Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2019 г. N 20АП-5676/19

г. Тула

2 октября 2019 г.

Дело N А23-8389/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30.09.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.10.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Заикиной Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью "Майт" (Калужская область, г. Малоярославец, ОГРН 1024000691714, ИНН 4011009620) - Совакова И.Б. (доверенность от 14.05.2018), от ответчика - унитарного муниципального предприятия муниципального района "Малоярославецкий район" "Малоярославецстройзаказчик" (Калужская область, Малоярославецкий район, с. Кудиново, ОГРН 1024000692264, ИНН 4011004163) - Мещерского С.М. (доверенность от 01.07.2019), от третьих лиц - Малоярославецкой районной администрации муниципального района "Малоярославецкий район" - Жигаревой А.А. (доверенность от 16.01.2019) и государственного казенного учреждения Калужской области "Управление капитального строительства" - Молевой О.В. (доверенность от 30.09.2019), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы унитарного муниципального предприятия муниципального района "Малоярославецкий район" "Малоярославецстройзаказчик", Малоярославецкой районной администрации муниципального района "Малоярославецкий район" и государственного казенного учреждения Калужской области "Управление капитального строительства" на решение Арбитражного суда Калужской области от 24.06.2019 по делу N А23-8389/2016 (судья Сидорычева Л.П.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Майт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к унитарному муниципальному предприятию муниципального района "Малоярославецкий район" "Малоярославецстройзаказчик" (далее - предприятие) о взыскании задолженности по договору генподряда от 30.09.2015 N 23 в размере 7 762 860 рублей 10 копеек (т. 1, л. д. 6).

Определениями суда от 20.03.2017, от 05.05.2017, от 31.08.2017, принятыми на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Малоярославецкая районная администрация муниципального района "Малоярославецкий район" (далее - администрация), государственное казенное учреждение Калужской области "Управление капитального строительства" (далее - учреждение), министерство экономического развития Калужской области (далее - министерство) и общество с ограниченной ответственностью "Импекс-строй".

Решением суда от 20.03.2018, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2019, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 08.10.2018 судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Решением суда от 24.06.2019, принятым по результатам повторного рассмотрения дела, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие, администрация и учреждение обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование своих доводов заявители ссылаются на то, что строительство тепловой сети к зданию ФОКа осуществлялось истцом не в рамках договора подряда с предприятием, а по договору субподряда, заключенному между обществом и ООО Импекс-строй", которое являлось генеральным подрядчиком строительства здания ФОКа с тепловой сетью к нему. Поясняют, что спорные отношения обусловлены возникшей в ходе строительства необходимостью проложить тепловую сеть не к существующему зданию котельной на ул. Парижской Коммуны (через ул. Гагарина), а к вновь построенной котельной на ул. Аузина. Сообщают, что поскольку финансирование строительства ФОКа в рамках федеральной целевой программы не предусматривало возведение новой котельной, в целях обеспечения объекта строительства теплоснабжением (в связи с установленной невозможностью его присоединения к существующей котельной), строительство новой котельной осуществлялось за счет средств муниципального района, которые выделялись предприятию, наделенному функциями муниципального заказчика. Полагают, что общество не могло не понимать, что, несмотря на то, что строительство тепловой сети фактически осуществлялось по новому проекту, на его правоотношения по договору субподряда с ООО "Импекс-Строй" это не влияет. Отмечают, что измененная проектная документация не была размещена на сайте госзакупок. Поясняют, что при корректировке проектного решения по теплоснабжению здания ФОКа по проекту ООО "Каскад-проект" для заключения договора с предприятием был выделен 21,5 млн. рублей (в то время как смета составлялась на 44,3 млн. рублей), т.е. только на строительство новой котельной (без тепловой сети). Указывают, что факт осуществления строительства тепловой сети истцом в рамках договора субподряда с ООО "Импекс-Строй" подтверждается общим журналом работ; справкой ООО "Импекс-Строй" о стоимости работ; письмом истца в адрес заместителя губернатора Калужской области; актом приемки сети; произведенной оплатой за строительство тепловой сети на счет генерального подрядчика; актами испытаний на герметичность, продувки сети и приемки сдаваемого объекта от 04.12.2015, подписанными обществом, ООО "Импекс-Строй" и учреждением; актами на скрытые работы (с указанием на то, что заказчиком является учреждение); товарными накладным на закупку материалов, необходимых для выполнения работ, которые отражены в актах выполненных работ между обществом и ООО "Импекс-Строй" и ООО "Импекс-Строй" и учреждением. Ссылаются на акт сверки по договору подряда N 23 за период с 01.01.2016 по 24.08.2016, в котором указано на отсутствие у предприятия задолженности перед обществом. Оценивают действия истца в качестве злоупотребления правом, полагая, что они влекут причинение вреда бюджетам двух уровней: муниципального (в части требования оплаты) и областного (за счет которого выполненные работы оплачены генеральному подрядчику ООО "Импекс-Строй").

