Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2019 г. N 13АП-21815/19

г. Санкт-Петербург

07 октября 2019 г.

Дело N А56-15297/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Сотова И.В., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Панковой Н.А.

при участии:

от истца: представитель Апрелева В.В. по доверенности от 31.10.2017;

от ответчика: генеральный директор Хавилов В.Н. и представитель Хавилова Н.А. по доверенности от 29.01.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 13АП-21815/2019) ООО "ЭЛЕКТРОПРОФИ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.05.2019 по делу N А56-15297/2018 (судья Коросташов А.А.), принятое по иску

общества с ограниченной ответственностью "АВЕСТА"

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРОПРОФИ"

о взыскании 13 494 068 руб. 54 коп. задолженности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Авеста" (далее - Общество, ООО "Авеста") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Электропрофи" (далее - Компания, ООО "Электропрофи") 13 494 068 руб. 54 коп. задолженности по договору подряда на выполнение комплекса строительно-монтажных работ от 11.06.2014 N 23/14.

Решением суда первой инстанции от 14.05.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 27.08.2018, исковые требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.12.2018 решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.05.2018 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Как следует из Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа Общество, предъявляя эти затраты к приемке подрядчиком по односторонним актам выполненных работ по форме КС-2 от 18.07.2017 N 13.2, 14 и 15, превысило согласованные лимиты, то есть определенную сторонами цену договора в данной части, на что указывал ответчик в отзыве на иск, однако этим доводам Компании судами не дана правовая оценка, а имеющиеся в материалах дела доказательства, свидетельствующие о согласовании сторонами пределов возмещения спорных затрат, судебными инстанциями не исследованы.

Поскольку условиями договора и дополнительных соглашений к нему при предъявлении субподрядчиком спорных затрат к приемке не оговаривалась обязанность подрядчика подтверждать свои собственные затраты на возведение временных зданий и сооружений и передачу этих зданий истцу, не может быть признан обоснованным вывод апелляционного суда о том, что эти затраты не доказаны Компанией.

Обязанность ответчика оплачивать работы в размере, не согласованном сторонами, не предусмотрена ни договором, ни положениями статей 740 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Также судами не принято во внимание то, что в соответствии с положениями пункта 4 статьи 753 ГК РФ именно на суд возложена обязанность дать оценку действительности представленного подрядчиком одностороннего акта сдачи работ, на основании проверки обоснованности мотивов отказа заказчика от подписания такого акта.

Заявленные ответчиком возражения в части односторонних актов, подтвержденные представленными в материалы дела доказательствами, не исследованы судами в их совокупности и взаимной связи с другими материалами дела и не получили их правовой оценки.

Суды, неправильно распределив бремя доказывания и неверно указав на то, что ответчик мотивированного отказа от приемки работ не заявлял, ограничились в своих выводах по сути только тем обстоятельством, что наличие существенных и неустранимых недостатков в работах истца не доказано, не принимая при этом во внимание то, что ответчик на наличие дефектов в работах истца не ссылался.

Помимо доводов ответчика о предъявлении истцом к приемке затрат, связанных с возведением временных зданий и сооружений, с вахтовым способом ведения работ и с перебазировкой техники, с превышением согласованного сторонами лимита, судами не исследованы и иные доводы Компании, основанные на условиях договора, которые устанавливают право подрядчика заявить отказ от приемки и оплаты работ в случае неисполнения субподрядчиком обусловленной пунктом 6.2.33 договора обязанности передать подрядчику по окончании выполнения работ полный комплект исполнительной документации (пункты 3.1 и 3.9 договора).

Письма ответчика об истребовании у истца недостающей исполнительной документации судами также не исследованы.

При новом рассмотрении решением от 15.0.52019 исковые требования были удовлетворены, с Компании в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Авеста" 13 494 068 руб. 54 коп. долга, 90 470 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Ответчик, обжаловав в апелляционном порядке решение, просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда представленным в материалы дела доказательствам, неправильного применения норм материального права, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика, судом не было принято во внимание отсутствие определения при изменении первоначальной приблизительной цены, определенной Договором, пунктом 1 дополнительного соглашения N 7 от 09.09.2015 г. (далее - ДС N 7) к Договору, что цена Договора по-прежнему остается предварительной, а окончательная стоимость Работ должна быть откорректирована после получения полного комплекта локальных смет, выданных в производство работ", уклонение ответчик от предложения истца откорректировать окончательную стоимость работ, в частности, путем подписания на основании разработанного на основании поступившего от Генподрядчика окончательного полного комплекта локальных смет, выданных в производство работ проекта Дополнительное соглашения N 9 от 24.06.2017, приложениями к которому являлись окончательные ведомости объемов работ и расчет окончательной цены Договора между истцом и ответчиком.

