Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2019 г. N 12АП-9149/19

г. Саратов

17 октября 2019 г.

Дело N А12-21780/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Дубровиной О.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент", общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий", акционерного общества "КБ высотных и подземных сооружений", на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 июня 2019 года по делу N А12-21780/2018, (судья А.В. Крайнов),

по иску акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент" (ОГРН 1107746318503 ИНН 7704752627)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" (ОГРН 1037710060684 ИНН 7710473036)

с привлечением по делу в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие", акционерного общества "КБ высотных и подземных сооружений",

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент" - Михайлова К.А. по доверенности от 19.07.2019, Нестерова В.О. по доверенности от 02.07.2018, Лобовикова М.Ю. по доверенности от 01.10.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" - Швец О.Н. по доверенности от 22.08.2019, Канцер Ю.А. по доверенности от 23.08.2019, Груздо Ю.Н. по доверенности от 20.09.2019, Сорокина А.А. по доверенности от 14.06.2019, Мещерякова А.В. по доверенности от 23.08.2019,

от публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" - Гальпер Е.Д. по доверенности от 07.02.2019,

от акционерного общества "КБ высотных и подземных сооружений" - представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "РД Констракшн Менеджмент" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" (далее - ответчик, заказчик) с учетом уточнений, принятых судом к рассмотрению о признании одностороннего отказа ответчика от исполнения договора генерального подряда на строительство N 009-0755241 от 03.10.2016 на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) незаконным; о признании договора подряда на строительство N 009-0755241 от 03.10.2016 расторгнутым на основании статьи 717 ГК РФ, о признании зачета требований, выраженных в письме ответчика от 21.02.2018 N 16/1-9/230 и письме N 16/1-9/704 от 04.06.2018, недействительным, о признании отсутствующим у истца обязательства по выплате ответчику неустойки в размере 116499686,70 руб., о взыскании с ответчика в пользу истца суммы убытков в виде реального ущерба в размере 356811606,57 руб., о взыскании с ответчика в пользу истца суммы убытков в виде упущенной выгоды в размере 423186557,94 руб.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 21.06.2019 исковые требования удовлетворены частично.

Признан незаконным односторонний отказ общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" от исполнения договора генерального подряда на строительство N 009-0755241 от 03.10.2016, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" и акционерным обществом "РД Констракшн Менеджмент", на основании статьи 715 ГК РФ.

Договор подряда на строительство N 009-0755241 от 03.10.2016, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" и акционерным обществом "РД Констракшн Менеджмент", признан расторгнутым на основании статьи 717 ГК РФ.

Признаны отсутствующими у акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент" обязательства по выплате обществу с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" неустойки в размере 116499686,70 руб. по договору подряда на строительство N 009-0755241 от 03.10.2016.

Признан недействительным зачет требований, выраженный в письме общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" N 16/1-9/230 от 21.02.2018, адресованном акционерному обществу "РД Констракшн Менеджмент".

Признан недействительным зачет требований, выраженный в письме общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" N 21 16/1-9/704 от 04.06.2018, адресованном акционерному обществу "РД Констракшн Менеджмент" в части прекращения обязательства общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" по оплате стоимости выполненных работ и гарантийного удержания на сумму 52321011,56 руб.

С ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" в пользу АО "РД Констракшн Менеджмент" взысканы денежные средства в размере 675207148,92 руб., судебные расходы по оплате госпошлины в размере 173140 руб., судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 1322789,60 руб.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "РД Констракшн Менеджмент", ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" и третье лицо АО "Высотных и подземных сооружений" (далее - АО "КБ ВиПС) обратились с апелляционными жалобами, указывая на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неполноту исследованных доказательств.

АО "РД Констракшн Менеджмент" не согласно с решением суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании стоимости дополнительных работ, необходимость выполнения которых обусловлена ошибками рабочей документации. Кроме того, истец не согласен с решением в части отказа во взыскании стоимости материалов на сумму 56110978,99 рублей, которые были приобретены для выполнения работ по договору, но не использованы вследствие досрочного расторжения договора заказчиком.

ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" не согласно с решением суда в части удовлетворённых требований. Полагает необоснованным утверждение суда о том, что ошибки рабочей документации сделали невозможным выполнение работ в срок. Судом не учтено, что рабочая документация была передана подрядчику в сроки, согласованные в договоре, однако входной контроль был осуществлен за пределами установленного договором 30-дневного срока. Замечания направлялись заказчику и после истечения срока выполнения работ по этапам, нарушение которых стало основанием для отказа от договора. Судом не учтено, что препятствием к выполнению работ являлось отсутствие у заказчика необходимого количества техники и также трудовых ресурсов. Считает необоснованными выводы суда, полностью возложившего ответственность за нарушение сроков на заказчика. Также считает недоказанной вину заказчика в причинении убытков, взысканных судом, сумма которых составила 675207148,92 рублей. Судом не учтен пункт 9.9.1 договора, устанавливающий максимальный размер общей (совокупной) ответственности 5 % от цены работ по договору, что не может превышать сумму 451 035 656,82 руб. Упущенную выгоду, которую истец мог получить в случае, если бы договор продолжал действовать, считает недоказанной.

Не согласен с решением суда в части взыскания гарантийного удержания, поскольку на момент предъявления иска право на возврат гарантийного удержания у истца не возникло.

Решение просит отменить, в иске отказать полностью.

АО "Высотных и подземных сооружений", осуществлявшее авторский надзор, также не согласно с решением суда в части удовлетворённых требований по доводам аналогичным доводам ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий". Указывает, что рабочая документация имела технические недостатки, большая часть которых устранялась АО "КБ ВиПС" в месте производства работ. Внесение изменений в техническую документацию и устранение ее дефектов является нормальной практикой при исполнении договора строительного подряда, что соответствует нормам статей 743 и 744 ГК РФ, вместе с тем считает, что истцом не представлено доказательств того, что имеющиеся дефекты рабочей документации являлись настолько существенными, что сделали невозможным выполнение работ в срок. Заключение судебной экспертизы полагает недопустимым доказательством ввиду его необоснованности. Не дан ответ на вопрос о том, оказали ли недостатки, квалифицированные экспертами как существенные, на сроки выполнения работ подрядчиком. Указывает, что по множеству замечаний, квалифицированных экспертом, как существенные, работы подрядчиком были выполнены до устранения дефектов рабочей документации.

Представитель ПАО Банк "ФК "Открытие" поддержал доводы истца, просит решение отменить в обжалуемой им части. Доводы жалоб ответчика и третьего лица считает необоснованными.

Представители сторон и третьих лиц доводы своих жалоб поддержали и настаивали на их удовлетворении.

ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" заявило ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, мотивируя его неполнотой и противоречивостью сделанных экспертами выводов при проведении экспертизы судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказано ввиду того, что представленное в дело заключение эксперта подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами и является достаточным для такой оценки.

По ходатайству ответчика к материалам дела приобщено заключение специалиста по определению величины убытков. Несмотря на то, что указанный документ был изготовлен после вынесения судом оспариваемого решения, заключение расценено судом в качестве возражений стороны о квалификации заявленных сумм в качестве убытков и их размера.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и дополнительно представленные доказательства, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

03.10.2016 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор генерального подряда на строительство N 009-0755241 (далее - Договор), в соответствии с пунктом 2.1. Договора генподрядчик обязуется собственными или привлеченными силами в установленный договором срок выполнить работы по строительству объекта: Территория малоэтажной жилой застройки в границах жилого района "Дубовая роща" зона "А" в Котельниковском городском поселении Котельниковского муниципального района Волгоградской области. 2-й, 3-й и 4-й этапы строительства, в объеме, соответствующем сводному сметному расчету стоимости строительства (Приложение N 1 к настоящему Договору) и в соответствии с представленной заказчиком рабочей документацией, а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результаты и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Цена сделки установлена в размере 9020713136,46 руб. (п. 4.1 Договора). Также договором предусмотрено авансирование работ с частичным погашением аванса по итогам каждого месяца.

Всего заказчиком подрядчику был перечислен аванс в общей сумме 700000000 рублей.

Согласно п. 2.2 Договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 10.01.2017) сторонами договора был согласован следующий срок выполнения работ:

- дата начала мобилизационных работ - 30.08.2016,

- дата начала работ по строительству зданий/строений/сооружений - 03.10.2016,

- продолжительность работ 36 календарных месяцев с даты начала мобилизационных работ, что соответствует календарной дате - 30.08.2019.