В отзыве истец просит решение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Указывает, что акт осмотра тепловых сетей от 28.12.2015 N 256-Т, подписанный ответчиком, относится только к тепловой сети; на котельную существует отдельный акт от 07.02.2016 N 280Т. Поясняет, что договор с ответчиком заключался вне конкурентных процедур - путем закупки у единственного поставщика; проект договора, размещенный в ЕИС, предусматривал выполнение работ по проектной сметной документации, прошедшей экспертизу; при этом ни сметы на работы, ни текстовая и графическая части проекта не размещались. Ссылается на то, что истец не вправе влиять на информацию в ЕИС и обязанность заказчика размещать сведения об изменении объема работ в процессе закупки (в том числе сметы на 44,3 млн. рублей), одновременно указывая на размещение информации в ЕИС с нарушением требований закона. Заявляет о том, что размещенный в ЕИС сводно-сметный расчет на 21,5 млн. рублей не соответствует объемам принятых работ; является предварительным и не входит в сводно-сметный расчет на 44,3 млн. рублей, на основании которого приняты спорные работы. Сообщает, что с учетом стоимости поставляемых администрацией котлов предполагалось выполнить работы на сумму 36,7 млн. рублей, о чем свидетельствует постановление от 21.09.2015 N 1225; фактически работы выполнены на 29,8 млн. рублей, из которых 7,2 млн. рублей не оплачены истцу. Считает, что исполнительная документация не позволяет установить, в рамках какого проекта она составлена; акты скрытых работ составлены в одну дату (04.12.2015), подпись представителя общества Клушина С.В. ему не принадлежит (что подтверждено заключением эксперта); согласно описи исполнительной документации на тепловую сеть, переданной в ОМВД, указан номер проекта 11511 ТС, соответствующий исполнительной схеме теплосети по ул. Гагарина; на схеме регистрации тепловой сети отражен существующий участок теплосети протяженностью 73 метра, совпадающий с проектной и исполнительной схемами теплосети по ул. Гагарина. Утверждает, что работы по строительству тепловой сети по ул. Аузина выполнялись по договору подряда с предприятием на основании смет на 44,3 млн. рублей и по проектной документации ООО "Каскад-проект" (с резолюцией ответчика: "В производство работ"). Заявляет о необоснованности довода о внесении изменений в проект, подготовленный ООО "Промгражданпроект" для выполнения государственного контракта с ООО "Импекс-Строй", полагая, что локальный сметный расчет ООО "ТД Асса" такой корректировкой признаваться не может. Ссылается на непредставление учреждением договора на изменение проекта и результатов экспертизы измененного проекта. Утверждает, что актами выполненных работ по государственному контракту между учреждением и ООО "Импекс-строй" было оформлено строительство тепловой сети по проекту "Промражданпроект" по ул. Гагарина, в то время как теплосеть по проекту "Каскад-проект" по ул. Аузина никогда не сдавалась обществом, как субподрядчиком, генеральному подрядчику - ООО "Импекс-строй". В связи с этим считает не имеющим значения факт уплаты учреждением денежных средств на счет генерального подрядчика за несуществующий объем работ.

В судебном заседании представители истца, ответчика и третьих лиц - администрации и учреждения, поддержали позиции, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве на них.

Третьи лица - министерство экономического развития Калужской области и общество с ограниченной ответственностью "Импекс-строй", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнений представителей сторон и третьих лиц - администрации и учреждения, судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей общества, предприятия, администрации и учреждения, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалобы подлежат удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 30.09.2015 между обществом (генподрядчик) и предприятием (заказчик) заключен договор генподряда N 23 (т. 1, л. д. 13-18), по условиям которого генподрядчик обязался в установленный данным договором срок по заданию заказчика выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по проектированию и строительству котельной физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Малоярославец Калужской области, а заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные работы.

В объем работ включены:

- инженерные и геологические изыскания (проводятся с привлечением организации, имеющей СРО на выполнение соответствующих видов работ) с получением положительного заключения экспертизы на эти виды работ;

- разработка проектно-сметной документации на строительство объекта, стадии проектирования: "Проектная и Рабочая документация" (проводятся с привлечением организации, имеющей СРО на выполнение соответствующих видов работ);

- получение положительного заключения экспертизы на проектно-сметную документацию на объект;

- строительство объекта с поставкой оборудования, материалов, изделий;

- сдача объекта в эксплуатацию совместно с заказчиком.

Календарные сроки выполнения работ согласованы в пункте 3.1 договора: начало работ определено 30.09.2015, окончание работ - 25.12.2015.

Стоимость работ по договору определяется утвержденными сметами (пункт 2.1 договора) и согласно сводному сметному расчету составляет 21 500 000 рублей.

Пунктом 4.2.9 договора на заказчика возложена обязанность в течение 3 рабочих дней со дня начала строительных работ передать подрядчику по акту рабочую документацию в отметкой "в производство работ" в двух экземплярах, строительную площадку, документы, подтверждающие действие на период строительства комплекса выданных ранее технических условий на электроснабжение, водопровод, канализацию, газоснабжение, на отвод поверхностных вод, разрешение на строительство и другие необходимые документы, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.2 договора заказчик оплачивает выполненные работы по акту о приемке выполненных работ формы КС-2, справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и счету в течение 10 рабочих дней. Оплата работ осуществляется при поступлении денежных средств по муниципальной программе "Энергосбережение и повышение энергетической эффективности на территории муниципального района "Малоярославецкий район" на 2014-2015 год", а также инвестиционных денежных средств на расчетный счет заказчика (пункт 5.3 договора).

Таким образом, из буквального толкования договора следует, что его предметом является проектирование и строительство котельной физкультурно-оздоровительного комплекса без указания на строительство и проектирование тепловой сети к указанной котельной.

Между тем, в процессе исполнения договора ответчику была предоставлена рабочая документация "Тепловые сети" Кп 39-1/15-0-ТС" на строительство котельной физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Малоярославец, Калужская область, разработанная ООО "Каскад Проект", в которой на листе проекта "Тепловые сети" "план тепловых сетей. М 1:500" заказчиком сделана запись: "В производство работ. Директор УМП "Малоярославецстройзаказчик" В.Н. Целовальников", стоит подпись и дата 30.09.2015. Аналогичные записи имеются на листах проекта: "Тепловые сети" "Компенсатор К1. Узел А. Узел Б. Узел сопряжения бесканальной прокладки с каналом. Раскладка компенсирующих подушек на углах поворота трассы" и "Тепловые сети" "Схема системы ОДК".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Калужской области от 27.12.2016 по делу N А23-5285/2016 с предприятия в пользу общества взыскана задолженность по спорному договору генподряда в размере 4 290 000 рублей (т. 2, л. д. 122).

