Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2019 г. N 09АП-49358/19

г. Москва

01 октября 2019 г.

Дело N А40-170544/18

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2019

по делу N А40-170544/18

принятое судьей Крикуновой В.И.

по иску истец: МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (119019, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЗНАМЕНКА, ДОМ 19, ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, дата регистрации: 27.02.2003) ответчик: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (119021, ГОРОД МОСКВА, ПРОСПЕКТ КОМСОМОЛЬСКИЙ, ДОМ 18, СТР.3, ОГРН: 1097746390224, ИНН: 7703702341, дата регистрации 08.07.2009) о взыскании 90 040 837 руб. 47 коп. третье лицо: ФКП "УЗКС МО РФ",

при участии в судебном заседании:

от истца: Дерманец А.В. по доверенности от 23.09.2019,

от ответчика: Черняков Д.А. по доверенности от 27.11.2018.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки в размере 90 040 837,47 рублей за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 17.10.2014 года N 1416187379362090942000000/ДС-60/КП (далее - Контракт), заключённому между истцом (заказчик) и ответчиком (Генподрядчиком).

Ответчик по иску возражал по доводам отзыва на исковое заявление, заявил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Решением от 08.05.2019 с АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (119021, ГОРОД МОСКВА, ПРОСПЕКТ КОМСОМОЛЬСКИЙ, ДОМ 18, СТР.3, ОГРН: 1097746390224, ИНН: 7703702341, дата регистрации 08.07.2009) в пользу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (119019, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЗНАМЕНКА, ДОМ 19, ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, дата регистрации: 27.02.2003) взыскана неустойка в размере 1 398 097 (Один миллион триста девяносто восемь тысяч девяносто семь) руб. 35 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, извещен.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (Генподрядчик) был заключён Контракт на полный комплекс работ по объекту "Здание инвентарный N 50 военного городка N 60", расположенный по адресу: г. Санкт-Петербург, Б. Сампсониевский пр., д. 9, лит. А (шифр объекта:60/КП).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контакта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - Работы).

В соответствии с пунктом 5.2. Контракта установлены следующие сроки окончания работ:

- обследования, обмеры и инженерные изыскания - 28 марта 2015 г.;

- разработка проектной документации - 20 июня 2015 г.;

- получение положительного заключения государственной экспертизы -20 августа 2015 г.;

- разработка рабочей документации - 20 сентября 2015 г.;

- реконструкция - 05 марта 2016 г.;

- подписание Итогового акта приемки выполненных работ - 20 марта

2016 г.

В установленные сроки Генподрядчик обязательства по Контракту не выполнил.

Однако, 28.03.2015, 20.06.2015, 20.09.2015, 05.03.2016, 20.03.2016 - нерабочие дни.

В соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, т.е. 30.03.2015, 22.06.2015, 23.06.2015, 21.09.2016, 07.03.2016 и 21.03.2016.

В соответствии с п. 18.4 Контракта в случае нарушения промежуточных сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом государственный заказчик вправе потребовать уплат неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенного на стоимость фактически выполненных работ, то подтверждается подписанным актом приемке выполненных работ (услуг), за каждый факт просрочки.

Расчет неустойки за нарушение промежуточного срока складывается из следующих показателей: цена Контракта х 1/300 ставки рефинансирования РФ х количество дней просрочки.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ в 2015 году - 8,25%.

Ключевая ставка ЦБ РФ по состоянию на 21.03.2016 г. - 11%.

Размер неустойки за просрочку выполнения этапа Работ {обследования, обмеры и инженерные изыскания) по Контракту составляет:

- (447 927 224,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,25% х 84 дня (с 31.03.2015 по 22.06.2015)= 10 347 118, 87;

Размер неустойки за просрочку выполнения этапа Работ {разработка проектной документации) по Контракту составляет:

- (447 927 224,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,25% х 59 дней (с 23.06.2015 по 20.08.2015) = 7 267 619, 21;

Размер неустойки за нарушение сроков по получению положительного заключения государственной экспертизы составляет:

- (447 927 224,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,25% х 32 дня (с 21.08..2015 по 21.09.2015) = 3 941 759, 57 руб.

Размер неустойки за просрочку выполнения этапа работ (разработка рабочей документации)) по Контракту составляет:

- (447 927 224,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,25% х 101 дня (с 22.09.2015 по 31.12.2015) = 12 441 178, 65 руб.