В пределах конечного срока производства работ Графиком выполнения работ (приложение N 2 к Договору в редакции дополнительного соглашения N 1 от 10.01.2017) определялись промежуточные сроки строительства, в частности:

- по корпусу 11 до 24.06.2017,

- по корпусу 2 до 27.06.2017,

- по корпусу 1 до 01.07.2017,

- по корпусу 12 до 08.07.2017,

- по корпусам 4 и 10 до 11.07.2017,

- по распределительным сетям в кварталах 12, 14, 15, 20 до 09.06.2017,

- по распределительным сетям в кварталах 26, 21 до 28.09.2017.

14.11.2017 письмом N 16/1-9/1680 заказчиком в адрес генподрядчика на основании пунктов 9.2, 9.3 Договора выставлено требование об уплате неустойки за нарушение сроков строительства корпусов 1, 2, 4, 10, 11, 12 в размере 82599937,24 руб.

Ответным письмом N 01-12-3411/17 от 23.11.2017 АО "РД Констракшн Менеджмент" обратилось с просьбой не применять договорную неустойку.

09.02.2018 ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" письмом N 16/1-9/175 направило в адрес АО "РД Констракшн Менеджмент" уведомление об одностороннем отказе от договора в порядке п. 2 ст. 715 ГК РФ.

15.02.2018 ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" письмом N 16/1-9/212 направило в адрес АО "РД Констракшн Менеджмент" требование об оплате неустойки, актуализировав её расчет. Сумма неустойки за нарушение сроков строительства корпусов 1, 2, 3, 4, 10, 11, 12 составила 116499686,70 руб.

Посчитав, что у ответчика отсутствовали правовые основания для отказа от договора, истец, после соблюдения обязательного досудебного порядка урегулирования спора, обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца, пришёл к выводу, что именно заказчиком было допущено неисполнение обязательств, приведшее к нарушению сроков выполнения работ, поскольку подрядчику была передана рабочая документация, имеющая существенные недостатки. Суд квалифицировал отказ заказчика от договора на основании ст. 717 ГК РФ. Вина подрядчика в нарушении обязательств установлена не была, что позволило суду признать необоснованным начисление пени и последующий их зачет с задолженностью по выполненным и неоплаченным заказчиком работам. Кроме того, на заказчика в соответствии с положениями ст. 717 ГК РФ были отнесены все убытки, понесенные истцом в связи с отказом от договора.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при принятии решения судом дана неполная оценка доказательствам, представленным в дело.

03.10.2016 между сторонами был заключен договор строительного подряда N 009-0755241, предметом которого являлось строительство комплекса объектов капитального строительства, на которые заказчиком получено положительное заключение экспертизы проектной документации, в составе застройки в границах жилого комплекса "Дубовая роща" в Котельниковском городском поселении Котельниковского муниципального района Волгоградской области.

Срок выполнения работ составлял 36 месяцев в соответствии с утвержденным графиком.

Разделом 3 указанного договора предусмотрена обязанность подрядчика до начала выполнения работ разработать и согласовать с заказчиком проект производства работ (п.3.1.7), осуществить устройство временных задний и сооружений, указанных в приложении N 15 к договору и передать их заказчику по акту приема-передачи (п.3.1.10), своими силами и за свой счет осуществить охрану строительной площадки, расположенных на ней зданий, сооружений, материалов, оборудования и иного имущества, используемого генподрядчиком для выполнения работ с момента подписания сторонами акта приема передачи строительной площадки (п.3.1.18).

Согласно пункту 3.2.1 договора заказчик обязан передать генподрядчику всю рабочую документацию в соответствии с графиком, указанным в приложении N 10 к настоящему договору и перечнем, указанным в приложении N 7 к настоящему договору. Рабочая документация передается заказчиком генподрядчику в 2 экземплярах на бумажном носителе со штампом "В производство работ" и на электронном носителе в формате PDF (по соглашению сторон рабочая документация дополнительно может быть предоставлена заказчиком генподрядчику в электронном виде в ином формате). Передаваемая электронная версия рабочей документации должна в точности соответствовать бумажной версии рабочей документации, переданной заказчиком генподрядчику "В производство работ".

Стороны подтверждают, что приведенная в Приложении N 7 техническая документация является достаточной для выполнения работ по настоящему договору.

Согласно Приложению N 10 к договору рабочая и иная документация должна была быть переда заказчиком генподрядчику 22.08.2016, 01.11.2016, 15.11.2016, 15.09.2016, 20.09.2016 (л.д. 50 том 3).

Рабочая документация по объектам среднеэтажная жилая застройка Корпусы N 1, 2, 3, 4, 10, 11, 12 получена истцом от ответчика 22.08.2016 по накладной N1.

Рабочая документация по наружным сетям получена истцом от ответчика 15.09.2016 по накладной N 2.

Проектная документация получена истцом от ответчика 20.09.2016 по накладной N 3.

Техническая документация по объектам среднеэтажная жилая застройка Корпусы N 5, 6, 8, 9, 13 получена генподрядчиком 01.11.2016 по накладной N 4.

Согласно пункту 3.2.1 договора генподрядчик выполняет входной контроль переданной ему рабочей документации. Замечания по составу и содержанию рабочей документации принимаются к рассмотрению заказчиком в течение 30 календарных дней с момента передачи генподрядчику документации со штампом в производство работ. В случае непредставления генподрядчиком заказчику замечаний по составу и содержанию рабочей документации, она считается принятой генподрядчиком без замечаний.

Как следует из материалов дела, истец письмом от 10.10.2016 (л.д. 68-81 т. 7) направил в адрес ответчика замечания к переданной рабочей и проектной документации по накладным N N 1 и 2.

Ответчик письмом от 02.11.2016 (л.д. 104 т. 7) сообщил истцу, что по результатам рассмотрения проектной организацией 63 замечаний к инженерным разделам рабочей документации из 95 было принято решение откорректировать рабочую документацию.

Кроме того, указанным письмом заказчик сообщил о том, что с целью оптимизации процесса рассмотрения выявленных недостатков проектной документации, ответчиком будут организованы еженедельные совещания с обязательным присутствием представителя проектной организации, а также разработан регламент рассмотрения вопросов (замечаний) проектной документации.

Письмом от 10.02.2017 (л.д. 105 том 7) ответчик сообщил истцу, что замечания к переданной рабочей документации по накладным N 1 и 2, о которых истец сообщал в письме от 10.10.2016, в части приведения в соответствие штампов "в производство работ" по отдельным листам проекта были отработаны в октябре 2016 года, отдельные листы будут переданы в срок до 01.03.2017.

Из материалов дела следует, что замечания к рабочей документации передавались от истца ответчику в период всего действия договора по январь 2018 года (т.т. 13, 14, 15, 16, 17, л.д. 109-125 т. 13).

При этом имело место повторное указание заказчику на неустранение ранее выявленных и представленных к исправлению недостатков.

Например, в письме от 14.07.2017 N 01.01-2294/17 истец указал, что на дату 04.05.2017 подрядчиком подтверждена отработка всех замечаний по корпусу 11 (замечания по другим корпусам являются аналогичными) и начал исчисляться двухнедельный срок корректировки рабочей документаций по иным корпусам. 23 мая 2017 г. заказчиком была передана откорректированная рабочая документация, однако при проверке выявлено не устранение значительного количества замечаний, что влечет снижение темпов производства работ (т.7 л.д.102).

То есть, в период исполнения договора подрядчик предупреждал заказчика о том, что некорректность рабочей документации, а также несоблюдение сроков по ее корректировке влияет на срок выполнения работ.

В протоколах всех совместных совещаний указывалось на наличие большого количества замечаний, подлежащих устранению и только в ноябре 2017 года (протокол от 14.11.2017), впервые было указано, что из оставшихся 118 замечаний, критических замечаний нет.

Как установлено заключением проведенной по делу судебной экспертизы, переданная ответчиком истцу рабочая документация для выполнения строительных работ по договору имела недостатки, указанные в таблицах 1.2 - 1.15 исследовательской части заключения. Общее количество недостатков, поименованных в представленных в материалах дела замечаниях истца и исследованное экспертами, составило - 3 145, из которых по 292 (9 %) недостатков не выявлено; 2391 (76 %) - существенные недостатки; 316 (10 %) - несущественные недостатки; по 146 (5%) проверку осуществить невозможно.

Ответчик, в свою очередь, письмами от 11.01.2017, 06.02.2017, 09.02.2017, 13.02.2017, 10.03.2017, 10.04.2017, 13.04.2017, 16.05.2017, 17.05.2017, 31.07.2017, 31.08.2017, 04.07.2017, 01.09.2017, 06.09.2017, 13.09.2017, 09.10.2017, 15.11.2017, 21.11.2017, 23.11.2017, 06.12.2017, 13.12.2017, 15.12.2017, 22.12.2017 (том 18) направлял истцу измененную и откорректированную рабочую документацию.

