Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2019 г. N 15АП-11737/19

город Ростов-на-Дону

27 сентября 2019 г.

дело N А53-12131/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Ким А.Ю., доверенность от 28.12.2018; представитель Лукичев А.В., доверенность от 25.09.2018;

от ответчика - представитель Киселев А.Б., доверенность от 05.10.2018; представитель Сущая Ю.Е., доверенность от 23.01.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Таганрогский металлургический завод" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.05.2019 по делу N А53-12131/2018

по иску ООО "КриоГаз"

к ответчику - ПАО "Таганрогский металлургический завод"

о взыскании неустойки

принятое в составе судьи Еремина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КриоГаз" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском о взыскании с публичного акционерного общества "Таганрогский металлургический завод" неустойки в размере 37194873 руб. 66 коп.

Решением от 28.05.2019 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 37194873 руб. 66 коп.

Решение мотивировано тем, что ответчиком в декабре 2017 года и в январе 2018 года не исполнена обязанность по принятию минимально согласованного к поставке количества газообразного кислорода. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств, на основании пункта 14.4 заключенного сторонами контракта с покупателя взыскана разница между стоимостью минимально согласованного к поставке количества газа и стоимостью фактически принятого ответчиком газа. Оснований для уменьшения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить, принять по делу новый судебный акт, уменьшить размер неустойки до 3747294 руб. 66 коп., в остальной части иска отказать.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что при взыскании неустойки за декабрь 2017 года не учтен объем поставляемого газообразного кислорода по спецификации N 2 от 28.11.2017 - 3830 тыс.куб.м. Подписав спецификацию стороны изменили условия спорного контракта об объеме поставляемого газообразного кислорода на декабрь 2017 года. Таким образом, требование о взыскании неустойки исходя из объема ежемесячно поставляемого газообразного кислорода в размере 5024,16 тыс.куб.м за декабрь 2017 года неправомерно. По мнению заявителя жалобы, обжалуемое решение в данной части противоречит сложившейся судебной практике между сторонами (дело N А53-7020/2018). Исходя из согласованного сторонами объема поставляемого газообразного кислорода на декабрь 2017 года по спецификации N 2 от 28.11.2017, сумма пени составляет 4925623 руб. 92 коп.

Кроме того, заявитель указал на необоснованное отклонение ходатайства об уменьшении размера взыскиваемой неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Финансовая модель, представленная истцом, неправомерно признана допустимым доказательством. Наличие негативных последствий, в связи с неисполнением ответчиком обязательств по приемке согласованного объема газообразного кислорода, истцом не подтверждено. Расходы истца, связанные с инвестиционной деятельностью не могут быть признаны негативными последствиями допущенного ответчиком нарушения. Заключение внесудебной экспертизы не является надлежащим доказательством, так как неправильно выбрана методика проведения экспертного исследования, специалист является некомпетентным, заключение содержит противоречивые выводы, опечатки, в заключении отсутствует анализ технической документации. Судом не дана надлежащая оценка доводам ответчика, не применены нормы статей 10 и 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. При принятии обжалуемого решения не учтено, что истец получает исключительную прибыль в рамках спорного контракта. Вывод о том, что взыскиваемая неустойка является несоразмерной и не нарушает баланс интересов сторон необоснован.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу и ходатайство о непосредственном исследовании доказательств (финансовой модели, представленной истцом) поддержал.

Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 05.12.2007 между сторонами заключен договор на поставку технических газов N Г-119/424-2007-021 (т. 6 л.д. 1-16), предметом которого является поставка ОАО "Криогенмаш" (поставщик, правопредшественник ООО "Криогаз" в отношениях) для ОАО "Тагмет" (покупатель) следующих технических газов:

газообразного кислорода (GOX),

газообразного азота (GAN),

газообразного аргона (GAR), указанные технические газы производятся на промышленном оборудовании поставщика.

В пункте 1.2 договора поставщик обязался поставлять, а покупатель принимать у поставщика и оплачивать технические газы в согласованных объемах и в согласованные сроки. Поставщик и покупатель составляют техническое задание на исполнение настоящего контракта (пункт 1.3). Режим поставки газа покупателю и техническое исполнение настоящего контракта определяется техническим заданием, согласованным поставщиком и покупателем (пункт 1.4).