Письмом от 11.10.2016 общество, ссылаясь на выполнение в рамках этого же договора, помимо работ, стоимость которых взыскана решением суда по делу N А23-5285/2016, также и работ по строительству тепловой сети к котельной, просило принять их и подписать акт о приемке выполненных работ на сумму 7 762 860 рублей 10 копеек (т. 1, л. д. 23-39). Одновременно обществом выставлен счет на оплату от 18.10.2016 N 268 на указанную сумму (т. 1, л. д. 40).

В ответе от 13.10.2016 предприятие указало на то, что работы, отраженные в предъявленных актах от 11.10.2016, не предусмотрены условиями договора генподряда от 30.09.2015 N 23 и оплате не подлежат (т. 1, л. д. 41).

Ссылаясь на то, что направленные предприятием акты не подписаны, требование об оплате работ по строительству тепловой сети к котельной оставлено без удовлетворения, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990, акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Разногласия сторон по настоящему спору сводятся к различному пониманию того, в рамках каких договорных отношений обществом выполнялись работы по строительству тепловой сети от котельной к зданию ФОК.

Истец утверждает, что указанные работы выполнялись им по договору генподряда от 30.09.2015 N 23, заключенному с предприятием (т. 1, л. д. 13-18). Ответчик считает, что данные работы выполнены обществом как субподрядчиком по договору судбподряда от 16.11.2015 (т. 4, л. д. 67), заключенному с ООО "Импекс-строй". ООО "Импекс-строй" являлось генеральным подрядчиком по государственному контракту от 04.08.2015 N 0137200001215003312 на выполнение подрядных работ по строительству объекта Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс в г. Малоярославце Калужской области, заключенному с учреждением.

При этом никем из лиц, участвующих в деле, не оспаривается, что тепловая сеть от здания котельной к зданию ФОКа имеется только одна и она проходит по ул. Аузина.

Приходя к выводу о том, что тепловая сеть была построена в рамках договора между истцом и ответчиком, суд первой инстанции сослался на то, что строительство осуществлено обществом на основании представленной предприятием проектной документации (с отметкой: "в производство работ"), составленной ООО "Каскад-проект", в то время как в рамках государственного контракта между учреждением и ООО "Импекс-Строй" (субподрядчиком у которого был истец) осуществлялось строительство ФОКа по проектной документации ООО "Промгражданпроект".

Оценив фактически обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Согласно пункту 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, другими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Из материалов дела следует, что ООО "Импекс-строй" являлось генеральным подрядчиком по государственному контракту от 04.08.2015 N 0137200001215003312 на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс в г. Малоярославце Калужской области" на основании проектной документации, разработанной ООО "Промгражданпроект". В состав указанной проектной документации входило строительство тепловой сети к вновь создаваемому объекту (т. 4, л. д. 66). График производства работ, прилагаемый к указанному договору, содержит сведения о тепловой сети к котельной.

При этом проектной документацией ООО "Промгражданпроект", на основании которой должны были выполняться работы по государственному контракту, предполагалось строительство тепловой сети к уже существующей и действующей котельной, расположенной на ул. Парижской Коммуны (через ул. Гагарина).

Согласно пояснениям лиц, участвующих в деле, в ходе выполнения работ по государственному контракту было установлено, что существующая котельная на ул. Парижской Коммуны не выдержит нагрузок нового здания ФОКа, и было принято решение о строительстве новой котельной.

Поскольку в рамках государственного контракта предусматривалось финансирование (за счет областного бюджета) строительства здания ФОКа и для его обеспечения теплом - строительство тепловой сети к существующей котельной, финансирование строительства новой котельной по госконтракту не предусматривалось, между предприятием и обществом был заключен спорный договор генподряда от 30.09.2015 N 23. При этом предприятие выступало стороной указанного договора как муниципальный заказчик, а финансирование строительства новой котельной предусматривалось за счет муниципального бюджета.

Необходимых изменений в проектную документацию по государственному контракту (в части прохождения тепловой сети не к существующей котельной на ул. П. Коммуны, а к вновь построенной котельной на ул. Аузина) внесено не было.

В объяснениях генерального директора ООО "Импекс-строй" от 13.12.2016 (т. 5, л. д. 64) указано, что обществом разработан свой проект прокладки сетей от здания ИТП ФОКа до новой котельной, расположенной по адресу: г. Малоярославец, ул. Аузина.

При этом никем из лиц, участвующих в деле, не оспаривается, что реально существует только одна тепловая сеть, обеспечивающая теплоснабжение введенного в эксплуатацию здания ФОКа.

Согласно разрешению на допуск в эксплуатацию энергоустановки от 28.12.2015 N 256-Т, смонтированная тепловая сеть в двухтрубном исполнении физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Малоярославц Калужской области, ул. Аузина, соответствует требованиями проектной документации, нормативно-техническим документам и может быть допущена в эксплуатацию с соблюдением правил безопасной эксплуатации (т. 6, л. д. 63).

Приходя к выводу о том, что строительство тепловой сети осуществлялось обществом в рамках государственного контракта и производного от него договора субподряда от 16.11.2015 N 21, а не по спорному договору генподряда от 30.09.2015 N 23, судебная коллегия исходит из следующего.

Для устранения проектной ошибки выявленной в ходе производства работ (невозможности подключения здания ФОКа к действующей котельной), 30.09.2015 между обществом (генподрядчик) и предприятием (заказчик) заключен договор генподряда N 23 (т. 1, л. д. 13-18) на проектирование и строительство новой котельной физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Малоярославец Калужской области за счет средств муниципального бюджета.

Для строительства новой котельной по заказу общества (в связи с необходимостью прокладки тепловой сети не к существующему зданию котельной на ул. Парижской Коммуны через ул. Гагарина, а к вновь построенной котельной по ул. Аузина) ООО "Каскад-проект" разработана новая проектная документация (т. 11, л. д. 11).