Кроме того, ответчик сопроводительными письмами от 20.02.2017 (л.д. 10, том 18), 10.03.2017 (л.д. 36 том 18), 20.03.2017 (л.д. 38 том 18), 29.03.2017 (л.д. 44 том 18), 21.04.2017 (л.д. 62 том 18), 31.05.2017 (л.д. 79 том 18) 22.06.2017 (л.д. 81 том 18), 08.08.2017 (л.д. 87 том 18), 23.08.2017 (л.д. 91 том 18), 05.09.2017 (л.д. 101 том 18), 11.09.2017 (л.д. 105 том 18), 02.10.2017 (л.д. 110 том 18), 20.11.2017 (л.д. 123 том 18) передавал истцу рабочую документацию по объектам строительства.

Экспертами также сделан вывод о том, что наличие существенных недостатков в рабочей документации, поименованных в таблицах 1.2-1.15 исследовательской части экспертного заключения, которые не были оперативно устранены, несмотря на обоснованные замечания генподрядчика, привели к нарушению сроков выполнения работ по строительству объекта.

Согласно п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

То есть, предоставляемая заказчиком техническая документация должна быть доброкачественной и пригодной для выполнения работ, в связи с чем только в указанном случае исполнение обязательства заказчика может быть признано надлежащим.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

На основании п. 1 ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

Обязательство заказчика по предоставлению подрядчику технической документации является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению работ.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, истец приступил к выполнению работ.

Правоотношения сторон договора подряда при возникновении обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении заказчиком встречных обязательств в ходе выполнения работ, регламентируются нормами ст. 716 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с п. 3 ст. 716 ГК РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

С учетом приведённых выше доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что на протяжении всего срока исполнения договора, а именно: в период с октября 2016 г. по январь 2018 г. истец в порядке п. 1 ст. 716 ГК РФ неоднократно (с периодичностью несколько раз в месяц) предупреждал ответчика о недостатках технической документации, ответчик же принимал меры по их устранению на протяжении всего 2017 года.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что принимая во внимание, количество замечаний истца к рабочей документации, их систематичность и периодичность, а также количество, периодичность и систематичность действий истца по их устранению, выразившихся в передаче откорректированной, переделанной рабочей документации вплоть до конца 2017 года, суд пришел к выводу, что на стороне ответчика имелась просрочка в исполнении встречного обязательства по предоставлению истцу пригодной рабочей документации, вследствие которой последний не мог выполнить обязательство по строительству объектов в соответствии с условиями договора, ни к моменту истечения промежуточных сроков (июнь, июль 2017 года), ни к моменту выражения ответчиком своей воли на отказ от исполнения договора 09.02.2018.

Указанные выводы позволили суду квалифицировать отказ заказчика от договора на основании ст. 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения.

В рассматриваемом случае заказчик отказался от договора со ссылкой на ст. 715 ГК РФ, указав на нарушение подрядчиком сроков по этапам и подэтапам строительства, утвержденным дополнительным соглашением N 1 от 10.01.2017.

Вместе с тем судом первой инстанции установлено, что заказчиком была передана некорректная рабочая документация, замечания по которой устранялись вплоть до отказа от договора, при этом из переписки сторон следует, что наличие таких замечаний влияло на сроки производства работ и часть замечаний не была устранена в пределах сроков окончания работ по строительству объектов, согласованных в графике.

Применение положений ст. 715 ГК РФ возможно лишь при абсолютном отсутствии вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ. В данном случае такое нарушение имело место со стороны заказчика и предложение ответчика об изменении сроков строительства и исключении объемов работ, изложенных в направленном в адрес подрядчика дополнительном соглашении N 7, свидетельствует о понимании заказчиком своей вины в нарушении сроков строительства.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с решением суда первой инстанции о признании незаконным отказа заказчика от исполнения договора в соответствии со ст.715 ГК РФ и признании такого отказа состоявшимся на основании ст. 717 ГК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда о том, что просрочка в выполнении работ произошла исключительно по вине заказчика и именно действия заказчика сделали невозможным выполнение работ в срок.

Как указано выше, договор подряда был заключен между сторонами 03.10.2016.

Вместе с тем, согласно приложению N 10 к Договору рабочая и иная документация должна была быть переда заказчиком генподрядчику 22.08.2016, 01.11.2016, 15.11.2016, 15.09.2016, 20.09.2016 (л.д. 50 т. 3).

Рабочая документация по объектам среднеэтажная жилая застройка Корпусы N 1, 2, 3, 4, 10, 11, 12 получена истцом от ответчика 22.08.2016 по накладной N1.

Рабочая документация по наружным сетям получена истцом от ответчика 15.09.2016 по накладной N 2.

Проектная документация также была передана подрядчику 22.08.2016 (т.5 л.д.69-90)

Таким образом, рабочая и проектная документация по корпусам N 1, 2, 3, 4, 10, 11, 12 и наружным инженерным сетям, неисполнение обязательств по которым в срок стало основанием для отказа заказчика от договора, получена истцом, соответственно, 22.08.2016 и 15.09.2016, в то время, как договор заключен 03.10.2016.

Стороны распространили действия договора на предшествующий период, однако на дату подписания договора, то есть достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям, подрядчик располагал рабочей документацией и более того приступил к ее входному контролю, подтверждением чего является направление в адрес заказчика 10.10.2016 замечаний по накладной N 1 (304 позиции) и накладной N 2 (19 позиций).

В соответствии с пунктом 3.2.1 договора входной контроль рабочей документации по составу и содержанию должен быть осуществлён подрядчиком в течение 30 календарный дней.

Срок является существенным условием договора подряда, таким образом, получив рабочую документацию, соответственно, за 42 и за 18 дней до подписания договора, установив ее некорректность, подрядчик мог отказаться от заключения договора либо потребовать установления иных сроков входного контроля или выполнения строительных работ. Однако он этого не сделал, подписал договор без разногласий, согласившись на сроки, установленные в пункте 2.2 договора, и приступил к выполнению работ.

Аналогичная ситуация имела место и после заключения договора. Так в октябре - декабре 2016 года в адрес заказчика подрядчиком неоднократно направлялись замечания по рабочей документации. К концу декабря 2016 года в соответствии с пунктом 3.2.1 договора входной контроль уже должен был быть завершен подрядчиком.

В любом случае, подрядчик располагал информацией об объемах некорректности рабочей документации. Однако 10.01.2017 между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 с измененными сроками окончания работ:

- по корпусу 11 до 24.06.2017,

- по корпусу 2 до 27.06.2017,

- по корпусу 1 до 01.07.2017,

- по корпусу 12 до 08.07.2017,

- по корпусам 4 и 10 до 11.07.2017,

- по распределительным сетям в кварталах 12,14,15,20 до 09.06.2017,

- по распределительным сетям в кварталах 26, 21 до 28.09.2017.

Подрядчик вновь согласился именно на указанные сроки работ, из чего суд приходит к выводу о том, что наличие выявленных замечаний не оценивалось подрядчиком как препятствие в выполнении работ к указанному сроку.

Поскольку стороны свободны в заключении договора и определении его условий (ст.421 ГК РФ), подрядчик будучи осведомленным о наличии препятствий в исполнении обязательств, согласился на исполнение договора на согласованных условиях, а потому не может ссылаться на нарушение обязательств только контрагентом.

Довод истца о том, что подрядчик является слабой стороной договора, необоснован, поскольку в отличие от контрактов, заключаемых от государственных и муниципальных нужд, стороны могли изменять сроки строительства, цену, что и было сделано ими путем заключения 6 дополнительных соглашений.

При этом в представленной в дело переписке подрядчик ни разу не обратился к заказчику с предложением об изменении сроков выполнения работ ввиду наличия препятствий, устранение которых зависело от ответчика.

Кроме того, из материалов дела следует, что подрядчиком были допущены и иные нарушения, которые явились причиной нарушения срока выполнения работ.

В частности, в материалы дела представлены доказательства недостаточного снабжения стройки ресурсами, как рабочей силы, так и техники.

Так в соответствии с графиками движения рабочей силы, входящими в состав проектов производства работ по объектам среднеэтажной застройки, подрядчиком заявлялось привлечение определенного количества рабочей силы и техники, необходимого для выполнения работ. Однако за весь период строительства не были обеспечены заявленные показатели.

Например, по среднеэтажной застройке количество рабочего персонала на строительной площадке в марте 2017 года должно было составлять 761 человек, однако в действительности задействовано было 300-380 человек, что подтверждается ежедневными отчетами за этот месяц (л.д. 82 т. 10), представленными генподрядчиком в соответствии с пунктом 3.1.16 договора, а также протоколом совещания N 5-2017 от 15.03.2017 (л.д. 105, т.6).