В соответствии с пунктом 4.2 договора поставщик обязался производить и поставлять в трубную сеть покупателя технические газы, обеспечивая средний расход в соответствии с техническим заданием:

7900 Нкуб.м/час газообразного кислорода GOX - труба 1 (по графикам потребления в соответствии с техническим заданием);

300 Нкуб.м/час газообразного кислорода GOX - труба 2 (по графикам потребления в соответствии с техническим заданием);

150 Нкуб.м/час газообразного азота GAN - труба 1 (по графикам потребления в соответствии с техническим заданием);

160 Нкуб.м/час газообразного аргона GAR - труба 1 (по графикам потребления в соответствии с техническим заданием).

Покупатель обязался в течение срока действия контракта принимать и оплачивать минимальное согласованное к поставке количество GOX:

первые восемь месяцев, начиная с даты указанной в акте начала поставок технических газов - 2702400 Нкуб.м в месяц;

остальное время - 5024160 Нкуб.м в месяц.

Расчеты производятся в соответствии с пунктами 10.1 и 14.4 (пункт 4.3 контракта).

Согласно пункту 4.7 контракта до 15 ноября каждого года покупатель предоставляет поставщику информацию о предполагаемой потребности в технических газах на следующий год. Стороны обязались проводить ежемесячную детальную предварительную оценку потребности на следующий месяц до 20-го числа текущего месяца. По результатам такой оценки стороны подписывают спецификацию на поставку газообразного кислорода в следующем месяце с указанием объемов потребления и допустимых отклонений от них (толеранс), не являющихся нарушением обязательств по контракту. Спецификация может предусматривать особенности поставок газообразного кислорода в расчетном периоде с учетом технологических остановок основного производства покупателя и (или) иных факторов. О необходимых отклонениях от ежемесячного плана покупатель сообщает поставщику минимум за неделю. Покупатель обязан предупредить поставщика письменно за 30 дней о каждой планируемой остановке производства на срок более чем на 24 часа.

В соответствии с пунктом 10.1 контракта расчетным периодом является период равный одному календарному месяцу. По истечении каждого расчетного периода стороны подписывают акт о количестве и качестве поставленной продукции по состоянию на 0 часов 0 минут 1 числа месяца, следующего за расчетным. В указанном акте поставщик указывает стоимость поставленной продукции в соответствии с согласованной настоящим контрактом формулой цены и значение элементов данной формулы за расчетный период. Расчеты между поставщиком и покупателем за расчетный период осуществляются за фактически принятый объем продукции в соответствии с вышеназванным актом в соответствии с разделом 4 и разделом 8 настоящего контракта. Расчет за газообразные технические газы производится по ценам и в порядке, согласованном сторонами согласно условиям настоящего контракта (пункт 10.2).

В пункте 14.4 контракта стороны определили, что в случае отказа и (или) уклонения покупателя по каким-либо причинам от принятия минимально согласованного к поставке количества газообразного кислорода в расчетный период (месяц) покупатель уплачивает поставщику неустойку равную разнице между стоимостью минимально согласованного к поставке количества газа и стоимостью фактически принятого покупателем газа.

Покупатель письмом от 17.11.2017 уведомил поставщика о потребности в технических газах на декабрь 2017 года:

кислород газообразный - 3830000 куб.м;

аргон газообразный - 38500 куб.м;

азот газообразный - 28700 куб.м;

сжатый осушенный воздух - 7000000 куб.м (т. 1 л.д. 16).

Поставщик составил и подписал спецификацию N 2 от 28.11.2017 о количестве поставляемого газообразного кислорода в декабре 2017 года - 3830000 куб.м (т. 3 л.д. 111). В пункте 4 спецификации указано, что оплата за поставленную продукцию осуществляется согласно пункту 10 и пункту 14.4 контракта N Г-119/КГ-424-2007-021 от 05.12.2007.