Податель апелляционной жалобы считает, что без согласования изменений существенных условий Договора определить нормированный объем вахтовых затрат и принять их к компенсации истцу не предоставляется возможным.

На предъявленные истцом Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 13.2, N 14 и N 15 от 18.07.2017, ответчиком был дан обоснованный письменный отказ в приемке указанного объема работ.

Отказ был, в частности, по той причине, что заявленный объем вахтовых затрат в актах КС-2 N 14 от 28.07.2017 частично и N 15 от 28.07.2017 в полном размере превышают договорной лимит от объема фактически выполненных и принятых строительно-монтажных работ.

Компания считает, что судом необоснованно не было принято в внимание, что в отзыве на иск и в апелляционной жалобе Компанией было указано, что в приложении N 3 к дополнительному соглашению N 7 от 09.09.2015 к Договору определен максимальный размер компенсации вахтовых затрат - 5% от объема фактически выполненных строительно-монтажных работ (СМР), а также отсутствие со стороны субподрядчика действий по немедленному предупреждению подрядчика и до получения от него указаний приостановлению работ при обнаружении любых обстоятельств, препятствующих выполнению работ или создающих невозможность ее завершения в срок.

Компания считает, что, исходя из содержания договора и дополнительного соглашения N 7, размер лимита не зависит от фактического срока строительства объекта, о котором утверждает истец, а связан исключительно с размером стоимости договорного объема строительно-монтажных работ (СМР), определенного проектно-сметной документацией.

И в договоре, и в дополнительном соглашении N 7 лимит фактических затрат, связанных с вахтовым ведением работ, ограничен 5% (пятью процентами) от стоимости раздела СМР в проектно-сметной документации объекта, согласованной государственной экспертизой, из этого следует, что довод истца о том, что он был вынужден осуществлять работы дольше и поэтому понес дополнительные затраты, является необоснованным и подлежит отклонению.

Оспаривая выводы суда в части взыскания стоимости работ по одностороннему Акту КС-2 N 13.2, ответчик указал, что судом не были оценены возражения ответчика, подтверждающие, что истец в нарушение п. З.1., 6.2.33. и 3.9. Договора, работы, перечисленные в представленном им акте КС-2 N 13.,. не выполнил, недостающую документацию ответчику не предоставил.

При этом принятый судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела, как доказательство фактического выполнения работ, акт проведения фото - и видеофиксации СМР и смонтированного оборудования объекта, как доказательство фактического выполнения работ, податель апелляционной жалобы считает противоречащим положениям АПК РФ.

Не является, по мнению ответчика, надлежащим доказательством и представленное истцом письмо Общества от 30.01.2017 N 26 с резолюцией резолюции Заказчика - ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" о подтверждении подтверждены поименованных Обществом объемов работ, в том числе сантехнических работы ГП-2.

При этом Компания указывает, что эксплуатирующая космодром организация - ЦЭНКИ (Центр эксплуатации наземной космической инфраструктуры - подрядчик ГК "Роскосмос"), принявшая объект в эксплуатацию, самостоятельно выполнила данный объем работ, а Генподрядчик строительства ФГУП "ГВСУ N 6" при подписании соглашения об окончательной (твердой) цене с Подрядчиком (ответчиком) исключил данный объем работ из суммы взаимных расчетов.

В судебном заседании представителем ответчика поддержаны доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, представлен контррасчет исковых требований.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, представил дополнительные документы в обоснование законности требований в отношении суммы по акту КС-2 N 13.2.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между Компанией (подрядчик) и Обществом (субподрядчик) 11.06.2014 заключен договор подряда N 23/14, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить по заданию подрядчика в установленный договором срок, собственными и/или привлеченными силами в соответствии с проектно-сметной документацией комплекс строительно-монтажных работ (далее - СМР) согласно ведомости объемов работ (приложение N 1.1, 1.2) по складу блоков и трансбордерной галерее на строительстве объекта "Космодром "Восточный". Строительство технического комплекса площадка 2". Амурская обл. Свободненский р-н, ЗАТО Углегорск", а подрядчик обязался принять результат работ и оплатить их стоимость (далее - Договор, договор подряда).