Аналогичная ситуация наблюдалась и по количеству техники, задействованной в строительстве. В соответствии с графиками движения строительных машин и механизмов, входящими в состав проектов производства работ по объектам среднеэтажной застройки, в марте 2017 года должно было применяться 84 единицы техники, в составе заявленных в ППР, в том числе башенный кран, автобетоносмеситель, бульдозер, экскаватор-погрузчик, автокран, автомобиль, самосвал, автовышка, бортовой автомобиль. Однако согласно ежедневным отчетам генподрядчика за этот месяц (л.д. 82 т.10) по факту максимальное количество техники по указанным объектам составляло лишь 23 единицы.

Данные по трудовым ресурсам и технике, задействованным генподрядчиком при строительстве среднеэтажных домов сведены в таблицу "Таблица по трудовым ресурсам и технике при строительстве среднеэтажных жилых домов за период 2017 г." (л.д. 5, т. 10).

Из указанного графика видно, что аналогичная ситуация имела место на протяжении всего срока исполнения договора. В январе 2017 г. рабочей силы по ППР - 673 человека, фактически - 182 чел., техники 74, фактически - 17. В феврале 2017 г. рабочей силы по ППР - 761 человек, фактически - 271 чел., техники 84, фактически - 11. В апреле 2017 г. рабочей силы по ППР - 915 человек, фактически - 468 чел., техники - 98, фактически - 14 и т.д.

Указанные обстоятельства подтверждаются графиками движения рабочей силы, графиками движения строительных машин и предложения генподрядчика (л.д.68-74 т. 165), ежедневными отчетами генподрядчика о фактической численности персонала и техники (л.д. 77-99, т. 10), протоколами совместных совещаний N 5-2017 от 15.03.2017 (л.д. 105 т.6), N 6-2017 от 12.05.2017 (л.д. 111 т. 6), N 15-2017 от 11.10.2017 (л.д. 117 т. 6), таблицей по трудовым ресурсам и технике при строительстве генподрядчика N 01-06-2356/17 от 19.07.2017 (л.д. 100 т. 10).

При этом следует отметить, что наличие замечаний к рабочей документации указывалось подрядчиком в качестве основания снижения темпов работ, однако, в материалы дела не представлено доказательств того, что такие замечания делали невозможным выполнение работ в принципе. Работы не приостанавливались в связи с невозможностью их выполнения.

Более того, имеющаяся у подрядчика рабочая документация позволила ему приступить к производству работ и выполнить работы, в том числе по спорным объектам, на сумму, превышающую один миллиард рублей.

Кроме того, из письма истца N 01-01-2294/17 следует, что замечания по корпусу N 11 были переработаны в полном объёме и такая переработка подтверждена подрядчиком 04.05.2017, из чего суд проходит к выводу, что по указанному корпусу после даты 04.05.2017 препятствия в выполнении работ отсутствовали вообще.

Общий срок выполнения работ согласно графика по строительству корпуса N 11 - 190 дней. Если датой начала работ по указанном корпусу считать 04.05.2017 (устранение замечаний в полном объёме), работы должны были быть закончены подрядчиком 10.11.2017. Однако на дату направления заказчиком отказа от договора (09.02.2018) работы по корпусу N 11 не были завершены. На ускорение сроков строительства по указанному корпусу указывалось в протоколе совещания от 11.10.2017. При этом следует отметить, что актами формы КС-2 подтверждается факт выполнения работ по указанному корпусу в 2016 году, а также до мая 2017 года.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что неисполнение обязательств по договору в части несоблюдения сроков строительства было допущено обеими сторонами, а потому, несмотря на квалификацию расторжения договора по ст. 717 ГК РФ ответственность не может быть возложена только на заказчика.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции считает, что ответственность сторон в нарушении обязательств является равной.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Заказчиком за неисполнение обязательства по выполнению работ в согласованные сроки истцу была начислена неустойка в размере 116 499 686,70 руб.

Расчет неустойки истцом не оспаривается.

Как следует из материалов дела, ответчиком письмом N 16/1-9/230 от 21.02.2018 произведен зачет встречных однородных требований, в соответствии с которым ответчик зачел стоимость выполненных и принятых работ, а также аванса в размере 54 459 790,65 руб. в счет начисленной неустойки.

Кроме того, ответчиком письмом N 16/1-9/704 от 04.06.2018 произведен зачет встречных однородных требований, в соответствии с которым ответчик зачел стоимость выполненных и принятых работ в размере 34 547 000,99 руб., стоимость 50 % гарантийных удержаний на сумму 19896 181,26 руб. в счет оставшегося обязательства по оплате неустойки в размере 62039896,05 руб. и компенсации убытков, выявленных при приемке строительной площадки и временных сооружений в размере 2 122 170,69 руб.

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

При этом истец не оспаривает возникновение у него обязанности компенсировать ответчику убытки в размере 2 122 170,69 руб.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлена вина обеих сторон в нарушении срока выполнения работ, начисление ответчиком неустойки в размере 58 249 843,35 рублей суд признает необоснованным, а обязательство по ее выплате у истца в указанной сумме отсутствующим.

При предъявлении иска истцом было заявлено требование о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки.

В силу пункта 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7) снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для снижения размера неустойки, поскольку поведение сторон оценено судом апелляционной инстанции на основании статьи 404 ГК РФ, что привело к уменьшению ответственности подрядчика.

Иных доказательств несоразмерности размера пени последствиям нарушения обязательств истцом не представлено.

Таким образом, суд признает действительным зачет, произведенный ответчиком в соответствии с письмом N 16/1-9/230 от 21.02.2018, поскольку сумма неустойки, начисленная истцу, составляет 58 249 843,35 руб., задолженность перед истцом за выполненные работы составляет 54 459 790, 65 руб. Сумма неустойки, не покрытая данным, зачетом, составляет 3 790 052,7 рублей.

При расчете сумм задолженности по результатам зачета в соответствии с письмом N 16/1-9/704 от 04.06.2018 суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Оставшаяся сумма пени, начисленная истцу, составляет 3 790 052,7 рублей, неоспариваемые убытки, причиненные действиями подрядчика - 2 212 170,69 рублей (итого 6 002 223,39 руб.).

Задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы составляет по справкам КС-3 за вычетом гарантийных удержаний и суммы погашаемого аванса: N 21 от 20.03.2018 - 32 062 742,23 руб., N 22 от 20.03.2018 - 2 484 258,76 руб.; обязательство по выплате гарантийных удержаний в размере 50 % от их общей суммы 19 896 181,26 руб. Итого 54 443 182,25 руб.

Итого, обоснованным по письму является зачет на сумму 6 002 223,39 руб. Недействительным является зачет на сумму 48 440 958,86 руб. (54443182,25-6002223,39).

Указанная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции признает отсутствующим у акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент" обязательства по выплате обществу с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" неустойки в размере 58 249 843,35 руб. по договору подряда на строительство N 009-0755241 от 03.10.2016.

Отказывает в удовлетворении требований о признании недействительным зачета требований, выраженного в письме общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" N 16/1-9/230 от 21.02.2018, адресованном акционерному обществу "РД Констракшн Менеджмент".

Признает недействительным зачет требований, выраженный в письме ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" N 21 16/1-9/704 от 04.06.2018, адресованном акционерному обществу "РД Констракшн Менеджмент" в части прекращения обязательства ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" по оплате стоимости выполненных работ на сумму 48 440 958,86 руб. Указанная сумма подлежит взысканию в пользу истца, поскольку является задолженностью за выполненные работы.

Диспозиция статьи 717 ГК РФ предполагает право подрядчика на взыскание убытков в случае отказа заказчика от договора.

В связи с этим судом первой инстанции были удовлетворены требования истца о взыскании убытков в сумме 125 343 607,51 руб., а именно: расходов, которые понес истец в связи с расторжением договора.

Суд, установив перечень работ, которые являлись необходимыми для исполнения условий договора, но не были учтены при сдаче результатов по подписанным актам приемки выполненных работ (КС-2) с учетом выводов экспертов, взыскал с ответчика в пользу истца компенсацию выходного пособия в размере 2 214 943,73 руб., расходы на получение банковской гарантии в размере 15 527 588,28 руб., расходы по временному электроснабжению строительной площадки в размере 12 304 159,78 руб., расходы на демонтаж башенных кранов и их транспортировку в размере 11 955 363,68 руб., расходы на установку системы контроля удаленного доступа (СКУД) в размере 757 815,47 руб., расходы на АУП и ОХР (административно-хозяйственные расходы) в размере 35 748 762,07 руб., расходы на проживание ИТР в размере 7 977 049,95 руб., командировочные расходы в размере 3 396 326,73 руб., расходы на установку кондиционеров (общежитие, штаб) в размере 7 942 623,48 руб., расходы на устройство очистных сооружений в размере 7 953 436,28 руб., устройство фундамента под башенные краны в размере 11 923 348,28 руб., устройство ограждений в размере 7 642 189,78 руб. Также истец понес расходы на консервацию фундаментов корпусов N 5 и N 6 в размере 1491 983,68 руб.