Согласно сводно-сметному расчету стоимости строительства (т. 7, л. д. 69) общая стоимость устранения проектной ошибки составила 44,3 млн. рублей. На строительство собственно котельной (без тепловой сети) выделена смета на 21,5 млн. рублей, которая опубликована на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - www.zakupki.gov.ru.

На совместном совещании по вопросу строительства объектов спорта на территории Калужской области от 26.10.2015 принято решение о заключении ООО "Импекс-строй" (Кузьменко В.В. и Каргузову А.С.) в кратчайшие сроки договора субподряда с обществом на строительство теплотрассы от тепловой камеры объекта "Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс г. Малоярославце Калужской области" в счет средств, заложенных в смете.

Во исполнение указанного решения 16.11.2015 между ООО "Импекс-строй" (генподрядчик) и обществом (субподрядчик) заключен договор субподряда N 21 на строительство тепловой сети котельной физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Малоярославец Калужская область (т. 4, л. д. 67).

Исполнение договора субподряда подтверждается имеющимися в материалах дела актами приемки выполненных работ КС-2, КС-3 от 23.12.2015, подписанными между ООО "Импекс-строй" и обществом на общую сумму 7 389 325 рублей 20 копеек.

Указанная сумма практически соответствует сумме иска, предъявленного к предприятию на основании односторонних актов КС-2, КС-3 от 11.10.2016 (на общую сумму 7 762 860 рублей 10 копеек) (т. 1, л. д. 23-39).