В пункте 2.1 Договора сторонами до получения положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию согласована приблизительная цена договора в сумме 149 066 484 руб. 22 коп. (в том числе 18% НДС в размере 22 738 955 руб. 22 коп.), в соответствии с расчетом цены договора (приложение N 2.1, 2.2). В этом же пункте договора стороны оговорили, что после получения положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию подлежит заключению дополнительное соглашение, в котором определяется твердая цена договора.

Во исполнение условий договора подряда сторонами заключены дополнительные соглашения N N 1-8 к Договору.

После получения положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию сторонами подписано дополнительное соглашение от 09.09.2015 N 7 к договору (далее - соглашение N 7), которым пункт 2.1 договора изменен и цена договора согласована в размере 165 814 295 руб. 19 коп. (в том числе 18% НДС 25 293 706 руб. 05 коп.) в соответствии с расчетом цены договора (приложение N 3 к соглашению N 7).

Указывая на то, что работы по договору выполнены им полностью на сумму 161 359 653 руб. 21 коп., а акты сдачи-приемки работ, за исключением актов от 18.07.2017 N 13.2, 14 и 15, подписаны подрядчиком, но не полностью оплачены, Общество в претензии от 06.10.2017 N 336 (том 3 л.д. 93-94) потребовало от Компании погашения задолженности в общей сумме 13 494 068 руб. 54 коп., в том числе по односторонним актам от 18.07.2017 N 13.2, 14 и 15.

Оставление указанной претензии Компанией без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности.

При удовлетворении исковых требований в полном объеме суд признал доказанными исковые требования, в том по односторонним актам от 18.07.2017 N 13.2, 14 и 15.

В обоснование заявленных требований истец представил акты выполненных работ N 6.15/167 от 28.12.2016, NN7.1, 8.1, 8.2, 9.1 от 13.02.2017, NN10.1, 10.2, 10.3, 11.1, 11.2 от 10.05.2017, N12.1 от 15.06.2017, N13.1 от 18.07.2017, подписанные обеими сторонами без замечаний и оплаченные частично, а также акты NN 13.2 14 и 15 от 18.07.2017, подписанные истцом в одностороннем порядке.

По наличию задолженности по подписанным актам в размере 4 173 749, 99 руб. ответчик не возражал, что явствует, в том числе, из контррасчета ответчика, представленного с сопроводительным письмом от 27.09.2019 в суд апелляционной инстанции, возражения касались актов N N 13.2 14 и 15 от 18.07.2017, подписанных истцом в одностороннем порядке.

По акту КС-2 N 13.2. от 18.07.2017 на сумму 673 895 руб. 64 коп. предъявлены к приемке Сантехнические работы. В2 - Противопожарный водопровод (л.д. 123 т. 1).

Как указал истец, факт выполнения данных работ подтверждается, в том числе актом проведения фото и видеофиксации строительно-монтажных работ и смонтированного оборудования от 27.03.2017.

Возражая против требований, заявленных по данному акту, Компания указала на то, что работы не приняты, так как не сданы установленным законом порядком.

По мнению подрядчика, факт выполнения работ в строительстве подтверждается исполнительной документацией, изготовленной по формам, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ".

По Регламенту сдачи-приемки работ субподрядчику следовало предъявить с актом по форме КС-2: выписку из журнала учета выполненных работ по форме КС-6а, подписанную уполномоченными представителями заказчика, генподрядчика, и акт освидетельствования скрытых работ, подписанный уполномоченными представителями заказчика, генподрядчика, генпроектировщика, стройнадзора и подрядчика.

Поскольку названных документов в составе исполнительной документации не имелось, по мнению Компании, работы не выполнены, принятыми по акту КС-2 быть не могут, оплате не подлежат.

В силу статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В соответствии с пунктом 3.1. договора подряда для промежуточной приемки выполненных в отчетном месяце работ субподрядчик не позднее 20 числа отчетного месяца представляет подрядчику, в том числе исполнительную производственную документацию на выполненный объем работ.

Согласно подпункту 6.2.33. Договора истец обязан по окончании выполнения работ передать подрядчику полный комплект исполнительной документации в соответствии с нормами Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3.9. Договора предусмотрено, что окончательный расчет производится подрядчиком в течение 30 дней после выставления субподрядчиком счета-фактуры на основании подписанного акта приемки законченного комплекса работ и представления субподрядчиком полного комплекта исполнительной документации.

В соответствии с пунктом 3.1. договора отсутствие исполнительной документации на объем представленных к приемке работ является основанием для отказа в приемке выполненных в отчетном периоде работ.

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 утверждены и введены в действие "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", а именно - "РД-11-02-2006".