Суд указал, что указанные расходы были направлены на организацию строительства в начальной его стадии, в том числе, строительной площадки, оставшейся за заказчиком, и истец обоснованно мог рассчитывать на их компенсацию путем получения экономического эффекта по мере исполнения договора. Досрочное расторжение последнего по инициативе ответчика лишило истца такой возможности.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции ошибочными по следующим основаниям.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из содержания указанной правовой нормы, обязанность по возмещению убытков возникает у лица в случае наличия в его действиях полного состава гражданского правонарушения, образуемого противоправными виновными действиями (бездействиями) указанного лица, фактом ущемления имущественной сферы потерпевшей стороны и причинно-следственной связью между названными обстоятельствами.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, подрядчиком были выполнены работы по временному электроснабжению строительной площадки в размере 12 304 159,78 руб., по демонтажу башенных кранов и их транспортировке в размере 11 955 363,68 руб., по установке системы контроля удаленного доступа (СКУД) в размере 757 815,47 руб., по установке кондиционеров (общежитие, штаб) в размере 7 942 623,48 руб., по устройству очистных сооружений (септиков) в размере 7 953 436,28 руб., по устройству фундамента под башенные краны в размере 11 923 348,28 руб., устройству ограждений в размере 7 642 189,78 руб.

Указанные работы не были предусмотрены сметами к договору, но, по мнению истца, являлись необходимыми.

Данные работы суд первой инстанции необоснованно квалифицировал в качестве убытков истца, поскольку они являются работами, выполненными при исполнении договора, и являются самостоятельными работами, то есть работами, которые не являются неучтёнными в проектной документации, не влияют на прочность и годность результата работ, предусмотренного договором. Однако, поскольку понятие самостоятельных работ в законодательстве отсутствуют, факт выполнения таких работ подлежит оценке по аналогии с выполнением дополнительных работ.

В силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой - пункт 4 статьи 709 ГК РФ.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Как пояснили представители сторон, устройство кондиционеров и очистных сооружений было выполнено для зданий временного общежития, штаба и столовой.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что временное электроснабжение строительной площадки было предусмотрено графиком выполнения работ. Устройство временного электроснабжения, строительство бытового городка для рабочих и пункта временного приема пищи, а также штаба, устройство ограждений входило в подготовительный период в состав раздела "мобилизация".

Согласно сводному сметному расчету стоимости строительства (приложение N 1 к договору) стоимость работ по мобилизации и содержанию стройплощадки составляет 202 196 398,31 руб.

В соответствии с пунктом 4.1 договора составление детализированных смет является обязанностью генподрядчика.

Увеличение стоимости материалов или оборудования, а также выявление ошибок в проектной или рабочей документации и, как следствие, необходимость выполнения дополнительных работ являются основанием для пересмотра цены договора. При этом генподрядчик должен предоставить обоснование увеличения цены договора, что является основанием для подписания дополнительного соглашения (пункт 4.2 договора).

Из материалов дела следует, что, составляя детализированные сметы, истец не включил в них расходы по устройству временного электроснабжения строительной площадки, расходы на установку кондиционеров и очистных сооружений, равно как и не включил устройство ограждений в размере, превышающем 5000 м, указанных в графике производства работ.

Указанные работы были выполнены в составе мобилизационных работ и оплачены ответчиком по цене договора. Выполнение данных работ, не предусмотренных сметами, не было согласовано с заказчиком, а, следовательно, в соответствии со статьей 709 ГК РФ при наличии возражений заказчика затраты не подлежат компенсации.

Задолженность за мобилизационные работы составила 2 318 027,40 рублей, поскольку стоимость мобилизации составляет 202 196 393,31 руб., принято и оплачено заказчиком 200 231 968,31 руб.

Поскольку мобилизационные работы истцом выполнены полностью, указанная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Представители истца на вопрос суда апелляционной инстанции о том, заявлялась ли указанная сумма в составе исковых требований, дали отрицательный ответ, указывая, что все заявленные требования, квалифицированы ими как убытки, а указанная сумма является задолженностью.

В то же время правовая квалификация возникших между сторонами правоотношений, дается судом.

Обсудив доводы и возражения сторон, а также представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что дополнительные расходы, понесенные истцом при исполнении договора, не находятся в причинной связи с отказом ответчика от договора, при этом часть расходов понесена в связи с реализацией подготовительной части договора, а именно мобилизацией (электроснабжение, монтаж, демонтаж, устройство фундамента под башенные краны и т.д.), а потому вне зависимости от того, какая квалификация предложена истцом, при наличии исполненного обязательства по мобилизации, данный этап работ подлежит оплате в полном объеме, тем более, что акты формы КС-2 на приведенные выше работы после расторжения договора были предъявлены заказчику, но не оплачены им.

Следует также отметить, что устройство очистных сооружений и кондиционеров не только не предусматривалось технической документацией и не согласовывалось с заказчиком, но и выполнялось подрядчиком в целях создания условий комфортного проживания своего персонала на строительной площадке, что является его правом, а потому такие расходы не могут быть отнесены на заказчика. Указанные объекты использовались подрядчиком на протяжении полутора лет. То обстоятельство, что результат таких работ остался у заказчика, является риском истца, поскольку в силу особенностей договора подряда, прекращение такого договора возможно в любое время. Кроме того, представители заказчика суду апелляционной инстанции пояснили об отсутствии у ответчика интереса к сохранению за собой результата вышеназванных работ и предложили подрядчику демонтировать кондиционеры.

Относительно работ по монтажу, демонтажу и транспортировке, башенных кранов, а также устройству фундамента под краны, суд апелляционной инстанции дополнительно отмечает следующее.

Указанные виды работ также были предусмотрены сторонами в составе мобилизационных работ с твердой ценой 202 196 393,31 руб., а именно: "выполнение работ по механизации строительной площадки". Факт выполнения работ по устройству фундаментов под башенные краны не оспаривается ответчиком и был подтвержден представителем заказчика в акте фиксации выполненных работ, однако работы признаны неподлежащими дополнительной оплате, поскольку выполнены в пределах твердой цены.

Мобилизационные работы приняты заказчиком по актам КС-2 и справкам о стоимости КС-3 N 1-3, 5-7 в период с октября 2016 г. по апрель 2017 г. на сумму 200231 968,31 руб. (т.6 л. д. 49-51, 53-55).

То есть, мобилизационные работы были завершены в апреле 2017 года, а отказ от договора состоялся в феврале 2018 года.

Таким образом, указанные расходы были понесены не в связи с отказом от договора, а при исполнении договора, в связи с чем не могут являться убытками ввиду отсутствия причинно-следственной связи между понесенными расходами и отказом заказчика от договора.

Согласно представленному в материалы дела дополнительному соглашению N 5 от 04.09.2017 к договору от 03.10.2016, заключенному между АО ""РД Констракшн Менеджмент" (генподрядчик) и ООО "ПСК Генподряд" (субподрядчик), субподрядчиком выполнялись работы по транспортировке, монтажу, демонтажу, перебазировке грузоподъемного оборудования и разработке ППР, в том числе, доставка оборудования до строительной площадки, монтаж оборудования на объекте, комплект анкерного крепления, разработка ППР крана, внесение изменений в ППР крана, перебазировка на объекте, демонтаж оборудования на объекте, вывоз оборудования с объекта, всего на сумму 14015666,68 рублей. Указанные работы приняты АО "РД Констракшн Менеджмент" от ООО "ПСК Генподряд" по акту N 262 от 23.03.2018.

Из материалов дела следует, что указанные работы выполнены силами ООО "Гриэль" для ООО "ПСК Генподряд", в подтверждение чего представлены счета-фактуры и акты сверки взаимных расчетов. Иные документы, подтверждающие факт выполнения работ, в материалы дела не представлены, однако из приведенных выше документов видно, что работы по демонтажу и транспортировке (вывозу) башенных кранов были завершены в конце декабря 2017 года, то есть до отказа от договора заказчика.

Таким образом, указанные расходы также не связаны с расторжением договора и понесены в составе твердой цены предусмотренной сторонами при выполнении мобилизации.

Взыскание расходов на установку системы контроля удаленного доступа (СКУД) также не являются убытками истца и взысканы судом с ответчика необоснованно.

Установка системы контроля удаленного доступа не была предусмотрена договором и проектом производства работ (ППР).

В соответствии с пунктом 3.1.18 договора генподрядчик своими силами и за свой счет должен осуществлять охрану строительной площадки. При этом условиями договора не была предусмотрена обязанность заказчика каким-либо образом обеспечивать охрану объекта. Из чего суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что степень защищенности от проникновения и технической оснащенности охраны объекта определялись самим подрядчиком.

