству и реализации объектов недвижимого имущества. Применяя общую систему налогообложения, Общество обязано было исчислить налог на имущество с момента введения объектов недвижимого имущества в эксплуатацию, в том числе за 2012-2014 годы НДС в сумме 13 245 614 рублей и налог на прибыль организаций в сумме 14 717 349 рублей в 2014 году при реализации недвижимого имущества. Учитывая, что ООО "Эридан" применяло упрощенную систему налогообложения, налог в таком случае исчисляется по минимальным ставкам (1% от полученных доходов), следовательно, налоговая выгода ООО "Лэндис Трэйдинг Калининград" составила 37%".

По результатам проверки налоговый орган привлек Общество к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 394 024, 20 рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Деяния, предусмотренные п. 1 ст. 122 НК РФ, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) (п. 3 ст. 122 НК РФ).

Таким образом, квалифицирующим признаком состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, является наличие умысла на неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы или иных неправомерных действий.

В силу ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Вместе с тем, из материалов дела, а также оспариваемого решения налогового органа не следует наличие умысла Общества, в связи с чем действия заявителя неправомерно квалифицированы по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Поскольку суд не обладает полномочиями квалификации правонарушения, то решение налогового органа в указанной части подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.06.2019 по делу N А21-4650/2016 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Признать недействительным вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду (ИНН 3906110008, ОГРН 1043905000017) в части уменьшения убытков в сумме 51 813 972 руб., привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду (ИНН 3906110008, ОГРН 1043905000017) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лэндис Трэйдинг Калининград" (ИНН 3907022114, ОГРН 1023901650190) расходы по государственной пошлине в размере 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева О.В. Горбачева