Ответчик направил истцу письмо исх. N ЭП/031 от 28.07.2017, в котором сообщил об отсутствии части исполнительной документации в отношении работ, заявленным по спорным актам КС-2 N 13.2 и N 14, а именно - не сданы журналы входного контроля материалов и оборудования.

Ответчик также направил истцу письмо исх. N 043 от 26.10.2017, в котором сообщил об отсутствии исполнительной документации, в том числе актов освидетельствования скрытых работ и потребовал предоставить недостающую документацию.

Поскольку в нарушение п. 3.1., 6.2.33. и 3.9. Договора истец недостающую исполнительную документацию ответчику не предоставил, субподрядчик, по мнению Компании, не вправе претендовать на оплату заявленных им спорных работ и на окончательный расчет по договору.

Указанные возражения были оценены судом первой инстанции как не являющиеся законным основанием для отказа в оплате выполненных работ, поскольку, как следует из решения, подрядчиком не учтено, что по смыслу положений статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи исполнительной документации заказчик обязан обосновать тем, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по назначению. В остальных случаях заказчик вправе истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Такие доказательства, как счел суд первой инстанции, ответчиком представлены не были, в связи с чем доводы о непредставлении исполнительной документации в полном объеме были расценены судом как формальные.

При этом суд было принято во внимание то, что распоряжением ФГУП "ГУСС" Дальспецстрой" при Спецстрое России" от 06.03.2017 N 224-р, являющимся генеральным подрядчиком строительства на объекте "Космодром "Восточный", предписано направить субподрядным организациям соглашения о расторжении договоров подряда, организовать работу филиала "Космодром "Восточный" по приемке от субподрядных организаций объемов выполненных СМР, проектно-сметной и исполнительной документации.

Согласно учиненной на письме Общества от 30.01.2017 N 26 резолюции ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" заказчиком подтверждены поименованные Обществом объемы работ, в том числе сантехнические работы ГП-2.

Таким образом, доводы Компании о том, что вышеуказанные работы в установленном порядке не сданы, были отклонены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами по следующим основаниям.

В соответствии с нормами статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В соответствии с пунктом 3.1. договора подряда от 11.06.2014 N 23/14 (далее -договор) для промежуточной приемки выполненных в отчетном месяце работ Субподрядчик не позднее 20 числа отчетного месяца представляет Подрядчику исполнительную производственную документацию на выполненный объем работ.

Согласно подпункту 6.2.33. договора истец обязан "По окончании выполнения Работ передать Подрядчику полный комплект исполнительной документации в соответствии с нормами Градостроительного кодекса".

Пунктом 3.9. договора предусмотрено, что окончательный расчет производится Подрядчиком в течение 30 (тридцати) дней после выставления Субподрядчиком счета-фактуры на основании подписанного Акта приемки законченного комплекса работ и представления Субподрядчиком полного комплекта исполнительной документации".

В соответствии с пунктом 3.1. договора отсутствие исполнительной документации на объем представленных к приемке работ является основанием для отказа в приемке выполненных в отчетном периоде работ".

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 утверждены и введены в действие "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", а именно - "РД-11-02-2006".

В частности, в "РД-11-02-2006" предусмотрено, что в состав исполнительной документации входят документы, подтверждающие фактическое исполнение проектных решений, в том числе:

- акты освидетельствования скрытых работ;

- комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам;

- акты испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения;

- документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий);

- иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

Как указывал ответчик, указанные документы, подлежащие подписанию при сдаче-приемке выполненных объемов работ комиссией в составе уполномоченных представителей Заказчика (ГК "Роскосмос"), Генподрядчика (ФГУП "ГВСУ N 6"), Генпроектировщика (ОАО "ИПРОМАШПРОМ") и Подрядчика (ООО "ЭЛЕКТРОПРОФИ"), должны подтверждать факт выполнения работ (Регламент строительства космодрома "Восточный").

Ответчик направил истцу письмо исх. N ЭП/031 от 28.07.2017, в котором, мотивируя отказ от подписания, в частности, спорного акта КС-2 N13.2., сообщил о незавершенности самих работ, заявленных в акте.

В письме также указано на факт отсутствия исполнительной документации по ним, как обязательного условия для приемки работ и подписания акта КС-2 (п.3.1. Договора, РД-11-02-2006),

Ответчик также направил истцу письмо исх. N 043 от 26.10.2017, в котором также сообщил об отсутствии исполнительной документации, в том числе актов освидетельствования скрытых работ и требовал поставить на объект необходимое оборудование, смонтировать его и предоставить недостающую исполнительную, техническую и эксплуатационную документацию.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части оценки доводов о представлении исполнительной документации не в полном объеме как формальных, поскольку суд признал данные работы выполненными субподрядчиком.