Данные расходы были понесены подрядчиком по своей инициативе и также не могут быть возложены на заказчика.

Также судом первой инстанции необоснованно взысканы с ответчика в качестве убытков затраты АУП и ОХР (35 748 762,03 руб.), проживание ИТР (7 977 049,95 руб.) и командировочные расходы (3 396 326,73 руб.)

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался выводами судебной экспертизы, выполненный ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс".

Согласно данным выводам указанные расходы в соответствии с "МДС 81-33.2004. Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве" (утв. Постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004 N 6) отнесены к накладным расходам, и, поскольку в начале строительства указанные расходы больше, чем в последующем, не все расходы вошли в подписанные и оплаченные акты формы КС-2. Эксперты установили, что фактически понесенные затраты выше нормативных, а потому подлежат компенсации подрядчику.

В частности, из таблицы 3.4. заключения следует, что величина накладных расходов, исходя из стоимости выполненных подрядчиком работ, составляет 145 104 737,92 руб. Из них величина затрат на административно-хозяйственные расходы составляет 63 048 008,63 руб.

Из пояснений сторон следует, что именно указанная сумма была учтена и оплачена в составе актов КС-2 принятых заказчиком, однако реальные расходы составили 98 796 770,70 руб., а потому фактически понесенные, но неоплаченные расходы составляют 35 748 762,03 руб., которые, по мнению эксперта и суда первой инстанции, являются убытками истца.

Проживание ИТР и командировочные расходы также отнесены к накладным расходам.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Порядок учета расходов в договорах строительного подряда установлен Положением по бухгалтерскому учету "Учет договоров строительного подряда" ПБУ 2/2008, согласно пункту 16 которого расходы по договору признаются, в том отчетном периоде, в котором они понесены.

Таким образом, истец предъявил и получил оплату по понесенным им накладным расходам по мере предъявления работ к приемке. Ни локальными актами в области строительного подряда, ни договором не предусмотрен иной порядок расчета накладных расходов и их оплаты.

Согласно представленным в материалы дела таблицам "Расчета распределения затрат на содержание административно-управленческого персонала и общехозяйственных расходов на проект строительства_, аудиторского заключения о годовой бухгалтерской отчетности за 2016 г., бухгалтерской отчётности на 31.12.2017, выписке-расчету из оборотно-сальдовой ведомости по счету 26, актов оказанных услуг, актов по аренде автомобилей авансовых отчетов и т.д. (т.т.109, 110, 116) следует, что расходы были понесены истцом, в том числе на аренду центрального офиса (1425321,3 руб./мес.), аренду автомобилей: LEXUS (385000 руб./мес.), BMW (385000 руб./мес.) TOYOTA (360000 руб./мес.) FORD (172250 руб./мес.), за оказанные юридические услуги (акты: от 28.08.2017 - 677026,09 руб., от 30.10.2017 - 1602866,02 руб., от 18.07.2017 - 2031548,98 руб.) и т.д.

Таким образом, подрядчик, будучи хозяйствующим субъектом, вправе самостоятельно планировать свои накладные расходы и затраты. При этом в суде апелляционной инстанции представители истца не обосновали необходимость превышения накладных расходов над согласованными сторонами в сметах, равно как и не обосновали, какие именно накладные расходы на начальном этапе строительства превышают эти же расходы в последующем при исполнении договора.

С учетом изложенного расходы на АУП и ОХР (35748762,03 руб.), проживание ИТР (7977049,95 руб.) и командировочные расходы (3396326,73 руб.) не являются убытками истца в связи с расторжением договора и были понесены им в результате своей обычной хозяйственной деятельности по своему усмотрению, без согласования с заказчиком в размере, превышающем нормативные.

Расходы на банковскую гарантию, взысканные с ответчика в качестве убытков, также в соответствии с "МДС 81-33.2004. Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве" (утв. Постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004 N 6) и Положением по бухгалтерскому учету "Учет договоров строительного подряда" ПБУ 2/2008 (п.3, п.11) относятся к прямым расходам, поскольку они непосредственно связаны с исполнением договора, а потому учитываются в том отчетном периоде, в котором они понесены (п.16).

ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" (Гарант) взяло на себя обязательство оплатить бенефициару (ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий") сумму аванса, неотработанного принципалом (АО "РД Констракшн Менеджмент") в сумме 600 000 000 рублей по получении от бенифициара первого письменного требования, указывающего, что принципал частично или полностью не исполнил свои обязательства по возврату суммы аванса, о чем 26.10.2016 выдало банковскую гарантию N 3715-16/БГ.

Пунктом 3.1.1 договора о предоставлении банковской гарантии N 3714-16/ДБГ, заключенного между АО "РД Констракшн Менеджмент" и ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" стороны предусмотрели уплату принципалом Банку комиссии, состоящей из двух частей: первая часть комиссии равна 50000 рублей (уплачивается не позднее даты выдачи гарантии), вторая часть комиссии взимается по ставке 2,5 % годовых от суммы гарантии (уплачивается ежемесячно) (т.107 л.д.187-209).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что в случае получения банковской гарантии на условиях единовременной оплаты комиссии, понесенные расходы учитывались бы как расходы будущих периодов и списывались по мере признания выручки. Поскольку в данном случае выплата комиссии за услуги банка по предоставлению гарантии осуществлялась ежемесячно, то расходы учитываются в том периоде, в котором они понесены.

09.02.2018 заказчик направил подрядчику уведомление об одностороннем отказе от договора. Договор считается расторгнутым по истечении 30 дней со дня получения указанного уведомления.

С указанной даты у подрядчика возникла обязанность возвратить неотработанный аванс, что сделано не было.

Между тем, исполнение обязательства по возврату неотработанного аванса после расторжения договора, сумма которого составляла 514 558 166,24 руб. и не оспаривается сторонами, позволило бы подрядчику получить от заказчика оригинал банковской гарантии, предоставить его банку - гаранту и тем самым прекратить свое обязательства по договору о выдаче банковской гарантии, включая оплату комиссий, что подрядчиком сделано не было и способствовало увеличению расходов по оплате таких комиссий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расходы на оплату комиссий банку-гаранту до отказа от договора были компенсированы подрядчику в составе актов КС-2, предъявленных к оплате. После отказа от договора своевременный возврат заказчику неотработанного аванса позволил бы прекратить обязательства перед банком по договору о выдаче банковской гарантии и уплату комиссий. То есть, бездействие самого подрядчика привело к увеличению его расходов в указанной части. Такие расходы не являются убытками истца и не могут быть возложены на ответчика.

Также суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт несения истцом расходов на компенсацию выходного пособия работникам, уволенным в связи с расторжением договора в сумме 2 214 943,73 руб.

В подтверждение факта несения расходов по компенсации выходного пособия работникам, уволенным по сокращению штата, истцом в материалы дела представлены: таблица "Фонд оплаты труда в соответствии со штатным расписанием Обособленное подразделение "РДКМ Дубовая роща г. Котельниково" (18 человек), трудовые договоры, платежные поручения (том 7).

Сумма компенсации выходного пособия (2 214 943,73 руб.), заявленная в настоящем деле в качестве убытков, соответствует сумме, указанной в таблице Фонда оплаты труда в графе должностные оклады (тарифные ставки) по 18 сотрудникам.

В материалы дела представлены трудовые договоры с данными лицами, часть из которых была принята на работу до заключения договора с ответчиком, часть в период исполнения договора.

Также в материалы дела представлены платежные поручения по перечислению денежных средств 5 работникам, указанным в таблице с назначением платежа "Перечисление расчета при увольнении". В одном платежном поручении дополнительно указано "з/пл за февраль".

Согласно статье 178 ТК РФ выплата выходных пособий предусмотрена при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 указанного Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 указанного Кодекса).

Судом апелляционной инстанции представителям истца было предложено представить документальное подтверждение сокращения штата и численности работников, например, приказ о сокращении штата и численности работников, приказы об увольнении лиц, поименованных в таблице, содержащих причину увольнения. Такие документы суду представлены не были.

Сами по себе платежные поручения также не содержат указаний на выплаты выходного пособия, а лишь имеют указание на расчет в связи с увольнением.

Таким образом, истец не представил доказательств того, что им были понесены расходы именно на выплату выходного пособия лицам, уволенным в связи с расторжением договора с ответчиком.

Более того, 17 апреля 2018 года на внеочередном общем собрании акционеров АО "РД Констракшн Менеджмент" было принято решение о начале добровольной ликвидации истца и назначении ликвидационной комиссии (т.2 л.д. 89-95).

28 апреля 2018 г. в арбитражный суд г. Москвы поступило заявление первого кредитора о признании АО "РД Констракшн Менеджмент" банкротом. Определением арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2018 заявление принято и возбуждено производство по делу N А40-93604/18-177-54.