Спецификация подписана покупателем с протоколом разногласий по пункту 4, покупатель просил изложить пункт 4 в следующей редакции: "Оплата за поставленную продукцию осуществляется согласно пункту 10 контракта N Г-119/КГ-424-2007-021 от 05.12.2007 (т. 3 л.д. 112).

Согласно акту снятия показаний приборов учета технических газов на 02.01.2018 за декабрь 2017 года потреблено газообразного кислорода 3315217 куб.м (т. 1 л.д. 42).

Покупателю выставлена счет-фактура N 06/0000812 от 31.12.2017 на оплату непринятого объема газообразного кислорода в количестве 1708,943 тыс.куб.м на сумму 16796635 руб. 93 коп.

Впоследствии названная счет-фактура скорректирована, количество непринятого газообразного кислорода определено 1708943 куб.м стоимостью 16351770 руб. 16 коп.

Письмом от 20.12.2017 покупатель сообщил поставщику о потребности в технических газах на январь 2018 года:

кислород газообразный - 3742000 куб.м;

аргон газообразный - 42160 куб.м;

азот газообразный - 28560 куб.м;

сжатый осушенный воздух - 6880000 куб.м (т. 1 л.д. 27).

По акту снятия показаний приборов учета на 01.02.2018 количество потребленного газообразного кислорода в январе 2018 года составило 2880255 руб.м (т. 1 л.д. 43).

На оплату количества непринятого газообразного кислорода в количестве 2143905 куб.м покупателю выставлена счет-фактура N 06/000000103 от 31.01.2018 на сумму 20612010 руб. 61 коп.

Впоследствии, указанная счет-фактура откорректирована, количество непринятого газообразного кислорода не изменилось, стоимость непринятого газа составила 20843103 руб. 48 коп.

В связи с неоплатой покупателем объема непринятого газообразного кислорода в декабре 2017 года и январе 2018 года, ООО "Криогаз" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 516 Кодекса покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В пункте 1 статьи 513 Кодекса предусмотрена обязанность покупателя совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

В соответствии с пунктом 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные параграфом 3 главы 30 Кодекса, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В пункте 1 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со статьей 314 настоящего Кодекса.

Согласно статье 484 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи, покупатель обязан совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего товара (пункт 2 названной статьи).

В силу статьи 309 Гражданского кодекса российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Кодекса односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 2 статьи 310 Кодекса).

В пункте 4.2 спорного контракта стороны предусмотрели минимальное количество поставляемого в расчетном периоде, которое покупатель обязан принять и оплатить - 5024160 Нкуб.м в месяц.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно части первой статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с пунктом 4.7 договора стороны установили, что будут проводить ежемесячно детальную предварительную оценку потребности на следующий месяц до 20-го числа текущего месяца. По результатам такой оценки стороны подписывают спецификацию по поставке газообразного кислорода в следующем месяце с указанием объемов потребления и допустимых отклонений от них (толеранс), не являющихся нарушением обязательств по контракту. Спецификация может предусматривать особенности поставок газообразного кислорода в расчетном периоде с учетом технологических остановок основного производства покупателя и (или) иных факторов.

Как указано выше, покупатель в письме от 17.11.20017 сообщил поставщику о потребности в технических газах на декабрь 2017 года:

кислород газообразный - 3830000 куб.м;

аргон газообразный - 38500 куб.м;

азот газообразный - 28700 куб.м;

сжатый осушенный воздух - 7000000 куб.м (т. 1 л.д. 16).

Поставщик составил и подписал спецификацию N 2 от 28.11.2017 о количестве поставляемого газообразного кислорода в декабре 2017 года - 3830000 куб.м (т. 3 л.д. 111).

При этом разногласия у сторон при подписании спецификации возникли только в части пункта 4 спецификации, определяющего порядок оплаты поставленной продукции.

Согласно пункту 5 спецификации настоящая спецификация является неотъемлемой частью договора поставки продукции контракта N Г-119/424-2007-021 от 05.12.2007.

Факт подписания спецификации сторонами не отрицается.

Довод ООО "Криогаз" о том, что спецификация подписана покупателем с разногласиями и, следовательно, отсутствует соглашение между сторонами об уменьшении объема поставляемого газообразного кислорода на декабрь 2017 года, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

В протоколе разногласий покупатель возразил относительно условия пункта 4 спецификации об оплате за поставленную продукцию в соответствии с пунктами 10 и 14.4 контракта.