Однако акт проведения фото и видеофиксации СМР и смонтированного оборудования объекта, приложенный истцом к делу и принятый судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела, как доказательство фактического выполнения работ, не имеет статуса обязательного нормативного документа приема-сдачи выполненных работ, материалы фото и видеофиксации выполнены не независимой организацией, а заинтересованной стороной (истцом), состав оборудования и работ не являются уникальными (пожарный инвентарь: огнетушители, пожарные рукава, арматура и т.п. наполнение типовых пожарных щитов) и его съёмка, как считает ответчик, потенциально могла быть выполнена на любом другом объекте в типовом пожарном щите, а поэтому даже опосредованным доказательством факта выполнения работ в деле быть не может.

Сведений о выполнении указанных работ по конкретной смете, указанной в спорном акте, в Акте, приложением к которому являются материалы фото - и видеофиксации, как и доказательств приглашения Подрядчика, не имеется.

Выводы суда в части подтверждения факта выполнения работ учиненной на письме истца от 30.01.2017 N 26 резолюции ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" заказчиком подтверждены поименованные Обществом объемы работ, в том числе сантехнические работы ГП-2, противоречит требованиям выше приведенных нормативных документов (СНиПы, Приказы Ростехнадзора, РД, Договор).

Судом не была дана надлежащая оценка представленному ответчиком в материалы дела письму ФГУП "ГВСУ N 6" - Генерального подрядчикам от 25.04.2018 N 66/1-508 (л.д. 64, том 4), которым ФГУП "ГВСУ N 6" сообщило о том, что "Заказчиком не подтверждены объемы пожарного оборудования в складе блоков РН и ГП2.

Также в суд апелляционной инстанции было представлено письмо от 25.06.2019 N 36/1589 ответ на обращение ответчика от 21.06.2019 N ЭП/54-19 о том, что между ФГУП "ГВСУ N 6" (ранее ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России") и ООО "ЭЛЕКТРОПРОФИ" был заключен договор подряда 27.05.2014 N 01731000070120001970/35/69с-14 на выполнение комплекса "строительно-монтажных работ по складу блоков и трансбордерной галерее на строительстве объекта: "Космодром "Восточный". Строительство технического комплекса площадка 2" (далее - Договор)

Часть объемов работ по разделу "Внутренние сантехнические работы водопровода и канализации" на объекте "Склад блоков", определенная сметой ЛСР N 7151253/14 в редакции дополнительного соглашения от 08.06.2017 N 9 к Договору, а именно- комплектация пожарных щитов следующим оборудованием:

- Ствол пожарный ручной РС-70 - 64 шт.;

- Головка соединительная муфтовая ГМ-70 - 64 шт.;

- Рукава пожарные латексированные d=66 мм - 1280 м.;

- Кассета настенная для пожарного рукава с кронштейном - 64 шт. подрядчиком ООО "ЭЛЕКТРОПРОФИ" не выполнена, акты приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) подрядчику не подписаны.

В журнале учета выполненных работ (форма КС-6а) данные работы отсутствуют.

Вышеуказанное оборудование заказчику ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" для приемки работ не предъявлялось".

Данное письмо при отсутствии возражений представителя истца было приобщено судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Документы, представленные истцом с ходатайством от 02.08.2019 в суд апелляционной инстанции, в обоснование возражений на жалобу, также не подтверждают выполнение работ по спорному акту КС-2 N 13.2.

Акты приема - передачи от 19.07.2017 и от 07.0.8. 2017, подписанные представителем ответчика, отражают факт передачи только части оборудования, указанного в спорном акте, не отражают факта монтажа оборудования, доказательств передачи остального оборудования подрядчику не было представлено.

При представлении Акта о передаче всего пожарного оборудования филиалу СУ - 714 ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" по акту без даты и без номера доказательств уклонения ответчика от приемки оборудования истцом в материалы дела не представлено.

Генподрядчик строительства ФГУП "ГВСУ N 6" при подписании соглашения об окончательной (твердой) цене с подрядчиком (ответчиком) исключил данный объем работ из суммы взаимных расчетов.

При этом ответчик указал, что Эксплуатирующая космодром организация - ЦЭНКИ (Центр эксплуатации наземной космической инфраструктуры), принявшая объект в эксплуатацию, самостоятельно выполнила данный объем работ,

О назначении судебной строительной экспертизы истец не ходатайствовал.