В мотивировочной части решения арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2018 по делу N А40-93604/18-177-54 об открытии конкурсного производства указано, что согласно штатному расписанию, утвержденному приказом ликвидационной комиссии АО "РД Констракшн Менеджмент" от 26.04.2018, штат общества составляет 40,5 штатных единиц.

Согласно картотеке арбитражных дел в реестр требований кредиторов АО "РД Констракшн Менеджмент" в рамках дела N А40-93604/18-177-54 включены требования на сумму более 700 000 000 рублей. При этом из определений арбитражного суда о включении в реестр требований кредиторов видно, что задолженности возникли, в том числе, в период исполнения спорного договора подряда.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что увольнение работников связано именно с расторжением договора подряда между истцом и ответчиком, доказательств обратного истцом не представлено.

Истцом также заявлены требования о взыскании затрат на консервацию фундаментов по корпусам N 5 и N 6 на сумму 1 491 983,68 руб.

Согласно представленному в материалы дела договору N 009-0755241/ПСК от 03.10.2016 в редакции доп. соглашения N 5 от 04.09.2017 (приложение N 1.2 смета на выполнение дополнительных работ) между истцом и субподрядчиком ООО "ПСК Генподряд", последнему было поручено выполнение земляных работ (консервация фундаментов) по корпусам N5 и N 6 (т.118 л.д.9-11,26).

Из акта формы КС-2 от 23.03.2018 следует, что отчетный период по указанным работам с 04.09.2017 по 23.03.2018 (т.29 л.д. 146).

Представители ответчика суду апелляционной инстанции пояснили, что в данном случае консервация фундаментов выполнена подрядчиком до прекращения договорных отношений без согласования с заказчиком в силу того, что с июля 2017 года подрядчик приостановил без уведомления заказчика строительные работы по указанным корпусам и в дальнейшем к их производству не приступил.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2011 N 802 утверждены Правила проведения консервации (далее - Правила), которыми установлен порядок консервации объекта капитального строительства, а также особенности принятия решения о консервации объекта капитального строительства государственной собственности Российской Федерации.

Из пункта 2 Правил следует, что в случае прекращения строительства (реконструкции) или в случае необходимости приостановления строительства (реконструкции) объекта капитального строительства на срок более 6 месяцев с перспективой его возобновления в будущем принимается решение о консервации объекта.

Согласно пункту 4 Правил решение о консервации объекта (за исключением объекта государственной собственности) и об источнике средств на оплату расходов, связанных с консервацией объекта, принимает застройщик (заказчик).

В соответствии с пунктом 7 Правил на основании принятого решения о консервации объекта застройщик (заказчик) совместно с подрядчиком проводит инвентаризацию выполненных работ по строительству (реконструкции) объекта с целью зафиксировать фактическое состояние объекта, наличие проектной документации, конструкций, материалов и оборудования. Пунктом 9 Правил определен перечень работ по консервации объекта.

Таким образом, в любом случае, консервация объекта строительства невозможна без решения и участия заказчика. В данном случае такое решение отсутствует. То есть, подрядчик выполнил дополнительные работы на свой страх и риск без согласования с заказчиком затрат на такие работы, а потому в силу статьи 709 ГК РФ при наличии возражений заказчика не может требовать оплаты этих работ.

Следует отметить, что все работы, виды и стоимость выполнения которых истец заявил в качестве убытков, поименованы в дополнительном соглашении N 5 от 04.09.2017 к договору N 009-0755241/ПСК от 03.10.2016 между АО "РД Констракшн Менеджмент" и ООО "ПСК Генподряд", а именно: консервация фундаментов, устройство временных ограждений котлована и строительной площадки, монтаж септиков, установка кондиционеров, устройство фундаментов под башенные краны, временное электроснабжение строительной площадки, работы по транспортировке, монтажу, демонтажу, перебазировке грузоподъемного оборудования. Разработка ППР крана (Приложение N 1 т.118 л.д. 11).

Кроме того, стороны предусмотрели выполнение дополнительных работ, связанных с изменением проекта и заменой материалов на сумму 34305 036,23 руб.

Общая сумма работ согласно сводному сметному расчету составила 101 398 745,09 рублей.

Подписывая дополненные соглашения с согласованными сметами на дополнительные работы, истец понимал, что указанные работы являются именно дополнительными и их выполнение влечет увеличение стоимости строительства. При этом, как указывалось выше, он не принял мер к извещению заказчика о необходимости выполнения таких работ, не получил согласия на их выполнение, а также на дополнительную оплату сверх согласованной твердой цены, не обосновал необходимость их выполнения и не включил в детализированные сметы, при этом заключил на эти же работы дополнительное соглашение со своим субподрядчиком.

Поскольку все указанные работы, являясь дополнительными, были выполнены до расторжения договора, не связаны с его расторжением, они не могут расцениваться судом в качестве убытков, подлежащих взысканию в пользу подрядчика при отказе заказчика от договора на основании ст. 717 ГК РФ.

Во взыскании стоимости дополнительных работ, связанных с изменением проекта и заменой материалов на сумму 38513308,74 руб., судом обоснованно истцу отказано по указанным основаниям. В указанной части решение суда первой инстанции является правильным, апелляционная жалоба истца необоснованной.

Также судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика стоимости материалов, приобретенных подрядчиком для исполнения договора, но не использованных им на дату расторжения договора в сумме 56110978,99 рублей.

Суд первой инстанции указал, что из представленных в материалы дела доказательств, указанные материалы были приобретены истцом у субподрядчика общества с ограниченной ответственностью "ПСК Генподряд" на основании соглашения от 30.03.2018, в собственность ответчика они не передавались.

Факт нахождения указанных материалов на строительной площадке спорного объекта сам по себе не может служить основанием для квалификации расходов на их приобретение в качестве убытков, поскольку истец не лишен возможности осуществления в отношении них правомочий собственника.

Более того, как было указано выше, в отношении АО "РД Констракшн Менеджмент" возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве). Решением арбитражного суда города Москвы от 24.07.2018 в отношении должника введено конкурсное производство. Поскольку спорные материалы не переданы заказчику, они составляют конкурсную массу истца и не могут перейти в собственность ответчика.

Также следует отметить, что истец настаивает на взыскании стоимости не только строительных материалов, но и инструментов и инвентаря. Так, в частности, в акте приема передачи материальных ценностей от 30.03.2018, составленном между АО "РД Констракшн Менеджмент" и ООО "ПСК "Генподряд", истец принял от субподрядчика в том числе шкаф для бумаг, шкаф архивный, ручной станок для гибки, буры, бадьи для бетона, ведра, весы крановые, диски пильные, долото, зажимы для стальных канатов, зубило, кисти для окрашивания, замки, лопаты, лестницы, молотки, ножницы, клещи, светильники, насосы, перчатки резиновые, перфораторы и т.д.

При этом перечисленные в акте строительные материалы (газобетонные блоки, подложки, пологи ПВХ, грунтовка, гвозди, гайки и т.д.) не имеют индивидуальных особенностей, позволяющих применять строительные материалы именно при строительстве объектов заказчика в силу осуществления основной деятельности истца в области строительства.

Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства направления истцом ответчику предложения принять приобретенные им материалы и оборудования, о взыскании стоимости которых настаивает сторона, на что обращалось внимание на стадии исследования материалов дела в суде апелляционной инстанции.

Истцом также заявлены, а судом удовлетворены требования о взыскании упущенной выгоды в сумме 423 186 557,94 руб.

При этом суд первой инстанции руководствовался выводами проведённой по делу судебной экспертизы.

В частности, эксперты указали, что размер доходов, которые были бы получены истцом при исполнении договора в обычных условиях гражданского оборота, если договор не был бы расторгнут ответчиком соответствует стоимости работ по договору и составляет 7644672149,54 руб. (без затрат на НДС).

Величина прибыли, которая была бы получена истцом при исполнении договора в обычных условиях гражданского оборота, если договор не был бы расторгнут ответчиком (с учетом принятых работ, прибыль по которым учтена в составе оплаченных актов формы КС-2) составляет 423186557,94 руб. (без учета НДС), что соответствует 6,49 % (планируемая прибыль, рассчитанная подрядчиком).

Суд апелляционной инстанции, оценив заключение эксперта в совокупности с иными доказательствами, считает указанные выводы необоснованными, а указанное требование неподлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

На основании пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Определяя размер упущенной выгоды, эксперт произвел простой арифметический расчет, получив сумму 423 186 557,94 руб. от пропорции 6 520 594 113,11 (стоимость невыполненных работ от цены договора в редакции дополнительного соглашения N 6 от 01.12.2017) х 6,49 %.