Судом апелляционной инстанции выявлено полное соответствие работ, отраженных в односторонних актах выполненных работ формы КС-2, КС-3 от 11.10.2016 на общую сумму 7 762 860 рублей 10 копеек (т. 1, л. д. 23-39), предъявленных к оплате в рамках настоящего дела, и работ, указанных в актах выполненных работ от 23.12.2015, подписанных между обществом и ООО "Импекс-строй" в рамках договора субподряда от 16.11.2015: валка деревьев в городских условиях (липа, сосна, кедр, тополь) диаметром до 300 мм; корчевка пней вручную давностью рубки до трех лет диаметром до 500 мм мягких пород; разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0,5 (0,5-0,63); разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м. без креплений с откосами, группа грунтов 2; устройство основания под трубопроводы: песчаного (h=0,l м); засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта до 5-м. бульдозерами мощностью 79 кВт (108 л.с), группа грунтов 1; песок природный для строительных работ средний; водоотлив из траншей; засыпка вручную траншей, пазух котлованов и ям, группа грунтов 1; засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта до 5 м. бульдозерами мощностью 79 кВт (108 л.с), группа грунтов 1; уплотнение грунта пневматическими трамбовками, группа грунтов 1-2; перевозка грузов авхомобилями-самосвалами грузоподъемностью Ют, работающих вне карьера, на расстояние: до 5 км 1 класса груза (вывоз грунта); бесканальная прокладка трубопроводов в изоляции из пенополиуретана (ППУ) с изоляцией стыков методом заливки при условном давлении 1,6 МПа, температуре 150°С диаметр труб 250; опоры неподвижные из горячекатаных профилей; устройство железобетонных фундаментов общего назначения под колонны объемом до 3 мЗ; НОП элсв ППУ273х7,0/400 16300/1. 18/6,84*1,02; строительство отдельных конструкций емкостных сооружений, устройство лотков между сооружениями при толщине стен более 100 мм; устройство плит перекрытий каналов площадью до 5 м2; плита перекрытия ПТ 300., 180, 14-3/бетон В15 (М200), объем 0,75 мЗ, расход ар-ры 28,3 кг /(серия 3,006.1-8); плита перкрытия доборная ПТ 75.180.14-3/бетон В15 (м 200), объем 0,18 мЗ, расход ар-ры 7.6 кг/(серия 3.006.1-8); плита перекрытия доборная ПТ 75.210.14-3/бетон В15 (М200), объем 0.22 мЗ, расход ар-ры 8,5 кг/(серия 3.006-1.8); плита перекрытия доборная ПТ 75.240,14-3/бетон В15 (М200), объем 0,25 мЗ. расход ар-ры 12.6 кг/(серия 3.006.1-8); прокладка трубопровода в необходимом канале в изоляции из пенополиуретана (ППУ) при условном давлении 1.6 МПа, температуре 150°С, диаметр труб 250 мм; опоры скользящие и катковые, крепежные детали, хомуты; опоры неподвижные из горячекатаных профилей для трубопроводов; установка опорных подушек; опорные подушки ОП 3/бетон В15(м200), объем 0,015 мЗ, расход ар-ры 2.1 /(серия 3.006,1-8); опоры подвижные хомутовые для стальных трубопроводов Ду от 50 до 400 мм, с изоляцией типа ОПХ-2, высотой опоры 100 мм. Диаметром условного прохода 400 мм; швеллеры N 14 сталь марки СтЗпс; установка фасонных частей стальных сварных диаметром 100-250 мм; фасонные стальные сварные части, диаметр до 800 мм; отвод ППУ273х7.0/400 1 1500/1,18/6,84*1.02; отвод ППУ 273X7,0/400 12500/1,18/6,84-1,02; КЭ KB элсв ППУ273Х7,0/400 L мзи=200 14478/1,18/6,84*1,02; тройники стальные сварные изолированные пенополеуретаном в полиэтиленовой гидрозащитной оболочке, диаметром 273/400 мм; мат компенсационный 2000x1000x40 790/1,18/6,84*1,02; устройство круглых колодцев из сборного железобетона в грунтах сухих (узел установки воздушников); кольца для колодцев сборные железобетонные диаметром 1500 мм; люки чугунные легкие; кольцо опорное КО-6/бетон В15 (М200), объем 0,02 мЗ, расход ар-ры 1.10 кг/(серия 3.900.1-14); разработка грунта в отвал экскаваторами "драглайн" или 2обратная лопата" с ковшом вместимостью 0,25 мЗ, группа грунтов 2; разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами; засыпка вручную траншей, пазух, котлованов и ям. Группа грунтов 1; засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта до 5 м бульдозерами мощностью 79 кВт (108 л.с), группа грунтов 1; уплотнение грунта пневматическими трамбовками, группа грунтов 1-2; устройство камер со стенками из монолитного бетона; люки чугунные легкие; установка монтажных изделий до 20 кг; кольцо опорное КО -6/бетон В15(М200), объем 0,02 мЗ, расход ар-ры 1,10 кг/(серия 3.900.1-14); установка металлических решеток приямков; плита перекрытия с отверстиями ПТО шт. 150.240.14-6/бетон В20(м250), объем 0,44 мЗ. расход ар-ры 1 11.7 кг/ (серия 3.006.1-8); плита прекрытия доборная ПТ 75.240.14-3/бетон В15 (М200), объем 0.25 мЗ. расход ар-ры 12.6 кг/(серия 3.006.1-8); разработка грунта в отвал экскаваторами "драглайн" или "обратная лопата" с ковшом вместимостью 0,25 мЗ; разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами; засыпка вручную траншей. пазух, котлованов и ям, группа грунтов 1; засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта до 5 м бульдозерами мощностью 79 кВт (108 л.с) группа грунтов 1; устройство круглых колодцев из сборного железобетона в грунтах сухих; гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя по выровленной поверхности бутовой складки, кирпичу, бетону; пробивка в бетонных стенах и полах толщиной 100 мм отверстий площадью до 500 см2; прокладка трубопроводов в непроходном канале при условном давлении 1,6 МПа, температуре 150°С, диаметр труб 50 мм, 100 мм и 150 мм; установка фасонных частей стальных сварных диаметром 100-250 мм; фасонные стальные сварные части, диаметр до 800 мм; отводы 90 град, с радиусом кривизны R=l,5 Ду на Ру до 16 МПа (160кгс/см2), диаметром условного прохода 50 мм, наружным диаметром 57 мм, толщиной стенки 3 мм; отводы 90 град. С радиусом кривизны R=l.Ду на Рудо 16 МПа (160 кгс/см2), диаметром условного прохода 100 мм, наружным диаметром 108 мм; отводы 90 град. С радиусом кривизны R=l,5 Ду на Ру до 16 МПа (160 кгс/см2), диаметром условного прохода 150 мм, наружным диаметром 159 мм; отводы 90 град. С радиусом кривизны R= 1,5 Ду на Ру до 16 М Па (160 кгс/см2), диаметром условного прохода 250 мм, наружным диаметром 273 мм; заглушки эллиптические на Ру 10 МПа (100кгс/см2) из стали 20, диаметром условного прохода 100 мм, наружным диаметром 108 мм, толщиной стенки 4,0 мм; переходы концентрические на Р\ до 16 МПа (160 кгс/см2) диаметром условного 300x250 мм, наружным диаметром и толщиной стенки 325x8-273x8 мм; установка полиэтиленовых фасонных частей отводов, колен, патрубков, переходов; соединительная арматура трубопроводов, переход диаметром 90x75 мм; муфта полиэтиленовая для труб "Корсис" диаметром 400 мм; установка вентилей, задвижек, затворов, клапанов обратных, кранов переходных на трубопроводах из стальных труб диаметром до 50 мм; фланцы стальные плоские приварные из стали ВСтЗсп2, ВСтЗспЗ, давлением 1,0 мпА (10 КГС/СМ2), диаметром 50 мм; кран шаровый проходной сальниковый фланцевый 11ч37п для воды, нефти и масла, давлением 1 МПа (10 кгс/см2) диаметром 50 мм; фланцы из стали марок ВСтЗсп2, ВСтЗспЗ, для трубопроводов, с соединительным выступом на условное давление Ру 1,6 МПа (16 кгс/см), диаметром условного прохода 50 мм; установка вентилей, задвижек, затворов, клапанов обратных, кранов проходных на трубопроводах из стальных труб диаметром до 100 мм; фланцы стальные плоские приварные из стали ВСтЗсп2, ВСтЗспЗ, давлением 1,0 МПа (10 кгс/см2), диаметром 100 мм; кран шаровый проходной сальниковый фланцевый 11ч37 п для воды, нефти и масла, давлением 1 МПа (10 кгс/см2), диаметром 100 мм; фланцы из стали марок ВСтЗсп 2. ВСтЗспЗ для трубопроводов, с соединительным высупом на условное давление Ру 1,6 МПа (16 кгс/см2), диаметром условного прохода 100 мм; установка вентитей, задвижек, затворов, клапанов обратных, кранов проходных на трубопроводах из стальных труб диаметром до 150 мм; фланцы стальные плоские приварные из стали ВСтЗсп2, ВСтЗспЗ, давлением 1,0 МПа (10кгс/см2), диаметром 150 мм; краны шаровые BROEN BALLOMAX, с фланцевым присоединением,с ISO-фланцем, под редуктор или электропривод, серии КШТ 61.103, давлением 1,6 МПа (16 кгс/см2), диаметром 150 мм; фланцы из стали марок ВСтЗсп2, ВСтЗспЗ для трубопроводов с соединительным выступом на суловное давление Ру 1,6 МПа (16 кгс/см2), диаметром условного прохода 150 мм; установка вентилей, задвижек, затворов, клапанов обратных. кранов проходных на трубопроводах из стальных труб диаметром до 200 мм; фланцы стальные плоские приварные из стали ВСтЗсп2, ВСтЗспЗ, давлением 1,0 МПа (10 кгс/см2), диаметром 200 мм; краны шаровые BROEN BACLOMAX. С фланцевым присоединением, с ISO-фланцем под редуктор или электропривод, серии КШТ 61.103, давлением 1,6 МПа (16 кгс/см2), диаметром 200 мм; фланцы из стали марок ВСтЗсп2, ВСтЗспЗ для трубопроводов с соединительным выступом на условное давление Ру 1,6 МПа (16 кгс/см2), диаметром условного прохода 200 мм; прокладка сигнальной ленты; лента сигнальная "Тепло"; устройство дорожных покрытий из сборных прямоугольных железобетонных плит площадью до 10,5 м2; плиты дорожные 2П30.18.30/бетон В22,5 (М300), объем 0,88 мЗ, расход арматуры 46,48 кг/(ГОСТ 21924,2-84); контроль сварных швов трубопроводов просвечиванием гентгеновскими и гамма-лучами в цехе укрупнительской сборки и на месте монтажа, диаметр трубопровода от 1,6 до 3,2 м; контроль качества сварных соединений труб ультразвуковым методом на трассе, условный диаметр: 300 мм; дополнительные затраты на обработку пленок и расшифровку результатов контроля качества сварных стыков трубопроводов условным диаметром : 300 мм; автомат одно-, двух-, трехполюсный, устанавливаемый на конструкции на стене или колонне, на ток до 25А; выключатели автоматические "Legrand" серии LR IP 25А; блок управления открытого исполнения высотой и шириной до 1 000 x 800 мм, устанавливаемый на стене; щиты распределительной наружной установки ЩРН-12з, с замком (265x310x120мм); светильник, устанавливаемый вне зданий с лампами накаливания; светильники под лампу накаливания промышленные подвесные типа НСП; лампы накаливания осветительные общего назначения с цоколем Е27/27. бистшральные с аргоновым наполнением, марка Б230-240-60, напряжение 235 В, мощностью 60 Вт; 4,50 рукав металлический наружным, диаметром до 48 мм; рукава металлические диаметром 25 мм РЗ-Ц-Х; кабель до 35 кВв проложенных трубах, блоках и коробках. масса 1 м кабеля до 1 кг; кабель силовой с медными жилами с изоляцией и оболочкой из ПВХ, не содержащих галогенов, напряжением 1,0 кВ, марки BBI Hr-HF3X4; установка металлических оград по металлическим столбам : высотой до 1,7-м; трубы стальные электросварные прямошовные со снятой фаской из стали марок БСт2кп-БСт4кп и БСт2пс-БСт4пс наружный диаметр 76 мм. Толщина стенки 3,5 мм; трубы стальные прямоугольные (ГОСТ 8645-86) РАЗМЕРОМ 40X20 мм. толщина стенки 3.0 мм; сетка сварная из арматурной проволоки диаметром 3,0 мм, без покрытия 50x50 мм; устройство деревянных тротуаров.