При указанных обстоятельствах решение суда в части удовлетворения 673 895, 64 руб. по акту КС-2 N 13.2. от 18.07.2017 подлежит отмене как основанное на недоказанности требований, которые суд посчитал доказанными.

Оснований для удовлетворения исковых требований по акту КС-2 N 13.2. от 18.07.2017 на сумму 673 895 руб. 64 коп. не имеется.

В остальной части оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлено.

По односторонним актам КС-2 N 14 и КС-2 N 15 согласно ответу на претензию Общества от 06.10.2017 письмом от 25.10.2017 N ЭП/041 Компания сообщила, что данные затраты полном объеме превышают договорный лимит размера вахтовых затрат - 5% от объема фактически выполненных и принятых СМР, в связи с чем указанные акты не принимаются.

Судом установлено, что по акту КС-2 N 14 от 18.07.2017 (л.д. 126 т. 1) к приемке предъявлены затраты, связанные с осуществлением СМР вахтовым методом за март-декабрь 2015 согласно п. 22 приложения N 3 к соглашению N 7 (расчет договорной цены) на сумму 1 695 809 руб. 21 коп. Возражений по объему данных расходов не представлено. Факт несения соответствующих расходов подтверждается, в том числе отчетами по затратам NN 9-33.

Протокольным определением от 01.02.2019 суд предлагал сторонам представить расчет лимита вахтовых затрат с указанием базовой суммы, от которой рассчитывался лимит.

Как следует из расчета истца, стоимость СМР указана в КС-3 N 17/1 (л.д. 127 т. 1) 75 153 710 руб. 23 коп. Х 0,05*1,18 = 4 434 068 руб. 90 коп., следовательно, указанные расходы, как правильно установил суд первой инстанции, не превышают 5% лимита. С учетом частичной оплаты в сумме 2 738 259 руб. 69 коп. в соответствии с КС-3 N 7 от 25.04.2016, размер задолженности по акту КС-2 N 14 от 18.07.2017 составил 1 695 809 руб. 21 коп.

Судом обоснованно не был принят во внимание расчет ответчика (446 047,76 х 1,18 х 7,58 = 4 168 517,58 руб.), составленный исходя из цен, указанных в приложении N 3 к дополнительному соглашение N 9 (л.д. 61 т. 4), поскольку не принимается судом, поскольку данное соглашение N 9 Обществом не было подписано.

Пунктом 22 приложения N 3 к соглашению N 7 (л.д. 97 т. 4) общая сметная стоимость затрат, связанных с вахтовым ведением работ, установлена в размере 4 102 841 руб. 76 коп. Указанная сумма, исходя из приведенных в расчете данных, получена в результате определения 5% от стоимости СМР, указанной в п. 20 - 10 825 439 руб. 67 коп. Х 0,05 = 541 272 руб. Х 7,58 (индекс пересчета в текущие цены). Исходя из пункта 34 расчета, стоимость СМР была указана без НДС, следовательно, с учетом НДС 18% лимит в 5% составит 4 841 353 руб. 27 коп.

Учитывая изложенное, оснований полагать, что 1 695 809 руб. 21 коп. расходов заявлены сверх 5% лимита, судом не было не установлено.

Несмотря на то, что стороны обусловили возможность откорректировать окончательную стоимость работ после получения полного комплекта локальных смет, выданных в производство работ, иных дополнительных соглашений, определяющих цену договора, ими не заключалось, а поэтому в силу согласованного ранее условия пункта 2.1 договора и пункта 6 соглашения N 7 цена договора, определенная в этом соглашении, должна была считаться твердой.

Пунктом 5 соглашения N 7 стороны изменили расчет цены договора (приложение N 2.1 и 2.2) и согласовали его в редакции приложения N 3 к указанному соглашению.

Ссылаясь на необоснованное неподписание в соответствие с п. 1 дополнительного соглашения N 7 к договору, дополнительного соглашения N 9 о расчете окончательной цены договора и, на её основании, сумм лимитированных затрат, повторное направление письмом исх. N ЭП-041 от 25.10.2017 (том 4, л.д. 32) в адрес истца проекта Дополнительного соглашения N 9 о расчете окончательной цены договора и лимита вахтовых затрат, доказательств в обращения в суд с иском о понуждении подписания данного дополнительного соглашения ответчиком не представлено.