Заключение эксперта не содержит ссылок на документы, которые позволили бы прийти к выводу о том, что истцом были совершены такие приготовления, которые могли бы свидетельствовать о возможности полного исполнения подрядчиком своих обязательств в объеме и в сроки, предусмотренные договором, и только отказ заказчика от договора не позволил получить запланированную прибыль.

Как указывалось выше, на протяжении всего срока исполнения договора подрядчик не обеспечил наличие рабочей силы и строительной техники в запланированном объеме на строительной площадке.

В частности, в протоколе совместного совещания N 15-2017 от 11.10.2017 указывалось на необходимость увеличения рабочего персонала (не учитывая ИТР, механизаторов) до 500 человек. В протоколе совместного совещания N 18-2017 от 14.11.2017 указано, что при проверке 31.10.2017 фактическое количество рабочих на местах составило 157 человек (дневная и ночная смена), при совместной проверке заказчиком и подрядчиком 13.11.2017 - 169 человек. Указывалось на необходимость наращивания темпов строительства. При этом в протоколе совещания от 14.11.2017 подрядчиком указывалось на то, что ситуация по проектной документации нормализовалась, критичных замечаний нет.

Кроме того, решением арбитражного суда города Москвы от 24.07.2018 по делу N А40-93604/18-177-54 в отношении истца введена процедура конкурсного производства.

Из мотивировочной части решения следует, что согласно справке АО "РД Констракшн Менеджмент" о наличии активов и обязательств компании на 04.07.2018 стоимость имущества должника составляет 1 606 778 446,75 руб.

Размер обязательств должника составляет 2 248 598 334,89 руб., из которых задолженность по налогам и сборам составляет 640 768 320,31 руб., расчеты по оплате труда 9 833 921,08 руб., кредиторская задолженность (поставщики, подрядчики, прочие кредиторы) - 1 597 996 092,50 руб.

Из указанного решения следует, что срок исполнения обязательств по расчетам с поставщиками, подрядчиками в сумме 1 597 996 092,50 руб. наступил на дату подачи в арбитражный суд первого заявления кредитора, то есть 28.04.2018.

Таким образом, задолженность перед поставщиками, подрядчиками исполнителями на дату поступления первого заявления кредитора в арбитражный суд города Москвы (1 597 996 092,50 руб.) превышала стоимость всех исполненных подрядчиком обязательств по договору с ответчиком за полтора года (1 124 078 036,43 руб.).

Следует отметить, что на наличие у истца задолженности перед поставщиками указывалось и в протоколах совместных совещаний, в частности, в протоколе от 11.10.2017 на сумму 68,8 млн. руб.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом размера упущенной выгоды, равно как и недоказанности возможности полного исполнения обязательств по договору, при этом суд учитывает, что у ответчика перед истцом задолженность за выполненные работы, кроме спорных сумм, которые стороны пытались оплатить зачетом встречных однородных требований, отсутствовала.

В связи с чем у суда не было оснований для взыскания в ответчика упущенной выгоды.

Кроме того, отказывая во взыскании убытков, суд апелляционной инстанции исходит из того, что при исполнении договора нарушения были допущены обеими сторонами.

В апелляционной жалобе ответчик также выразил несогласие со взысканием с него в пользу истца второй половины гарантийного удержания в размере 19 896 181,26 рублей, обязанность по возврату которого у ответчика возникла только с 06.06.2019, то есть по истечении 1 года с даты принятия заказчиком от подрядчика строительных площадок. Полагает, что указанные требования подлежали оставлению без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка.

Суд апелляционной инстанции в указанной части считает решение суда правильным.

На основании п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктами 5.5, 5.6, 8.2, 8.3 договора, а также пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении работ по расторгнутому впоследствии договору) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения, сохраняют свое действие и после расторжения договора.

Следовательно, несмотря на прекращение договора, обязанности генподрядчика, связанные с гарантией качества результата работ, остались.

Однако исчисление гарантийных сроков с учетом изменившихся обстоятельств (прекращение договора до окончания строительства объектов, невозможность подписания актов по форме КС-11) необходимо связывать с фактической передачей генподрядчиком незавершенных строительством объектов заказчику, что в полной мере также соответствует п. 5 ст. 724 ГК РФ. Такая передача согласно актам передачи строительных площадок по каждому из объектов строительства производилась в период с 04.05.2018 по 06.06.2018.

Поскольку гарантийное удержание - это часть суммы выполненных, но не оплаченных работ, то при отсутствии претензий по качеству в период гарантийного срока, по его истечении указанная сумма подлежит возврату.

Истец, требуя возврата гарантийного удержания, обращаясь в суд, по сути, требовал оплаты стоимости выполненных работ.

Ответчик, зная, что с 04.05.2019 по 06.06.2019 истек гарантийный срок, в отсутствие предъявленных претензий по качеству, должен был в период с 04.05.2019 по 06.06.2019 вернуть подрядчику сумму гарантийного удержания, однако не сделал этого.

С учётом изложенного, у суда не было оснований полагать, что спор может быть урегулирован в досудебном порядке, а потому требование о взыскании гарантийного удержания в сумме 19 896 181,26 рублей обоснованно удовлетворено.

Итого с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма 70 655 167,52 руб. (48 440 958,86 + 2 318 027,40+ 19 896 181,26).

Доводы апелляционной жалобы АО "Высотных и подземных сооружений" о том, что рабочая документация являлась достаточной для выполнения работ и недостатки не носили существенного неустранимого характера, а потому не могли повлиять на сроки производства работ, являются необоснованными, поскольку из переписки сторон, а также протоколов проведенных совместных совещаний, следует, что некорректность рабочей документации снижала темпы производства работ. Сам факт устранения части замечаний в рабочем порядке в процессе производства строительных работ, не свидетельствует о том, что все замечания могли быть устранены в рамках авторского надзора, напротив, материалами дела подтверждено, что часть замечаний требовала внесений изменений в рабочую документацию и их устранение осуществлялось на протяжении всего срока исполнения договора.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционные жалобы АО "РД Констракшн Менеджмент" и АО "Высотных и подземных сооружений" удовлетворению не подлежат.

Апелляционная жалоба ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" подлежит частичному удовлетворению.

При принятии решения судом первой инстанции неправильно были применены нормы материального права и дана неверная оценка представленным в дело доказательствам, что является основанием для изменения судебного акта.

Поскольку апелляционная жалоба ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" удовлетворена частично, как в части требованный имущественного, так и неимущественного характера, суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяет судебные расходы по оплате государственной пошлины пропорционально удовлетворённым требованиям.

В соответствии с частью 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

За проведение экспертизы ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" перечислило на депозитный счет Двенадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 1 500 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 18.09.2019 N 3961.

Поскольку в назначении экспертизы судом было отказано, финансово-экономическому отделу суда следует возвратить на счет ООО "ЕвроХим-ВолгаКалий" с депозитного счета суда денежные средства в размере 1 500 000 рублей.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 июня 2019 года по делу N А12-21780/2018 изменить.

Иск удовлетворить в части.

Признать односторонний отказ общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" от исполнения договора генерального подряда на строительство N 009-0755241 от 03.10.2016, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" и акционерным обществом "РД Констракшн Менеджмент", на основании статьи 715 Гражданского

кодекса Российской Федерации незаконным.

Признать договор подряда на строительство N 009-0755241 от 03.10.2016, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "ЕвроХим- ВолгаКалий" и акционерным обществом "РД Констракшн Менеджмент", расторгнутым на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Признать отсутствующим у акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент" обязательства по выплате обществу с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" неустойки в размере 58249843,35 руб. по договору подряда на строительство N 009-0755241 от 03.10.2016.

В удовлетворении требования о признании зачета требований, выраженного в письме общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" N 16/1-9/230 от 21.02.2018, адресованном акционерному обществу "РД Констракшн Менеджмент", недействительным, отказать.

Признать зачет требований, выраженный в письме общества с ограниченной

ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" N 16/1-9/704 от 04.06.2018, адресованном акционерному обществу "РД Констракшн Менеджмент", недействительным в части прекращения обязательства общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" по оплате стоимости выполненных работ и гарантийного удержания на сумму 48440958,86 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим- ВолгаКалий" в пользу акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент" задолженность в размере 70655167,52 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 18000 рублей, судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 137520 рублей.

В остальной части исковых требований отказать.

В удовлетворении апелляционных жалоб акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент" и акционерного общества "КБ высотных и подземных сооружений" отказать.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент" в пользу

общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счёта суда на счёт общества с ограниченной ответственностью "ЕвроХим-ВолгаКалий" денежные средства в размере 1500000 рублей, оплаченные за назначение судебной экспертизы по делу N А12-21780/2018.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

О.А. Дубровина Т.Н. Телегина