Покупателем предложено условие пункта 4 спецификации, что оплата производится в порядке пункта 10 контракта.

Таким образом, между сторонами не достигнуто соглашение о порядке оплаты подлежащего поставке в декабре 2017 года газообразного кислорода, относительно поставляемого объема газа возражений не было заявлено.

Совокупное толкование пунктов 4.3, 4.7 и текста спецификации N 2 от 28.11.2017 позволяет суду апелляционной инстанции считать, что стороны, исходя из технологических особенностей поставки газообразного кислорода, с учетом остановок производства и иных факторов, закрепили для себя возможность обоюдно изменить объем потребления и допустимых отклонений от них (толеранс) на расчетный месяц, что не будет считаться нарушением обязательств по контракту, в том числе, по мнению апелляционной коллегии, и пункта 4.3, в котором согласовано минимальное количество потребления.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что изменение сторонами двусторонней спецификацией минимального объема потребления на декабрь 2017 года не противоречит условиям договора и соответствует воле сторон.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции произвел расчет подлежащей уплате суммы на основании пункта 14.4 спорного контракта следующим образом: 3830000 куб.м (согласованный сторонами объем газообразного кислорода по спецификации N 2 от 28.11.2017, поставляемый в декабре 20917 года) - 3315217 куб.м (фактически поставленный в декабре 2017 года объем газообразного кислорода) х 9568,35 (тариф за одну тысячу куб.м) = 4925623 руб. 92 коп.

В материалах дела отсутствуют доказательства изменения объема поставляемого газообразного кислорода на январь 2018 года, в связи с чем в данной части требования о взыскании 20843103 руб. 48 коп. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

С учетом изложенных обстоятельств, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию на основании пункта 14.4 спорного контракта в размере 25768727 руб. 40 коп.

Суд первой инстанции отказал в уменьшении подлежащей взысканию суммы в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием уменьшения размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает получение кредитором такой компенсации его потерь, в том числе в форме неустойки, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В соответствии с пунктом 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Возражая относительно применения норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО "Криогаз" указывает на то, что к моменту окончания спорного периода, обществом понесены расходы в общей сумме 2468264216 руб. 77 коп., издержки поставщика не были покрыты даже за счет выручки полученной от покупателя на сумму более 2 млрд. рублей.

При заключении контракта поставщик рассчитывал на получение минимальной прибыли в размере 10546 тыс. евро за все время действия контракта (представлена финансовая модель), однако при текущем объеме потребления технических газов покупателя проект становится крайне невыгодным для поставщика, поскольку за все время действия контракта ООО "КриоГаз" получит не прибыль, а убыток в размере 103231 тыс. евро.

При рассмотрении аналогичных дел между сторонами N А53-36178/2017 и N А53-7020/2018 установлено, что построенная спорная станция является собственностью ООО "Криогаз", криогенная станция возводилась для ПАО "Тагмет" и по заявленным покупателем продукции параметрам, расположена на территории покупателя. Указанное создает объективные ограничения в использовании собственником возведенной станции и обусловливает в числе прочего достигнутое сторонами соглашение по условиям и объемам поставки газа, а также по применимой мере ответственности за невыборку кислорода в объеме, предусмотренном договором.

Доводы заявителя жалобы о недопустимости принятия во внимание финансовой модели, предложенной ООО "Криогаз", представляющей собой бизнес-план, и о том, что возведение станции не есть результат инвестирования, а также о неправомерности включения в состав затрат процентов по кредиту, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку указанные доводы основаны на неверном понимании предмета доказывания.

При обсуждении судом ходатайства о снижении договорной неустойки признана надлежащим доказательством представленная финансовая модель, поскольку она обосновывает существенное нарушение баланса интересов сторон при снижении пени.

Неинформированность ПАО "Тагмет" при заключении договора о привлечении поставщиком кредитных средств, оформление либо неоформление согласований по строительству спорной станции как инвестиционного соглашения не имеют в данном случае правового значения.