Не обладая специальными знаниями, суд апелляционной инстанции не может оценить обоснованность указанных в проекте дополнительного соглашения, предложенного к подписанию истцом согласно дополнениям от 19.08.2019 к апелляционной жалобе, 29.05.2018, сумм, которые ответчик посчитал как определение твердой цены Договора, как затрат, связанных с созданием, эксплуатацией и демонтажом строительного городка, как и уточненного проекта Дополнительного соглашения N 9 на 16.08.2019 после сверки ответчиком первичных документов.

Кроме того, ответчик отозвал свое ходатайство о приобщении к материалам дела документов, указанных в приложении N 2-5 к дополнению от 19.08.2019 к апелляционной жалобе.

По акту КС-2 N 15 затраты, связанные с осуществлением строительно-монтажных работ вахтовым методом превысили лимит в 5% - 6 950 613 руб. 70 коп.

Возражая против размера задолженности, ответчик заявил следующие доводы.

В процессе строительства ответчик в соответствие с обязанностями, установленными пунктами 5.2.6. и 5.2.7. Договора об оказании содействия субподрядчику по созданию условий для выполнения работ, взял на себя и выполнил задачу по закупке временных зданий и сооружений, строительству стройгородка и его эксплуатации с последующим демонтажем и рекультивацией территории. По предварительной договоренности с субподрядчиком и по аналогии с условиями п.п. 6.2.13, 6.2.17 и 6.2.30 Договора подобные услуги выполняются на возмездной основе и оформляются отдельными договорами или дополнительными соглашениями при наличии основного договора.

В соответствие с вышеназванными договорными положениями было заключено дополнительное соглашение N 1 от 02.07.2014 к Договору, по условиям которого ответчик принял на себя обязательства по возмездному оказанию услуг истцу по частичному возведению временных зданий и сооружений, и ограждению территории, необходимых для ведения субподрядных работ.

В дополнительном соглашении N 9, предложенном истцу к подписанию, по состоянию на 29.05.2018 подведен итог законченного комплекса работ по Договору, в том числе затрат, связанных с созданием, эксплуатацией и демонтажем строительного городка в части, отнесенной к доле истца.

В пункте 4 определена доля истца от некомпенсированных ответчику затрат на возведение временных зданий и сооружений со стороны генподрядчика.

Общая калькуляция затрат ответчика на данную статью затрат и расчет некомпенсированной доли истца на сумму 1 593 043 руб. 14 коп. прилагались к дополнительному соглашению.

Как считает Компания, дополнительное соглашение N 9 после обоюдного подписания должно было явиться неотъемлемой частью Договора, и сумма кредиторской задолженности истца перед ответчиком должна войти в общий расчет окончательного долга ответчика перед истцом.

Между тем судом установлено, что дополнительным соглашением N 4 от 27.11.2014 дополнительное соглашение N 1 от 02.07.2014, по условиям которого субподрядчик принял на себя соответствующие обязательства, признано утратившим силу.

Дополнительное соглашение N 9 субподрядчиком не подписано.

При оценке обоснованности требований истца о компенсации расходов сверх 5% лимита суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что лимит возмещения соответствующих расходов был установлен пунктом 22 приложения N 3 к соглашению N 7, исходя из срока окончания работ, установленного дополнительным соглашением N 5 - 30.07.2015, оценил доводы истца о направлении документов на сумму данных затрат (отчетов) ответчиком своему контрагенту и указание части данных затрат в двухсторонних актах, подписанных ответчиком, а части - в двухсторонних актах Генерального подрядчика с Заказчиком.

Как следует из представленных истцом доказательств, все затраты, связанные с осуществлением строительно-монтажных работ вахтовым методом истец подтверждал ответчику путем предоставления сводных реестров затрат к отчетам N N 9-33, которые впоследствии были представлены Компанией генеральному заказчику и приняты им согласно отчетам NN 10-35, актам КС2 N 1 от 31.01.2017, N 2 от 31.01.2017, реестру на сумму 6 584 251 руб. 31 коп, акту КС-2 N 1 от 01.03.2017 реестру на сумму 3 773 975 руб. 31 коп., справке КС-3 N 33 от 26.06.2017, акту КС2 N 1 от 14.03.2017, реестру на сумму 652 370 руб. 08 коп., справке КС-3 N 34 от 26.06.2017.

С учетом положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", суд оценил действия подрядчика, включившего понесенные Обществом затраты на проведение работ вахтовым методов сверх установленных соглашением N 7 лимитов в счет оплаты генеральному подрядчику, и уклонившегося от возмещения данных расходов субподрядчику, как недобросовестное поведение стороны сделки, влекущее на стороне возникновение на стороне подрядчика неосновательного обогащения.