- (447 927 224,00 руб. - 0) х 1/300 х 11% х 67 дней (с 01.01.2016 по 07.03.2016) = 11 004 078, 80 руб.

Сумма неустойки за просрочку выполнения этапа Работ {разработка рабочей документации) составляет 23 445 257, 45 руб.

Размер неустойки за просрочку выполнения этапа Работ (реконструкция) по Контракту составляет:

- (447 927 224,00 руб. - 0) х 1/300 х 11% х 14 дней (с 08.03.2016 по 21.03.2016) = 2 299 359,75 руб.

Согласно пункту 18.3 Контракта, в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательств начиная со дня следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных Работ, что подтверждается подписанным актом о приемке выполненных работ (услуг), за каждый факт просрочки.

На 19 декабря 2016 г. Генподрядчиком обязательства по Контракту не выполнены и как следствие итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Просрочка исполнения обязательств по Контракту с 22 марта 2016 г. по 19 декабря 2016 г. составляет 273 дня.

- (447 927 224,00 руб. - 0) х 1/300 х 11% х 84 дней (с 22.03.2016 по 13.06.2016) = 13 796 158, 50 руб.

- (447 927 224,00 руб. - 0) х 1/300 х 10,5% х 97 дней (с 14.06.2016 по 18.09.2016) = 15 207 129, 25 руб.

- (447 927 224,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 92 дня (с 19.09.2016 по 19.12.2016) = 13 736 434, 87 руб.

Сумма неустойки за нарушение сроков подписания итогового акта приемки выполненных работ составляет: 13 796 158, 50 руб. + 15 207 129, 25 руб. + 13 736 434, 87 руб. = 42 739 722, 62 руб.

Общая сумма неустойки по Контракту составляет: 90 040 837, 47 руб. (10 347 118, 87 руб. + 7 267 619, 21 +3 941 759, 57 руб. + 23 445 257, 45 руб.).

Согласно п. 13.14 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных), подтверждается Итоговым актом приемки выполненных работ, который подписывается Государственным заказчиком, Заказчиком и Генподрядчиком.

Минобороны России в адрес Генподрядчика была направлена претензии от 29.12.20168 N 212/6/4480, 212/6/4481, 212/6/4482, 212/6/4483, 212/6/4484,212/6/4485.

Данные претензии были оставлены Генподрядчиком без удовлетворения.

Цена Контракта - 447 927 224 рублей (п.3.1 Контракта).

Как следует из искового заявления, истец просит взыскать с ответчика неустойку на основании ст. 18.4 Контракта в размере 90 040 837,47 рублей.

Статьей 307 Гражданского кодекса предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 и 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство

Ответчиком не представлены обстоятельства, доказывающие отсутствие его вины в нарушении исполнения обязательства. Вопреки доводам Ответчика, нарушение сроков выполнения обязательств по контракту обусловлено ненадлежащим исполнением обязательств самим Генподрядчиком.

При рассмотрении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки в связи с её несоразмерностью суд пришёл к следующим выводам.

Спорный Контракт не заключался на торгах в соответствии с законодательством о госзаказе, заключён с единственным исполнителем на основании распоряжения Правительства Российской Федерации, таким образом, исполнитель при заключении Контракта был лишён права отказаться от его заключения или повлиять на договорные условия.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Учитывая изложенное, усматривается, что Ответчик является слабой стороной по данному Контракту, поскольку его заключение для Ответчика было обязательным, Ответчик был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий Контракта, проект Контракта был предоставлен Истцом.

Таким образом, включая в текст государственного контракта заведомо невыгодные для контрагента условия, о приемке проектно-изыскательских работ лишь после получения положительного заключения госэкспертизы (п. 13.1.3. Контракта), о необходимости самостоятельно сбора исходных данных, о размере неустойки в размере одной трехсотой действующей на день уплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены Контракта за каждый день просрочки, заказчик нарушает закон, злоупотребляя своим доминирующим положением.

Учитывая изложенное и баланс интересов между сторонами рассматриваемого Государственного контракта, размер неустойки, в случае наличия просрочки обязательства по выполнению этапов работ со стороны Ответчика, по мнению АО "ГУОВ" рассчитанной от стоимости каждого этапа, указанного в Приложении N 4 к Контракту "Расчет и обоснование цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем, шифр объекта 60/КП" мог бы составлять (В соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017):

- неустойка за нарушение срока выполнения обследований, обмеров, инженерных изысканий: 5 630 049,00 руб. * 1/300 * 7,50 % * 84 дня (с 31.03.2015 по 22.06.2015) = 118 231 руб. 03 коп.