Кроме того, договор субподряда между обществом и ООО "Импекс-строй" (на строительство тепловой сети) заключен позднее спорного договора генподряда (на строительство новой котельной) : договор генподряда на строительство новой котельной заключен 30.09.2015; договор субподряда на строительство тепловой сети заключен 16.11.2015. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что истец не мог не понимать, в рамках каких именно договорных отношений им осуществляется строительство тепловой сети.

Само по себе невнесение необходимых изменений в проектную документацию по государственному контракту (изготовленную ООО "Промгражданпроект") не может являться основанием для вывода о согласовании выполнения работ по строительству тепловой сети в рамках договора генподряда от 30.09.2015 с предприятием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

С учетом изложенного, ожидаемым поведением истца, который с одной стороны выполнял работы по строительству новой котельной в рамках договора генподряда от 30.09.2015 N 23, заключенного с предприятием, а с другой стороны - заключил договор субподряда на строительство тепловой сети 16.11.2015 N 21 с ООО "Импекс-строй" и не мог не сознавать, что здание ФОКа будет обеспечиться теплоснабжением от одной котельной, должно было являться принятие мер по упорядочению своих договорных отношений: расторжению договора субподряда с ООО "Импекс-строй" или внесению в установленном законом порядке необходимых изменений в договор с предприятием.

В данном случае таких мер обществом не принято.

Напротив, акты выполненных работ на тепловую сеть подписаны истцом с ООО "Импекс-строй" в рамках договора субподряда от 16.11.2015 N 21. Денежные средства в оплату работ, в том числе по строительству тепловой сети, перечислены ООО "Импекс-строй" в рамках государственного контракта (соответствующие доказательства представлены суду апелляционной инстанции во исполнение определения от 02.09.2019).

В подтверждение факта выполнения работ по государственному контракту учреждением представлены акты формы КС-2, КС-3 от 31.08.2015, от 10.09.2015, от 19.10.2015, от 29.12.2015, от 20.01.2016, от 19.01.2016 (теплотрасса), от 29.02.2016 (т. 8, л. д. 49-96). Факт выполнения обществом работ по строительству тепловой сети в рамках договора с ООО "Импекс-строй" подтверждается также товарными накладными на закупку материалов, необходимых для выполнения работ, которые нашли отражение в актах выполненных работ между обществом и ООО "Импекс-строй" и ООО "Импекс-строй" и учреждением.

Выполнение ООО "Импекс-строй" работ по строительству тепловой сети в период с 12.10.2015 по 04.12.2015, как генеральным подрядчиком (через общество как субподрядчика) по государственному контракту, подтверждено журналом производства работ (т. 5, л. д. 97, т. 6, л. д. 131).

В письме от 16.06.2016 N 37, адресованном заместителю губернатора Калужской области, общество подтверждает, что тепловая сеть строилась им по договору субподряда с ООО "Импекс-Строй" (т. 4, л. д. 110), которое являлось генеральным подрядчиком по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд Калужской области N 0137200001215003312 от 04.08.2015, заключенному с учреждением.