Принимая во внимание, что увеличение сроков выполнения работ произошло по независящим от субподрядчика причинам, суд первой инстанции обоснованно посчитал заявленные на основании актов N N 14, 15 от 18.07.2017 требования обоснованными и не противоречащими условиям Договора, статьям 709, 718, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод Компании о том, что окончательный акт законченного комплекса работ от 22.05.2018 подписан между генподрядчиком и заказчиком без учета невыполненных субподрядчиком работ, как следует из решения, не подтвержден документально.

В материалах дела имеются многочисленные письма субподрядчика, в которых Общество уведомляло подрядчика о невозможности выполнения работ применительно к положениям статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, о необходимости оказания содействия применительно к положениям статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации: письмо от 03.06.2016 N 284, указывающее на отсутствие строительной готовности объекта, недоработку проектно-сметной документации; письмо от 16.01.2017 N 7, указывающие на невозможность монтажа решеток и насосов в приямках систем оборотного водоснабжения и их подключение по причине отсутствия строительной готовности приямков, невозможность проведения пуско-наладочных работ по причине непроведения отделочных работ; письмо от 18.01.2017 N 10, указывающее на отсутствие строительной готовности склада блока РМ союз 2 (ГП-2), на котором идут отделочные работы, отсутствие готовности приямков, невозможность сдачи работ по монтажу начинки пожарных шкафов системы пожаротушения трубопровода В2 в ГП-2, поскольку у "СУ-701" не приняты работы по установке самих шкафов, необходимость проведения дополнительных работ без которых не возможно проведение строительства, которые впоследствии были отражены в дополнительном соглашении N 8, письмо от 18.01.2017 N 11, указывающие на несоответствие установленного к локальных сметах объема работ фактическому.

Наличие указанных обстоятельств Компанией не оспорено.

Как пояснил представитель ответчика, о данных обстоятельствах он сообщал своему контрагенту, на наличие вины субподрядчика в нарушении сроков выполнения работ подрядчик не ссылался.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, по независящим от субподрядчиком обстоятельствам из-за несвоевременной сдачи работ со стороны иных подрядных организаций генерального заказчика, а также отсутствия содействия подрядчика Общество не могло своевременно произвести сдачу объекта строительства, что привело к возникновению дополнительных затрат (убытков), включая вахтовые выплаты (письмо от 19.07.2017 N 238).

При этом факт некомпенсации данных сумм ответчику со стороны его контрагента не имеет правового значения при доказанности истцом размера понесенных затрат и отсутствии его вины в нарушении сроков выполнения работ.

В силу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В рассматриваемом случае приостановление вахтовых работ после истечения установленного Договором срока очевидно влекло невозможность завершения строительства.

Пунктом 2 письма Компании от 25.10.2017 N ЭП/041 подрядчик подтвердил готовность рассмотреть вопрос об увеличении объема компенсации вахтовых затрат совокупно с учетом затрат Компании по строительству, эксплуатации, демонтажу и реализации совместного строительного городка после пересмотра договорных условий приемки данных затрат генподрядчиком с фактической их оплатой.

Доказательств обращения в том числе и в судебном порядке, за возмещением затрат, подтвержденных частично и подписанием акта с контрагентом подрядчика, последним не было представлено.

Оснований для рассмотрения указанных в контррасчете ответчика, представленном в суд апелляционной инстанции, сумм по перебазировке техники в размере 22 510, 00 руб. и исключенных генподрядчиком за невыполненные работы в размере 29 495, 28 руб., не имеется, поскольку данные суммы не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах исковые требования подлежат удовлетворению частично, в размере в размере о взыскании с Компании в пользу Общества задолженности в размере 12 820 172 руб. 54 коп (за минусом суммы 673 895 руб. 64 коп.

Расходы по уплате государственной пошлине по иску по апелляционным с кассационной жалобе распределены между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям, что составило 95,05 %.

При этом при взыскании с ответчика расходов истца по пошлине по иску произведен зачет расходов, понесенных ответчиком при обращении с апелляционными и кассационной жалобе пропорционально удовлетворенным исковым требованиям, в размере 445 руб. 50 коп - 4, 95 %.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.05.2019 по делу N А56-15297/2018 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Электропрофи" (адрес: 197348, Санкт-Петербург, Коломяжский пр., д. 18, оф. 4-060, ОГРН 1117847227167) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авеста" (адрес: 194044, Санкт-Петербург, Чугунная ул., д. 20, лит. З, ОГРН 1047855074871) 12 820 172 руб. 54 коп. задолженности и 85 546 руб. 24 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать."

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

И.В. Сотов В.В. Черемошкина