- неустойка за нарушение срока выполнения работ по разработке проектной документации: 5 630 049,00 руб. * 1/300 * 7,50 % * 59 дней (с 23.06.2015 по 20.08.2015) = 83 043 руб. 22 коп.

- неустойка за нарушение срока выполнения работ по разработке рабочей документации: 5 630 049,00 руб. * 1/300 * 7,50 % * 168 дней (с 22.09.2015 по 07.03.2016) = 236 462 руб. 05 коп.

- неустойка за нарушение срока выполнения работ по реконструкции: 274 388 871,00 руб. * 1/300 * 7,50 % * 14 дней (с 02.12.2015 по 10.12.2015) = 960 361 руб. 04 коп.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" и несвоевременное подписание итогового акта выполненных работ будут равны нулю, так как пунктами 18.3-18.4 Контракта установлена ответственность за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ. Получение положительного заключения государственной экспертизы и подписание итогового акта к работам не относится, а также не относится к обязательствам ответчика и в связи с этим Приложение N 3 к Контракту (Расчет и обоснование цены контракта) не содержит их стоимость.

Таким образом, общая сумма неустойки по мнению суда составляет 1 398 097 руб. 35 коп. = 118 231 руб. 03 коп. + 83 043 руб. 22 коп. + 236 462 руб. 05 коп. + 960 361 руб. 04 коп.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333 ГК РФ) суду необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Пунктом 75 указанного Постановления предусмотрено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, обосновывающих необходимость применения судом статьи 333 ГК РФ, ответчик не представил.

Кроме того доводы апелляционной жалобы опровергаются следующим.

Вопреки доводам апеллянта в качестве основания для взыскания неустойки в соответствии с п. 18.3 Контракта Истец указывает именно на нарушение срока подписания итогового акта, на какие-либо иные обязательства, срок выполнения которого установлен государственным контрактом истец как в исковом заявлении так и в апелляционной жалобе не указывает, тогда как в соответствии с п. 18.3 Контракта, неустойка начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит не подписание в срок Итогового Акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта. Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон Контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его неподписание.

Пунктом 18.3. Контракта (на который ссылается истец в обоснование своих требований) установлена ответственность за невыполнение сторонами обязательств по срокам выполнения работ, подписание итогового акта к работам не относится.

Неправомерность начисления неустойки за не подписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой.

Вышеуказанный подход нашел свое отражение в многочисленной судебной практике, а именно:

в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 05.08.2015 г. по делу N А40-16239/14, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2017 г. по делу N А40-48227/16, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.03.2018 г. по делу N А40-67704/17.

При этом, спорным госконтрактом не предусмотрена ответственность за не подписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Указанные обстоятельства свидетельствовали о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за несвоевременное подписание Итогового акта.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Согласно п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, (далее по тексту -Административный регламент), заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Истцом не учтено, что обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика (п.1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.2, 7.1.13 Контракта).

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработка проектной и рабочей документации и строительно-монтажные работы.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (что логично и обоснованно, поскольку Ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ, получение документации из государственной экспертизы МО РФ Ответчику не выдавалась (доказательств обратного в материалы дела не представлено).

Указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Учитывая вышеизложенное, усматривается, что требования Истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы несостоятельны и удовлетворению не подлежат. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.05.2019 г. по делу N А40-220601/17).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы проектной документации.

Помимо всего прочего Истцом была неверно рассчитана неустойка, не учтена стоимость отдельно взятого этапа строительства, а также надлежащим образом выполненных работ.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Данный правовой подход корреспондирует Постановлению Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014 г.

Поскольку Истец необоснованно рассчитывает неустойку от общей стоимости Контракта, без выделения стоимости отдельных этапов выполняемых работ по Контракту.

Как следует из произведенного Министерством расчета неустойки по этапам, она рассчитывается исходя из стоимости всего Контракта.

Из раздела 5 контракта следует, что им предусмотрено поэтапное выполнение работ.

Как указано в преамбуле контракта и следует из имеющихся в материалах дела документов, Ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, как указано выше, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Суды исходят из того, что при раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Такая правовая позиция корреспондирует многочисленным судебным актам:

- Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.02.2018 по делу А40-56538/2017,Постановление 9ААС от 14.06.2017 по делу А40-246376/2016, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.10.2017 по делу А40-246376/2016, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.07.2017 по делу А71-7043/2016, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.10.2017 по делу А50-1335/2017 и др.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, как указано выше, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14).