В акте приемки сдаваемого в эксплуатацию объекта от 04.12.2015, составленном комиссией с участием представителей истца, ООО "Импекс-строй" и учрежедения указано, что тепловая сеть котельной физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Малоярославец, Калужская область (участок от УЗТ до входа в здание котельной) выполнена в полном объеме в соответствии с проектной и нормативно-технической документацией (т. 12, л. д. 47).

В протоколе совещания от 12.05.2017 (т. 5, л. д. 43) отражено, что тепловая сеть к ФОК г. Малоярославец строилась по государственному контракту, заключенному между учреждением (заказчик) с ООО "Импекс-строй" (генподрядчик), в порядке субподряда, между ООО "Импекс-Строй" с обществом. Первоначальный проект на строительство тепловой сети разработан с учетом привязки к котельной, расположенной по ул. Парижской Коммуны; в связи отсутствием технологической возможности и несоответствия ТУ принято решение о подготовке нового проекта строительства тепловой сети к вновь построенной котельной, расположенной по адресу: г. Малоярославец, ул. Аузина, что позволило сократить длину тепловой сети и расходы. В итоге построен один объект тепловой сети к вновь построенной котельной к ФОК от вновь построенной котельной на ул. Аузина. Ранее перед началом строительства ФОКа зона застройки освобождалась от коммуникаций, проектно-сметной документацией был заложен вынос участка 76,6 метров, существующей тепловой сети, на строительство данного участка производились затраты. В дальнейшем технический план на построенный недвижимый линейный объект (тепловая сеть) подготовлен в составе двух участков тепловых сетей, имея один кадастровый номер, что отражено в кадастровом плане и на схеме расположения объекта недвижимости. В этой связи длина тепловой сети от ФОКа до котельной ул. Аузина составила 276,5 метров и также был осуществлен вынос ранее существующей теплотрассы из зоны застройки в размере 76,6 метров. Тепловая сеть протяженностью 76,6 метров проходила от котельной по ул. Парижской комунны до Дома Культуры по ул. Гагарина. По данной причине учреждением на кадастровый паспорт были поставлены два участка 276,5 метров и 76,6 метров в составе одного технического плана. В итоге общая длина линейного объекта тепловой сети, передаваемого в муниципальную собственность, составляет 353 метра.

Таким образом, в связи с существованием у истца отношений по договору субподряда на строительство тепловой сети, сдачей работ по указанному строительству ООО "Импекс-строй", требования об оплате должны быть предъявлены именно этому лицу.

Иной подход повлечет двойное взыскание денежных средств с бюджетов разных уровней в пользу разных лиц за один и тот же результат работ.

Кроме того, приходя к выводу о необоснованности требований общества об оплате работ по строительству тепловой сети в рамках договора генподряда с предприятием от 30.09.2015 N 23, суд апелляционной инстанции обращает внимание на нарушение процедуры заключения указанной сделки и ее противоречии Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Как следует из условий спорного договора генподряда от 30.09.2015, общество приняло обязательство выполнить работы в соответствии с утвержденными сметами (пункт 2.1 договора).

Согласно сводно-сметному расчету стоимости строительства (т. 7, л. д. 69) общая стоимость устранения проектной ошибки (обнаруженной в проектной документации, выполненной ООО "Промгражданпроект", по государственному контракту между учреждением и ООО "Импекс-строй") составила 44,3 млн. рублей (в нее включены как работы по строительству новой котельной, так и работы по строительству тепловой сети). При этом на строительство котельной, которая являлась предметом спорного договора генподряда от 30.09.2015 N 23, выделена смета на 21,5 млн. рублей.

Именно эта смета опубликована предприятием на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - www.zakupki.gov.ru. Сметы на 44,3 млн. рублей не публиковалось.

В соответствии с пунктом 2 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация подлежит размещению в составе документации о закупке.

Отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора.

В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Довод истца о том, что заключение спорного договора осуществлялось путем закупки у единственного поставщика, не является основанием для удовлетворения его требований.

Согласно статье 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 1 статьи 4 Закона N 223-ФЗ (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, подлежат обязательному размещению в единой информационной системе не позднее чем в течение пятнадцати дней со дня утверждения.

Заказчик не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем, размещает в единой информационной системе сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (пункт 2 части 19 статьи 4).

Согласно части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Как указано выше, сметная документация (на сумму 44 млн. рублей, составленная ООО "Каскад Проект", на которой на листе проекта "Тепловая сеть" стоит резолюция ответчика "в производство работ"), на основании которой, по утверждению истца, осуществлялось строительство тепловой сети в рамках договора с предприятием, в ЕИС не публиковалась.

Положением о закупках, утвержденным предприятием 30.07.2015, действующим на момент заключения договора генподряда от 30.09.2015 N 23 (представлено предприятием в суд апелляционной инстанции), предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного источника в качестве неконкурентного способа закупки, при котором договор заключается на сумму, не превышающую 8 000 000 рублей по одному договору (спецификации, счету).

С учетом того, что совокупная стоимость строительства новой котельной и тепловой сети превышала указанную сумму, договор генподряда от 30.09.2015 N 23 не мог бы быть заключен путем размещения закупки у единственного поставщика. Данное обстоятельство также подтверждает позицию предприятия о том, что в предмет спорного договора не входило строительство тепловой сети.

Согласно пункту 9 Обзора Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции. Закрепление заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур; независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Изменение условий договора, заключенного с единственным поставщиком, в процессе его исполнения не допускается (пункт 16 Обзора Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), в связи с чем сам по себе факт наложения заказчиком резолюции "в производство работ" на листах проектной документации по строительству теплотрассы к котельной, не влияет на его обязанность оплатить спорные работы.