Тот факт, что при заключении сделки ООО "Криогаз" не раскрывало в договоре условий инвестирования, ожиданий от такового, необходимости привлечения заемных средств, не лишают его возможности ссылаться на указанные обстоятельства при разрешении спора, соответственно, не может быть принят и контррасчет заявителя жалобы, который выполнен без учета доказанных затрат.

Суд по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовал представленные доказательства, ходатайство об уменьшении размера неустойки и установил, что в целях минимизации рисков увеличения периода возмещения своих расходов на строительство станции, с учетом несения расходов по сопровождению проекта собственных, заемных средств, он вправе рассчитывать на неустойку в заявленном размере. Кроме того, как следует из материалов дела, технологически невозможно постоянно приостанавливать работу криогенной установки, поскольку это приводит к ее изнашиванию, вследствие чего у собственника станции могут возникнуть негативные последствия в связи с нарушением покупателем обязательств по выборке газа.

Заявляя о необходимости снижения неустойки, заявитель апелляционной жалобы настаивает на ином подходе определения ее соразмерности, который сводится к сравнению суммы понесенных поставщиком расходов на реализацию проекта и выручки, полученной от реализации газообразного кислорода покупателю, что не будет соответствовать балансу сторон в правоотношениях.

Оснований для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено, вина поставщика не доказана заявителем жалобы.

Аналогичная правовая позиция высказана судами различных инстанции при рассмотрении указанных выше дел между теми же сторонами (N А53-36178/2017, N А53-7020/2018).

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 названной статьи).

Ссылаясь на нормы указанной статьи, заявитель жалобы не указывает фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии вины ООО "Криогаз" в невыборке заявителем предусмотренного договором (с учетом спецификации на декабрь 2017 года) объема газообразного кислорода.

По смыслу названной нормы вина кредитора, как основание для уменьшения ответственности по правилам статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, относится к случаям, когда действия кредитора препятствуют исполнению должником обязательств надлежащим образом.

Ссылки на наличие у поставщика возможности организовать поставку технических газов иным лицам в объеме, составляющим разницу между потребленном объемом газа заявителем жалобы и предусмотренным в договоре объемом, не является основанием для применения норм статьи 404 Кодекса.

Неосуществление кредитором действий, направленных на уменьшение возможных убытков в связи с неисполнением обязательств должником (поиск иных контрагентов, заключение замещающих сделок и проч.) не может быть признано основанием для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении размера ответственности должника.

В судебном заседании апелляционной инстанции ПАО "Тагмет" заявлено ходатайство о непосредственном исследовании доказательств, представленных истцом.

Непосредственное исследование доказательств по делу заключается в ознакомлении с письменными доказательствами, заслушивании объяснений лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, а также оглашении таких объяснений, заключений, представленных в письменной форме. Суд исследует представленные в дело доказательства непосредственно, а не руководствуется предложенной лицами, участвующими в деле, оценкой представленных в дело доказательств.

Указанная в ходатайстве финансовая модель является одним из доказательств по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Таким образом, процессуальный закон предусматривает, что суд апелляционной инстанции оценивает представленные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и отражает в судебном акте мотивы, по которым он пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, исходя из принципов равноправия сторон и состязательности процесса (ст. 8, 9, 71, 168, 169, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанные принципы оценки доказательств применяются безотносительно к заявлению сторонами подобных ходатайств.

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит изменению, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма в размере 25768727 руб. 40 коп.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат перераспределению между сторонами с учетом частичного удовлетворения требований на 69,29 %.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.05.2019 по делу N А53-12131/2018 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с ПАО "Таганрогский металлургический завод" (ОГРН 1026102572473, ИНН 6154011797) в пользу ООО "КриоГаз" (ОГРН 1095001000863, ИНН 5001071638) 25768727 руб. 40 коп. неустойки, 138561 рубль в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать".

Взыскать с ООО "КриоГаз" (ОГРН 1095001000863, ИНН 5001071638) в пользу ПАО "Таганрогский металлургический завод" (ОГРН 1026102572473, ИНН 6154011797) 921 руб. 30 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Шапкин П.В.