Как следует из Приложения N 4 к Контракту "Расчет и обоснование цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем, шифр объекта 60/КП", стоимость этапа проектно-изыскательских работ (ПИР) составляет 5 630 049,00 руб., стоимость этапа строительно-монтажных работ (СМР) составляет 274 388 871,00 руб.

Ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявлялось о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, рассчитанной от общей цены Контракта, о снижении несоразмерной неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Как усматривается из апелляционной жалобы и текста искового заявления, Истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Поскольку Истец не определяет стоимость каждого из этапов, по которым предъявляет требования о взыскании неустойки и учитывая, что начисление неустойки на всю цену контракта неправомерно (Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013), следовательно, требования Истца о взыскании неустойки за нарушение сроков этапов работ рассчитанной от полной цены Контракта не могло быть удовлетворено.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению инженерных изысканий, обследований и обмеров.

Общая стоимость этапа работ согласно Приложению N 4 к Контракту составляет - 5 630 049,00 руб.

Истец указывает период начисления с 31.03.2015 по 22.06.2015

По состоянию на дату вынесения обжалуемого решения ставка рефинансирования составляла - 7,50%

Таким образом, с учетом стоимости этапа работ сумма неустойки за период с 31.03.2015 по 22.06.2015 могла бы составлять:

5 630 049,00 руб. * 1/300 * 7,50 % * 84 дня = 118 231 руб. 03 коп.

2. Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ по разработке проектной документации.

Общая стоимость этапа работ согласно Приложению N 4 к Контракту составляет - 5 630 049,00 руб.

Истец указывает период начисления с 23.06.2015 по 20.08.2015

По состоянию на дату вынесения обжалуемого решения ставка рефинансирования составляла - 7,50%

Таким образом, с учетом стоимости этапа работ сумма неустойки за период с 23.06.2015 по 20.08.2015 могла бы составлять:

5 630 049,00 руб. * 1/300 * 7,50 % * 59 дней = 83 043 руб. 22 коп.

3. Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ по разработке рабочей документации.

Общая стоимость этапа работ согласно Приложению N 4 к Контракту составляет - 5 630 049,00 руб.

Истец указывает период начисления с 22.09.2015 по 07.03.2016

По состоянию на дату вынесения обжалуемого решения ставка рефинансирования составляла - 7,50%

Таким образом, с учетом стоимости этапа работ сумма неустойки за период с 22.09.2015 по 07.03.2016 могла бы составлять:

5 630 049,00 руб. * 1/300 * 7,50 % * 168 дней - 236 462 руб. 05 коп.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению строительно-монтажных работ. Общая стоимость этапа работ согласно Приложению N 3 к Контракту составляет - 274 388 871,00 руб.

Истец указывает период начисления с 02.12.2015 по 10.12.2015.

Таким образом, с учетом стоимости этапа работ сумма неустойки за период с 02.12.2015 по 10.12.2015 могла бы составлять:

274 388 871,00 руб. * 1/300 * 7,50 % * 14 дней = 960 361 руб. 04 коп.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" и несвоевременное подписание итогового акта выполненных работ будут равны нулю, так как пунктами 18.3-18.4 Контракта установлена ответственность за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ. Получение положительного заключения государственной экспертизы и подписание итогового акта в силу пункта 2.1. Контракта к работам не относится, а также не относится к обязательствам ответчика и в связи с этим Приложение N 4 к Контракту (Расчет и обоснование цены контракта) не содержит их стоимость.

Таким образом, общая сумма неустойки, рассчитанной от стоимости этапов работ по состоянию на дату вынесения обжалуемого решения могла бы составлять 1 398 097 руб. 35 коп. = 118 231 руб. 03 коп. + 83 043 руб. 22 коп. + 236 462 руб. 05 коп. + 960 361 руб. 04 коп.

Ответчик заявлял в суде первой инстанции о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, рассчитанной от общей цены Контракта, о снижении несоразмерной неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права

Снижение размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ является правом суда. В данном случае суд первой инстанции воспользовался своим правом, поскольку пришел к выводу о наличии оснований для снижения размера неустойки по причине ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Иная оценка Истцом установленных судом фактов, равно как иное толкование им нормативных актов, не свидетельствуют о наличии допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2019 по делу N А40-170544/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Бодрова