Тем более, как указано выше, суд апелляционной пришел к выводу о том, что эти работы выполнены истцом в рамках договора субподряда от 16.11.2015 N 21, заключенного с ООО "Импекс-строй".

Ссылка истца на полученный им ордер N 214 на право производства земляных работ для прокладки тепловых сетей по ул. Аузина (т. 5, л. д. 124) отклоняется, поскольку заказчик таких работ в ордере не указан.

Довод общества о том, что строительство тепловой сети осуществлялось им в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО "Каскад-проект", в то время как в рамках договора субподряда (а также государственного контракта) сдавались работы на основании проектной документации ООО "Промгражданпроект", отклоняется судом.

Формальное оформление документации о работах по государственному контракту и производному от него договору субподряда между истцом и ООО "Импекс-строй" (со ссылкой на проект ООО "Промгражданпроект"), при установленном в ходе рассмотрения дела факте необходимости корректировки проекта, наличии только одной тепловой сети к зданию ФОКа (по ул. Аузина, построенной по проекту ООО "Каскад-проект"), не может являться основанием для взыскания денежных средств с предприятия за работы, выполненные не в рамках договора от 30.09.2015 N 23.

Кроме того, подписывая акты выполненных работ на тепловую сеть по договору субподряда с ООО "Импекс-строй", общество не могло не понимать, кто именно является конечным заказчиком спорных работ и за счет какого источника осуществляется их финансирование.

Действуя разумно, истец, заключив первоначально с истцом договор генподряда от 30.09.2015, а позднее (16.11.2015) договор субподряда с ООО "Импекс-строй", с учетом участия его представителя в проводимых производственных совещаниях, имел возможность приостановить выполнение работ по правилам статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (в случае непригодности технической документации ООО "Промгражданпроект"), отказаться от исполнения одного из заключенных им договоров (в целях последующей определенности в правоотношениях), установить источники финансирования и механизм финансирования спорных работ.

Несовершение обществом, как профессиональным подрядчиком, указанных действий, относит риск предпринимательской деятельности на него самого (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ссылка истца на выдачу предприятию разрешения на строительство тепловой сети по ул. Аузина не основана на содержании указанного документа. Так, из пунктов 1, 2 разрешения на строительство от 02.09.2015 N RU 4052 1101 43/15 (т. 5, л. д. 4) следует, что объектом капитального строительства является модульно-блочная котельная по ул. Аузина, т.е. объект (новая котельная), который являлся предметом договора генподряда от 30.09.2015 N 23. Сведения о теплотрассе к объекту указаны в разделе 4 разрешения в качестве иных показателей объекта (пункт 4 разрешения).

Не может быть принят во внимание и довод истца о том, что постановлением администрации от 12.12.2014 предприятию предварительно согласовано место размещения теплотрассы по ул. Аузина (т.5, л. д. 7), так как доказательств последующего строительства именно в рамках данного постановления (составление акта выбора, формирования земельного участка, его постановки на кадастровый учет, заключение договора о предоставлении земельного участка) не представлено.

Кроме того, государственный контракт между учреждением и ООО "Импекс-строй" N 0137200001215003312 (в рамках которого первоначально предполагалось строительство теплосети к действующей котельной, а в процессе исполнения контракта выявилась необходимость изменения проекта) был заключен значительно позже принятия данного постановления - 04.08.2015.

Ссылка общества на то, что разрешения на допуск тепловой сети в эксплуатацию от 28.12.2015 N 256-Т и от 01.02.2016 N 280-Т (т. 6, л. д. 69, т. 12, л. д. 87) выданы ответчику, в акте осмотра тепловых установок от 28.12.2015 указано на строительство теплосети по проекту ООО "Каскад-проект" (т. 6, л. д. 69-71) не подтверждает обоснованность требований истца.

Из указанных документов не следует, что строительство тепловой сети осуществлено в рамках договора генподряда от 30.09.2015 N 23. Названные документы составлены в целях допуска уже построенного объекта в эксплуатацию и предприятие в них указано в качестве теплоснабжающей организации.

Аналогичным образом судом оцениваются и заключенный сторонами после завершения строительства спорного объекта договор по эксплуатации (техническому обслуживанию и ремонту) котельной и тепловой сети (т. 5, л. д. 8). Законом не установлено, что заказчик строительства объекта и лицо, эксплуатирующее его после завершения строительства, должны совпадать. Кроме того, эксплуатация новой котельной (заказчиком которой являлось предприятие в рамках спорного договора генподряда от 30.09.2015 N 23) невозможна без использования тепловой сети (которая строилась в рамках государственного контракта по фактически измененной технической документации).

Доводы истца о допущенных при исполнении государственного контракта нарушениях (в части оплаты работ до их фактической сдачи, невнесения изменений в техническую документацию в установленном порядке) в предмет рассмотрения настоящего спора не входят.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, что представленными в дело документами подтверждено, что основные работы по строительству тепловой сети были завершены в декабре 2015 года (т. 6, л. д. 7). Позднее указанного периода сторонами был составлен акт сверки взаиморасчетов по договору генподряда от 30.09.2015 N 23 по состоянию на 24.08.2016 (т. 4, л. д. 2), из которого следует, что сумма задолженности предприятия составила 6 386 000 рублей. Указанная задолженность была предметом судебного разбирательства по делу N А23-5285/2016 (т. 2, л. д. 122).

Таким образом, судебным решением по названному делу установлен размер задолженности предприятия по спорному договору генподряда от 30.09.2015 N 23. При этом о наличии какой-либо иной неоплаченной задолженности по этому договору (за строительство тепловой сети котельной) обществом в деле N А23-5285/2016 не заявлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает обоснованными апелляционные жалобы, в связи с чем решение суда подлежит отмене, а исковые требования - оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 24.06.2019 по делу N А23-8389/2016 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

Н.В. Заикина Е.В. Рыжова